L’échec de la Constitution de Weimar et les origines de la « démocratie militante » en R.F.A.

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III. Filiations weimariennes

En dépit de son importance pour la définition de l’identité ouest-allemande, cette image négative de Weimar relève davantage d’un effort pour refouler un passé déroutant, que d’une véritable intelligibilité historique. Dans une large mesure, la discussion autour de la notion de streitbare Demokratie prolonge les controverses constitutionnelles des dernières années de Weimar, et ne rompt que superficiellement avec les positions qui s’affrontaient alors. Entre Weimar et Bonn, il existe une solidarité secrète que les vœux bruyamment exprimés par les constituants de 1949 ne suffisent pas à dénouer.
Parmi ces controverses, celle touchant la signification du pouvoir de révision paraît la plus décisive. Elle fournit, en effet, une sorte de matrice aux discussions de 1948-1949 et à la formulation du principe de la streitbare Demokratie. Cette controverse découle de l’article 76 de la constitution de Weimar (WRV), qui prévoit une procédure renforcée pour la révision de la constitution. Procédure parfaitement classique – majorité des deux tiers dans chacune des deux chambres – qui ne soulève aucune difficulté. Ce qui est matière à débat, c’est plutôt l’idée que le pouvoir de réviser la constitution relève de la compétence du législateur et, qu’en bout de ligne, il n’y a aucune différence qualitative entre la législation ordinaire et une modification de la constitution. Comme l’indiquait Gerhard Anschütz dans son grand commentaire de la constitution de Weimar,
« la loi constitutionnelle et la loi ordinaire sont l’expression d’un seul et même pouvoir, le pouvoir législatif. L’idée d’un pouvoir constituant spécifique, différent et supérieur au pouvoir législatif est, contrairement à ce qui prévaut aux États-Unis, étrangère au droit public [Staatsrecht] allemand d’hier comme d’aujourd’hui » [29].
Sous des dehors purement techniques, c’est une certaine compréhension de la supériorité de la constitution sur la loi ordinaire qui est en jeu ici. Anschütz le reconnaissait d’ailleurs explicitement : en Allemagne, « la constitution n’est pas au-dessus du législatif, mais à sa disposition [steht nicht über der Legislative, sondern zur Disposition derselben] ».
La proposition n’est pas dépourvue d’accent polémique puisqu’elle visait ce que Anschütz appelait alors « une nouvelle doctrine », qui cherchait à fixer des limites au pouvoir d’amendement, au nom de la supériorité de la constitution et de l’immutabilité des principes qu’elle incarne. Aux yeux des défenseurs de cette nouvelle doctrine dite de la « limitation matérielle » [30], la constitution formelle n’épuise pas l’ensemble de l’ordre constitutionnel ; certaines composantes l’excèdent, qui sont dépositaires de l’identité de la constitution – la forme du régime politique, les droits fondamentaux, le principe de l’égalité devant la loi – et qui, par nature, demeurent hors de portée des pouvoirs constitués. En ce sens, on doit distinguer entre un noyau fondamental, qui ne peut jamais être altéré légalement, et des dispositions qui peuvent être modifiées au moyen d’une procédure régulière (celle prévue par l’article 76 WRV). Peu importe la manière dont elle est formulée, cette thèse de la limitation matérielle suppose une discrimination a priori, au sein même de la constitution, entre l’essentiel et l’accidentel, entre ce qui doit être protégé à tout prix et ce qui peut (et doit) être sacrifié. Pour Carl Schmitt, qui est sans doute l’adversaire qu’Anschütz visait en premier lieu, cette discrimination est commandée par la célèbre distinction qu’il exposait dans sa Théorie de la constitution de 1928, entre Verfassung (la constitution comme décision fondamentale et globale sur la forme de l’État) et Verfassungsgesetz (les dispositions constitutionnelles incidentes, susceptibles d’être amendées). D’une part, donc, le pouvoir constituant originaire du peuple, de l’autre une procédure dérivée et neutre, relevant du jeu des majorités parlementaires.
À prime abord, pour qui considère la situation de blocage qui prévaut en 1932, cette querelle paraîtra bien scolastique. Comment croire qu’un parlement, au sein duquel il est impossible de trouver la majorité nécessaire au vote du budget, puisse soudain accoucher de la majorité des deux tiers, suffisante pour altérer le noyau substantiel de la constitution ? L’intérêt pour l’article 76 WRV tenait plutôt au fait qu’il renvoie à un antagonisme fondamental quant au sens de la « loyauté » envers la constitution. La loyauté exige-t-elle de respecter la légalité, même si c’est pour se trouver confiné à une posture purement défensive ? Ou exige-t-elle, à l’inverse, de mettre hors circuit cette légalité, de violer quelques dispositions accessoires, afin de « sauver » le noyau jugé essentiel ? De la distinction entre l’essentiel et l’accessoire implique, Carl Schmitt et consorts déduisaient une sorte de « droit de nécessité constitutionnelle » [31], un impératif de défense de la constitution « substantielle » contre la neutralité des procédures établies par le texte (constitutio scriptura). Les voies par lesquelles on espère honorer cet impératif sont assez diverses, mais elles convergent, à l’été 1932, dans un appui au programme du chancelier Papen – l’établissement d’un gouvernement autoritaire, s’appuyant sur l’autorité paternelle du maréchal Hindenburg et sur l’usage continu des pouvoirs d’exceptions [32].
Face à l’inventivité des tenants de la thèse des « limitations matérielles », Anschütz et ses collègues positivistes (Richard Thoma, Walter Jellinek) prêchaient la sobriété, en défendant la thèse dite de « l’illimitation formelle » de la révision. Leur effort allait à contester la distinction entre l’essentiel et l’accessoire, avec un argument relevant indissociablement de l’épistémologie et de la théorie politique. D’une part, on insiste sur l’impossibilité de trouver un critère objectif (non entaché d’arbitraire) permettant de déterminer ce qui relève ou non de l’essentiel. Chaque juriste sera donc naturellement conduit à élever au rang de principe ce que lui commande ses préférences politiques et ses préjugés de classes. D’autre part, on suppose que, en l’absence d’un tel critère objectif, la distinction entre l’essentiel et l’accessoire demeure à la disposition du législateur constitutionnel (la procédure prévue à l’article 76 WRV), lequel est libre de la déplacer à sa guise, car autrement « le sens de la constitution démocratique – la possibilité pour toute volonté populaire de se réaliser – serait perdu » [33]. En ce sens, l’illimitation formelle de la révision énoncée à l’article 76 WRV apparaît comme un prolongement de la suprématie de la loi parlementaire, expression de la souveraineté populaire. Pour les « positivistes », la thèse de l’illimitation formelle, avec son refus des crans d’arrêt jusnaturalistes, participait d’une défense de la démocratie comme régime de l’indétermination.
Après douze années de nazisme, les constituants de 1948 voudront reprendre ce débat où il s’était arrêté en 1933, convaincus que les « positivistes » ont gagné trop facilement et que c’est leur victoire qui a conduit la constitution de Weimar à l’abîme. La thèse de l’illimitation formelle, en effet, n’excluait a priori aucun projet de révision constitutionnelle : selon elle, la constitution de Weimar était wertneutrale (axiologiquement neutre) et, en ce sens, elle ne pouvait servir de fondement à des mesures de protection préventives. C’est contre cette doctrine perçue comme lénifiante que les constituants de Bonn ont fait le choix d’une démocratie « engagée ». L’insistance mise sur la « teneur axiologique » de la nouvelle constitution, sur son immutabilité et sur son caractère « engagé », s’inscrit donc dans une sorte de prolongement imaginaire des débats de l’été 1932, comme une réplique à l’endroit du positivisme weimarien. En ce sens, la streitbare Demokratie peut s’afficher comme la fille de l’anti-positivisme weimarien.

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