Die Gleichheit nach dem Verfassungsrat

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Der Artikel bietet eine kritische Analyse der Hauptformulierung des Gleichheitsprinzips durch den französischen Verfassungsrat und zeigt, dass sie unfähig ist, die mindeste formelle Rationalität zu sichern, die zur Durchführung des Prinzips notwendig ist. Diese Formulierung leitet ganz im Gegenteil zu einer Fassadenrationalität, die keine vernünftige Durchführungsmethode ermöglicht, die aber eine reine intuitive Anwendung dieses Prinzips verbirgt.

1. Considération théorique liminaire

1.1. Il ne peut s’agir, dans cette courte intervention, de procéder à un bilan complet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel consacrée à l’égalité. Cette jurisprudence, d’ailleurs, bien que très répétitive par nécessité objective, est devenue trop vaste pour qu’on puisse l’embrasser d’un regard aussi bref que celui que je peux porter aujourd’hui. On estime en effet que près d’une décision sur deux rendue par le Conseil constitutionnel comporte des développements touchant au contrôle du respect du principe d’égalité [1].

Il s’agira au fond d’insister ici sur le point d’interrogation qui a été inscrit au titre de ce colloque et que j’ai repris pour intituler ma propre intervention afin de répondre à l’invitation que nous font les organisateur de cette rencontre, à savoir problématiser la question de l’égalité telle qu’elle se présente dans la jurisprudence constitutionnelle. Pas un bilan donc, mais une série d’interrogations. Il convient d’ailleurs de faire une remarque préliminaire à cet égard.

Je n’apporterai pas de réponse en termes de jugement sur les résultats de la jurisprudence constitutionnelle. Pour ce faire, il faudrait que l’on puisse déterminer avec certitude, dans les cas examinés, ce qu’exige le principe d’égalité pour, ensuite, comparer ce résultat scientifiquement certain avec celui auquel a abouti, dans chaque espèce, le Conseil constitutionnel. Une telle entreprise est évidemment vaine car nul ne peut avoir de certitude objective, incontestable de ce qu’exige l’égalité dans tel ou tel cas. Cette remarque vaut sans doute, de manière générale, pour toute application des droits fondamentaux, dans la mesure au moins où les textes constitutionnels les formulent de manière lapidaire et vague. Mais elle vaut particulièrement s’agissant du principe d’égalité.

Mon objectif sera plutôt de clarifier d’abord un peu la structure théorico- dogmatique du principe d’égalité et de préciser sur cette base les questions de méthode de concrétisation de l’égalité. Ensuite, je me bornerai à poser simplement la question de savoir si la formulation la plus fréquente, par laquelle le Conseil constitutionnel s’efforce de donner une définition normative a priori et abstraite du principe d’égalité, est à même d’offrir des garanties méthodiques d’application du principe d’égalité. J’essaierai de montrer que tel n’est pas le cas et que le risque existe clairement d’introduire dans la jurisprudence sur l’égalité une rationalité de façade qui en réalité masque une confusion assez considérable. Je donnerai quelques illustrations de ces difficultés en privilégiant la jurisprudence la plus récente du Conseil, une étude plus systématique demandant des développements pour lesquels je n’ai pas ici la place. Mais cette étude remplirait son office si elle pouvait contribuer à expliciter les moyens rationnels (et critiques) d’analyse systématique de la jurisprudence du Conseil en matière d’égalité.


1.2. Celui-ci, en effet, n’est pas seulement « vague », notion « standard ». Si l’on prend en considération le principe général d’égalité ou principe d’égalité devant la loi ou même ce que j’appellerai les principe sectoriels d’égalité qui spécifient le champ d’application matériel du principe (devant l’impôt, les services publics, les charges publiques, le suffrage etc.), à l’exclusion donc des principes personnels d’égalité (principes de non-discrimination à raison du sexe, de l’origine, de la religion etc.), l’on peut admettre que, dans sa formulation la plus générale – on pourrait dire : le principe du principe, partout admis, à ma connaissance dans les ordres juridiques contemporains libéraux et démocratiques – l’égalité signifie traiter de manière égale ce qui est essentiellement égal.

Le principe d’égalité ne contient donc pas en lui-même la détermination de ce qui doit être considéré comme étant « essentiellement » égal, c’est-à-dire le principe ou la valeur, les raisons substantielles d’après lesquels il convient d’assimiler ou, au contraire, de discriminer deux situations données pour conclure à la nécessité d’une égalité de traitement ou, au contraire, à la possibilité d’une inégalité de traitement [2]. En ce sens, l’on peut dire que le principe général d’égalité est strictement « formel ». Il est le principe formel de la justice distributive.

On va donc tenter de le « formaliser ». L’égalité juridique dit une égalité de proportion établie en rapportant les « traitements » juridiques aux situations auxquelles ceux-ci s’appliquent. Ta/Sa = Tb/Sb, où Ta et Tb sont les traitements respectifs applicables aux situations Sa et Sb. Toutefois, dans la formulation adoptée plus haut, la proportion ne s’applique qu’au cas où Sa = Sb. D’où, même le piètre mathématicien que je suis conclut que Ta doit être égal à Tb. Si l’on ajoute à cette formule que, à situations inégales, les traitements doivent être inégaux, alors l’on ajoute la règle selon laquelle, puisque Ta/Sa doit rester égal à Tb/Sb, si Sa ≠ Sb, alors Ta ≠ Tb.

Il s’agit là d’une formalisation triviale, bien sûr. Mais elle permet mettre en évidence le point où le problème commence. Lorsqu’il y a inégalité de traitement, il doit y avoir inégalité de situation. Mais cela ne suffit pas puisqu’il faut encore que puisse être établie une relation d’égalité entre les proportions. Autrement dit si Ta ≠ Tb et s’il faut, dans ce cas que Sa ≠ S b, encore faut-il que Ta/Sa = Tb/Sb. C’est-à- dire qu’il reste à faire une opération de mesure et considérer les inégalités de traitements et les inégalités de situations comme des distances ou des écarts mesurables pour que puisse être vérifiée l’égalité de proportion : malgré la différence de traitement, les personnes placées dans des situations différentes doivent être traitées sur un pied d’égalité. Tel est le sens profond de la proportion qu’impose l’égalité [3].

Ici s’arrête la possibilité d’une formalisation plus complète du principe d’égalité. Les mesures dont il s’agit, entre les traitements et les situations, ne peuvent être dites des « mesures » qu’en un sens purement métaphorique. Il n’y a aucune règle, aucun double-décimètre qui puisse mesurer un écart entre deux traitements ou deux situations. Rien n’est chiffrable. En outre, traitements et situations ne sont pas des grandeurs homogènes et les proportions établies ne sont elles aussi que des métaphores ou des fictions.

Il en résulte que : 1/ Le principe d’égalité en lui-même ne donne qu’une règle formelle concernant le raisonnement juridique à tenir lorsqu’il s’agit de comparer des situations et les traitements qui leur sont appliqués. 2/ Si ce raisonnement consiste à établir, au terme de la comparaison, une égalité de proportion, cette égalité, qui n’entretient avec les mathématiques qu’un rapport métaphorique, suppose une série d’appréciations substantielles concernant les situations et les traitements. 3/ De telles appréciations substantielles supposent la prise en compte de critères matériels d’appréciation et donc une série de jugements de valeur non mathématisables [4].

Malgré sa forme mathématique (une égalité de proportion), l’égalité impose, pour son application, sa concrétisation dans les situations réelles, de sortir d’une logique du calcul avec des nombres pour entrer dans celle de la justification et de l’argumentation avec des valeurs.


1.3. Si l’on adopte une position non-cognitiviste en éthique, alors on ne peut statuer sur la validité de l’argumentation et donc sur le résultat de l’application du principe. Le choix des valeurs, la concrétisation de leurs exigences dans la situation particulière ne sont pas des opérations susceptibles d’être dites vraies ou fausses. Pour ma part, je m’en tiens à cette position.

Celle-ci ne signifie toutefois pas que l’on doive s’en tenir au simple constat, au bilan neutre, à la pure description (si elle est seulement possible) d’une jurisprudence. Si l’on ne peut statuer sur la justesse des proportions établies par le juge pour les comparer, l’on peut, je crois, apprécier la méthode, c’est-à-dire apprécier sa conformité logique avec la forme générale de l’égalité déterminée ci- dessus, apprécier l’effort de justification, apprécier la qualité de la réflexion méthodique sur les conditions d’application du principe, apprécier aussi la cohérence interne d’une jurisprudence. Il s’agit donc de déplacer l’objet de l’appréciation : de la « bonne décision » comme décision « juste » ou « vraie », à la « bonne décision », comme décision « bien justifiée » [5], ou plus exactement comme décision susceptible, par sa densité argumentative, de convaincre un public neutre quant aux valeurs (un public qui serait strictement « démocratique »). Déplacer la question depuis celle des valeurs substantielles mises en œuvre à celle de la valeur formelle des méthodes de mise en œuvre des valeurs substantielles.

La question de la valeur substantielle ne pourrait entrer en ligne de compte dans l’appréciation d’une décision qu’en cas de conflit direct et indiscutable entre une valeur fondant une décision juridictionnelle et une valeur s’imposant à celle-ci à raison du droit positif : par exemple, si une différence de traitement était justifiée sur la base du critère de la race ou de la couleur de peau. S’il apparaît qu’un tel critère explique logiquement la décision alors qu’il est matériellement prohibé, la critique de la décision apparaît comme étant rationnellement légitime et, elle-même, justifiée.

Toute appréciation qui va au-delà de ces limites et précautions doit être tenue pour être de caractère politique, ce qui ne la délégitime pas en elle-même, mais la rend problématique si elle est énoncée du point de vue de la science juridique, revendiquant pour elle-même l’autorité de la science.


1.4. Le droit est affaire de « mesure » [6], mais toute la difficulté vient de ce que ces mesures (lorsqu’il ne s’agit pas de délais ou de distance dans des affaires de voisinage) doivent mesurer ce qui n’est pas quantifiable. On le voit évidemment à l’exemple de l’égalité comme à celui de la proportionnalité [7]. On est alors renvoyé du domaine du « rationnel » à celui du « raisonnable », oui bien, peut-être, à celui du « pseudo-rationnel ». Autrement dit, de la rationalité dogmatique et substantielle il faut s’efforcer d’aller à un type fonctionnel et critique de la rationalité : la décision « bien justifiée » est celle qui fait l’effort de motivation qui la rend contrôlable, discutable et donc critiquable [8]. C’est sur cette base que je veux procéder à un examen partiel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. L’examen sera partiel parce qu’il n’est pas possible, dans ce cadre, de prendre en considération toutes les décisions relatives au principe d’égalité. Il le sera aussi, en cet autre sens, en ce que, de manière sans doute arbitraire, j’exclurai de mon investigation la jurisprudence relative à certains domaines (élections, impôts), soit parce que l’égalité générale y prend un contour particulier, soit à raison d’un caractère très technique qui, par incompétence de ma part, risquerait de fausser mon appréciation. Enfin, je ne prendrai pas en compte les principes dits de « non-discrimination », à raison du sexe, de la race, de l’orientation politique ou religieuse etc. pour me concentrer sur la structure de l’argumentation relative au principe général d’égalité devant la loi.


1.5. J’ajouterai une brève remarque terminologique qui n’est pas sans importance, car, même sans être un adepte inconditionnel de l’ « analytical jurisprudence », la clarification du langage est une condition première des opérations juridiques qui sont toujours aussi des opérations sur et dans le langage, du « travail de textes ».

L’opération de concrétisation du principe d’égalité doit déboucher sur la conclusion de savoir si entre deux ou plusieurs situations il y a ou non « égalité de traitement ». La notion d’ « égalité » de traitement est donc le résultat d’une évaluation comparée dont le point de départ ne doit pas être considéré comme une « inégalité » ou une « égalité » de traitement, contrairement à des formules souvent employées et que j’ai moi-même utilisées au début de ce texte. Il convient de réserver l’expression « égalité de traitement » (ou « inégalité de traitement ») pour qualifier juridiquement le résultat de l’analyse. Au départ de l’analyse, avant l’évaluation qu’il convient de faire, il n’y a qu’une différence ou une identité de traitement, dont il convient d’examiner si, rapportée aux situations auxquelles elle s’applique, elle peut être qualifiée « égalité de traitement ». Juridiquement, la « différence » n’est pas le concept antonyme d’ « égalité », mais l’antonyme d’ « identité ».

De même, les situations ne peuvent être dites en elles-mêmes « égales » ou « inégales », car le concept juridique d’égalité (et d’inégalité) s’applique précisément au rapport entre traitements et situations et non aux situations prises en elles- mêmes. Stricto sensu, et parce que la comparaison des situations impose la prise en considération d’éléments matériels d’appréciation, parce que donc l’évaluation des situations ne saurait échapper à l’analogie, il convient de dire que les situations sont analogues ou non, ou encore semblables ou dissemblables.

De sorte qu’une formulation précise et, à mon sens, plus exacte de l’égalité de traitement serait : à situations semblables, traitement identique. Dans le cas d’une différence de traitements, l’égalité de traitement n’est pas violée, si cette différence est justifiée par la dissimilitude des situations. Et si tel est le sens même de l’égalité juridique, il en résulte qu’égalité au sens juridique ne signifie pas identité et qu’une différence de traitements justifiée doit être qualifiée « égalité de traitement ». La différence de traitements justifiée n’est pas, contrairement à ce qu’on peut lire souvent, une « dérogation » à l’égalité, ce qui suppose qu’une notion juridique de l’égalité serait postulée et qui l’assimilerait à une identité : le traitement égal devrait être le traitement identique.

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