The meaning of “Conseil constitutionnel”: the case of liberties

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The title of “guardian of rights and freedoms guaranteed by the Constitution” is commonly given by the legal doctrine to the French constitutional council. This name seems to be reductionist, strategic and questionable. The role and the functions of the French Constitutional Council in French political debate may be better characterised for the author as the institution of “democratic reasonableness”.


L’histoire peut se raconter ainsi : à côté du pouvoir législatif qui traduit en lois la volonté populaire exprimée au moment des élections, à côté du pouvoir exécutif qui prépare les projets de loi et les fait exécuter lorsqu’ils sont votés, le Conseil constitutionnel a pour fonction de protéger les droits et libertés garantis par la constitution ; or, l’étude de ses décisions relatives à la liberté d’expression, à la liberté individuelle, à l’indépendance des professeurs d’université, au principe d’égalité fait apparaître, selon la formule de Jean Rivero, qu’il filtre les moustiques et laisse passer les chameaux ; donc, le Conseil ne mérite pas le beau titre de gardien des libertés et doit être déchu de son identité ici-même, à Strasbourg, par ce colloque.

Et, pour raconter cette histoire et conclure à la déchéance, les uns découvrent que le test de proportionnalité auquel le Conseil soumet les arbitrages législatifs entre plusieurs libertés lui permet de décider, en fonction des circonstances et de la situation, qu’une atteinte à un droit est ou n’est pas « excessive » ; d’autres découvrent que le Conseil ne définit jamais les libertés et droits constitutionnels qu’il oppose au législateur ni l’intérêt général qui peut justifier une dérogation au principe d’égalité ; et, pour le coup final, est évidemment rappelée la composition très politique du Conseil.

L’histoire est belle, racontée avec talent… mais elle n’est pas nouvelle ! Que l’erreur manifeste d’appréciation soit pour le Conseil constitutionnel comme pour le Conseil d’État un moyen pratique pour légitimer les atteintes « raisonnables » à une liberté, que le Conseil ait laissé passer les chameaux que sont les mesures de rétention de sûreté, l’interdiction de la burqua [1] ou les juges de proximité, que le mode de nomination des membres du Conseil soit totalement et définitivement inapproprié ne sont pas, en effet, des scoops [2]. En 1988, dans la revue Pouvoirs, le doyen Vedel explicitait le « double discours » fondateur d’un Conseil constitutionnel à la fois « gardien du droit positif et défenseur de la transcendance des droits de l’homme » [3] ; en 1993, à l’Académie d’Athènes, il rappelait aux juristes que les droits et libertés peuvent aussi souffrir d’une overdose de contrôles juridictionnels nationaux et européens ; en 1996, au congrès de l’Association française de droit constitutionnel, il moquait gentiment tous ceux qui font du Conseil le prophète et l’oracle des libertés ; … Parce qu’il était une institution nouvelle à rebours de la tradition politique française, le Conseil a suscité la curiosité des juristes qui, pour comprendre et tenter d’apprivoiser « La chose », ont multiplié études, articles, colloques, thèses et revues. Au point, peut-être, de se laisser emporter et laisser « La chose » envahir la discipline constitutionnelle mais jamais au point de fusionner avec elle. Ici et là, la tentation a été forte d’un nouveau chœur à deux voix mais, dans leur grande majorité, les constitutionalistes ont maintenu toujours la distance propre à produire sur le Conseil constitutionnel un savoir académique [4]. Bref, que le Conseil constitutionnel soit le protecteur des libertés publiques et un protecteur intransigeant n’est jamais allé de soi ; l’affaire a toujours été discutée.

Une autre histoire est donc possible qui se raconte ainsi : habituée à analyser et apprécier un champ constitutionnel structuré autour des pouvoir exécutif et législatif, la doctrine constitutionnelle française, surprise de l’entrée ambigüe et du succès inattendu du Conseil constitutionnel, a tenté de penser le nouveau venu dans le cadre de ses schémas traditionnels ; or, aucun ne permet d’en saisir la singularité et tous font souffrir la logique, tombent dans une impasse ou butent sur un dilemme ; donc, donner un nom au Conseil constitutionnel, nouvel entrant dans le champ constitutionnel, implique, d’abord peut-être, de changer le cadre de la pensée constitutionnelle. Cette histoire-là est moins « sexy » que la première qui a le double avantage de donner un joli nom au Conseil – gardien des libertés publiques – et un joli rôle à la doctrine qui se fait gardienne d’un « bon » gardiennage des libertés publiques par le Conseil. Au risque de désenchanter l’un et l’autre, il faut pourtant convenir que ce nom est à la fois insoutenable (I) et impensable (II).

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