iré d’une thèse de droit public soutenue en 2018 et publiée l’année suivante aux éditions Varenne dans la catégorie « Démocratisation (Transition démocratique, Justice transitionnelle et sortie de conflit) », l’ouvrage d’Alexis Blouët se saisit du champ d’étude ombragé, sinon obscur, ouvert par le pouvoir constituant « originaire ». Rarement abordé de front, ce champ n’en reste pas moins de nos jours assez largement balisé, tout particulièrement par La puissance de l’État d’Olivier Beaud et l’Essai sur le pouvoir instituant d’Arnaud Le Pillouer[1], dans le prolongement desquels s’inscrit d’ailleurs expressément le travail d’Alexis Blouët. Tout son propos est en effet d’affiner la notion de « pouvoir pré-constituant » dégagée par le premier livre en la confrontant, selon la méthode de la théorie réaliste du droit retenue par le second, à un cas d’espèce précis, relativement bref mais assurément intense. Il s’agit du « processus constitutionnel » égyptien qui s’étend de l’abrogation révolutionnaire de la Constitution de 1971 par la décision du Conseil supérieur des forces armées proclamée le 11 février 2011 et faisant suite à un vaste mouvement populaire, à la promulgation de la Constitution du 25 décembre 2012 adoptée par référendum.
Maîtrisant la langue arabe et résidant alors au Caire, Alexis Blouët apporte « un éclairage historique de première main » sur cette période bouillonnante (p. 28), et parvient, par le biais notamment de nombreuses traductions inédites regroupées en annexe, à rendre compte de toute la complexité de ce matériau constitutionnel singulièrement foisonnant. Appréhendés in situ, le « pouvoir pré-constituant », qui « désigne la faculté d’un organe d’adopter, d’abroger ou interpréter (pour les organes juridictionnels) les règles d’élaboration de la nouvelle constitution » (p. 21), et plus largement « le système juridique de la période transitoire » dont il est l’un des rouages essentiels, apparaissent tout entier traversés par la lame de fond qu’a représenté le conflit politique opposant la majorité « islamiste » et l’opposition « non-islamiste ». Comme le relève d’ailleurs en conclusion l’auteur, c’est en grande partie cette lame de fond qui emporta finalement la Constitution de décembre 2012, fragilisée d’emblée par un référendum assez largement déserté (taux de participation de 32,9 %), et rapidement balayée en juillet 2013 par le coup d’État d’une armée égyptienne habilement positionnée en arbitre du conflit. Douchant les espoirs du « Printemps arabe » en Égypte, cette même armée réussit par la suite à placer à la présidence du pays, deux années à peine après le général déchu Hosni Moubarak, un autre de ses hauts gradés autoritaires, le général Abdel Fattah Al-Sissi (p. 327-328).
Cette tournure générale de la « Révolution égyptienne » est susceptible de susciter chez le lecteur de Jus Politicum l’intuition selon laquelle ces deux années séparant la chute de Moubarak et l’arrivée d’Al-Sissi, ne représenteraient en réalité que la simple parenthèse d’une certaine coutume constitutionnelle, qui remonterait à la prise du pouvoir en 1953 du lieutenant-colonel Gamal Abdel Nasser, et selon laquelle, pour l’essentiel, il importerait d’accorder sa confiance au pouvoir personnel et autoritaire d’un chef militaire. Il se trouve d’ailleurs que le seul Président égyptien ne provenant pas des rangs de l’armée, à savoir Mohamed Morsi du parti Liberté et Justice des Frères musulmans, a exercé un mandat organisé puis abrégé par le Conseil supérieur des forces armées. Morsi a tout d’abord été élu au suffrage universel direct en juin 2012, en battant au second tour le général Ahmed Chafik, selon un scrutin qui répondait apparemment, une fois n’est pas coutume, aux standards libéraux des démocraties occidentales. Cette élection s’est en outre opérée dans le cadre établi par la Constitution provisoire proclamée par le Conseil militaire le 30 mars 2011, sur la base d’un texte adopté par référendum deux semaines auparavant, et pourtant arbitrairement remanié en dernière instance par les généraux afin, précisément, de limiter l’influence anticipée et redoutée par eux des partis islamistes sur la procédure constituante et donc sur le contenu de la future constitution définitive (p. 157 et s.). Revendiquant sa « légitimité constitutionnelle » face aux critiques de l’opposition non-islamiste, le Président Morsi n’eût toutefois pas l’opportunité de terminer son mandat de quatre ans, puisqu’il fut évincé une année après son entrée en fonction lors du coup d’État perpétré par ces mêmes militaires, avec le soutien, au départ au moins, de cette opposition[2]. Étant donné le rôle décisif joué par le Conseil supérieur des forces armées à l’entrée et à la sortie de la période couverte, cette parenthèse de la coutume constitutionnelle suggérée ne se serait écrite qu’en pointillé.
Une piste de recherche a priori crédible donc, dont l’on ne trouvera toutefois aucune trace dans Le pouvoir pré-constituant, en raison de l’« engagement méthodologique » de son auteur (p. 23). On sait en effet que selon le « réalisme nanterrois », pour reprendre le récent libellé proposé par Arnaud Le Pillouer[3], suivre une telle piste impliquerait une prise de recul excessive et scientifiquement pernicieuse vis-à-vis du « système juridique » provisoirement posé durant la période transitoire. Ce qui reviendrait, finalement, à se perdre dans les marécages du Sein. Aussi importe-t-il de postuler « l’autonomie d’un ordre juridique en tant que système de production de normes » (p. 23), et dès lors de méthodiquement délaisser le « politique » au profit du « droit », afin de mieux saisir les stratégies et les contraintes « juridiques » qui s’y nouent. Analysant les premiers temps du processus constitutionnel égyptien, Alexis Blouët est ainsi conduit à expliquer la « puissance absolue » initialement captée par le Conseil supérieur des forces armées en tant que « gouvernement de fait », par le succès d’une stratégie basée sur une maîtrise de la technique juridique et se traduisant notamment par une rédaction avisée de ses quelques décisions officielles (p. 75), sans tenir compte de l’existence potentielle d’un facteur coutumier plus fondamental, et sans non plus prendre véritablement en considération le soutien populaire dont jouissait alors l’institution, pourtant significatif à cet égard[4].
De manière générale, la démarche d’Alexis Blouët risque de déranger le lecteur attaché à la manière de voir propre au droit politique, dans la mesure où elle s’opère pour l’essentiel sous l’égide de ce mot d’ordre méthodologique formulé par Michel Troper et Véronique Champeil-Desplats à propos de la théorie des contraintes juridiques, et que nous retenons à dessein : « Les comportements des acteurs sont produits sous l’effet de plusieurs types de causes. Certaines de ces causes, psychologiques ou politiques, sont externes au système juridique – on doit les négliger ici – ; les autres sont internes au système juridique – et celles-là seulement font l’objet de l’analyse[5] ». Certes, cette négligence méthodologique à l’égard du politique ne va pas, à la manière par exemple du normativisme pur d’Otto Pfersmann, jusqu’à sa négation radicale[6]. Il existe donc une certaine consistance dans le matériau constitutionnel qu’Alexis Blouët donne à voir. Le pouvoir pré-constituant fourmille en effet d’indications sur le contexte politique de la période couverte, et il est à plusieurs reprises relevé que l’activité normative qui s’y déroule ne prend véritablement sens qu’à la lumière du clivage « islamiste / non-islamiste[7] ». Mais il n’en reste pas moins que ces indications semblent pour l’auteur dépasser les bornes « juridiques », et s’avèrent à ce titre tendanciellement limitées à de brèves incises, voire reléguées en notes de bas de page. En outre, et surtout, il faut finalement attendre le tout dernier chapitre de l’ouvrage pour que le clivage décisif soit enfin abordé comme un objet d’étude à part entière, et par conséquent traité de manière approfondie (p. 299-320). Dans ce beau chapitre tardif, Alexis Blouët présente avec finesse et nuance les principales tensions qui traversent la culture constitutionnelle égyptienne, telles qu’elles se sont exprimées lors des controverses liées à la légitimité de la Constitution de décembre 2012. On découvre ainsi les grandes lignes des positions respectives du « constitutionnalisme libéral » et du « constitutionnalisme islamiste » en Égypte, et l’on apprend notamment que contrairement au « point de vue ethno-centré » adopté par « nombre de commentateurs et d’universitaires [qui] envisagèrent le “Printemps arabe” sous le prisme de l’aspiration des peuples au modèle politique libéral occidental », « les catégories politiques occidentales étaient déjà intégrées au fonctionnement des régimes contre lesquelles les mobilisations s’opéraient » (p. 303, note 1032). Selon la perspective du droit politique, ce chapitre aurait sans doute dû être davantage creusé, et plutôt placé au début et non à la fin du développement, de façon à mieux le guider.
Il n’est toutefois pas question de faire subir à l’ouvrage d’Alexis Blouët les foudres de la « querelle » qu’entretiennent le droit politique et le réalisme nanterrois[8]. D’autant que les controverses épistémologiques et méthodologiques qu’elle suscite sont tout à fait étrangères à son propos. Le pouvoir pré-constituant, en effet, n’est pas à proprement parler un ouvrage de théorie constitutionnelle, en ce sens précis, et peut-être réducteur, que l’on n’y trouve pas de développements spécifiquement consacrés à l’étude de la doctrine. Il est vrai que l’ambition d’Alexis Blouët est bien d’insérer un nouveau concept dans la grille d’analyse des constitutionnalistes, et cette entreprise théorique prime par conséquent sur l’analyse pratique du processus constitutionnel égyptien ; celle-ci ne servant dès lors qu’à illustrer la pertinence de celle-là. « La démonstration, prévient en introduction l’auteur, ne porte pas en effet tant sur le droit égyptien que sur la proposition d’un outil, le pouvoir pré-constituant, permettant à la science du droit d’appréhender l’élaboration d’un nouveau texte constitutionnel » (p. 24). Cela dit, à la différence des ouvrages d’Olivier Beaud et d’Arnaud Le Pillouer, dont l’on a relevé l’influence, cette nouvelle insertion conceptuelle ne s’effectue aucunement par le biais d’un examen soutenu des auteurs influents. Il suffit à ce propos de relever le traitement expéditif réservé à La puissance de l’État (p. 17-18). L’auteur reconnaît lui avoir « emprunté » une « summa divisio » qui s’avère assurément décisive pour son propre travail, en ce qu’elle distingue les « décisions pré-constituantes » des « décisions constituantes » : les premières ont pour principal objet d’organiser de façon révolutionnaire et provisoire une procédure à même de fonder et d’encadrer les secondes, qui visent pour leur part à établir une nouvelle constitution formelle et définitive[9]. Or, malgré l’importance de cet emprunt conceptuel, son examen se réduit à quelques lignes introductives pour le moins hâtives[10].
Il serait cependant excessif d’en conclure que la prétention théorique de l’ouvrage d’Alexis Blouët n’est pas susceptible de convaincre. Afin de façonner les contours de son outil et d’en démontrer l’utilité, l’auteur a simplement pris le parti d’écarter la discussion doctrinale, pour mieux se concentrer sur l’étude d’un phénomène constitutionnel particulièrement riche et vécu personnellement. Bien que ce choix majeur soit insuffisamment exposé, ni même à vrai dire clairement formulé, il explique en tout cas la logique générale de la démonstration menée. Celle-ci consiste en quelque sorte à utiliser le concept de pouvoir pré-constituant à la manière d’une sonde, de façon à alterner de longues plongées dans le tumulte des évènements constitutionnels égyptiens, et de brèves remontées vers la quiétude du recul réflexif. Schématiquement, la première opération correspond aux développements de l’ouvrage, pour l’essentiel consacrés à l’analyse minutieuse, et à maints égards brillante, de l’objet pratique, et la seconde opération correspond aux introductions et aux conclusions, centrées pour leur part sur l’objet théorique, et qui s’attellent plus précisément à détacher le concept de pouvoir pré-constituant du cas égyptien, afin de toujours indiquer au lecteur que celui-ci serait tout aussi opératoire avec d’autres cas d’espèce. L’ensemble s’avère finalement plutôt habile, dans la mesure où les deux opérations se soutiennent mutuellement : le fait d’affiner la compréhension du processus constitutionnel égyptien sert à prouver les mérites d’un outil intellectuel précisément conçu de façon à être réutilisable.
La réutilisation de cet outil est d’ailleurs principalement envisagée pour les temps présents. Prenant acte d’une certaine complexification depuis la chute de l’Union soviétique, Alexis Blouët souligne qu’à la différence notamment des Assemblées constituantes de l’histoire constitutionnelle française, « [l]es processus constitutionnels tendent désormais à se dérouler dans le cadre d’une organisation des pouvoirs publics “normale”, c’est-à-dire comprenant des organes exécutif et législatif […] ainsi qu’une Cour suprême (Pologne 1992-1997, Russie 1991-1993, Afrique du Sud 1993-1997, Venezuela 1999…) ou au moins une de ces composantes » (p. 22, note 75). Dans ces conditions, également présentes en Égypte, il importait de ne pas envisager le pouvoir pré-constituant comme disposant a priori d’un titulaire unique, et c’est la raison pour laquelle l’auteur a opté, d’une part, pour une appréhension fonctionnelle et non organique de ce pouvoir, et, d’autre part, pour une catégorisation matérielle et non formelle des règles relevant de son champ d’action. Ces règles pré-constituantes posées par des autorités diverses et tendanciellement concurrentes, sont ainsi susceptibles de concerner tout à la fois « l’institution des organes de la procédure constituante, la définition de leur statut, de leurs compétences, et de leurs modalités d’exercice », « des règles de fond s’appliquant lors de la rédaction de la constitution », voire même « le régime contentieux des actes de la procédure constituante » (p. 131). Cette reconfiguration visant à mieux adapter l’outil à la complexité des phénomènes constituants contemporains, constitue sans doute l’apport conceptuel le plus significatif de l’ouvrage d’Alexis Blouët par rapport aux bases établies par Olivier Beaud dans La puissance de l’État. Aussi est-il d’autant plus regrettable que l’auteur n’ait pas entrepris d’en discuter sérieusement ; mais tel a été, on l’a relevé, son parti pris.
Reléguant de ce fait l’intermédiaire des discours savants au bénéfice d’une confrontation directe à la matière constitutionnelle, le plan élaboré par Alexis Blouët se veut néanmoins thématique et non chronologique. Ce découpage du développement n’est pas sans compliquer sa lecture, et l’on est parfois contraint, afin de ne pas se perdre dans les nombreux évènements relatés, de se reporter à la précieuse chronologie proposée par l’auteur à la fin de l’introduction générale (p. 31-34). Mais ce manque de fluidité est d’une certaine manière le prix de la prétention théorique de l’ouvrage. Étant donné, en effet, que l’objectif est de « refléter la valeur heuristique du concept de pouvoir pré-constituant » (p. 28), et par ce biais son utilité générale, l’étude du cas égyptien n’est pas une fin en soi. Sous des intitulés au premier abord abscons, les trois parties qui structurent le développement entendent ainsi sonder ce cas d’espèce, en plaçant à chaque fois le curseur sur un aspect différent des règles pré-constituantes. La première partie, intitulée « Aspects juridiques de la production des règles du processus constitutionnel », aborde les modalités d’adoption de ces règles ; la seconde, intitulée « Le processus constitutionnel objet de normes », se penche sur leur contenu ; la troisième, enfin, intitulée « Le processus constitutionnel précipité », envisage leur caractère juridiquement contraignant. Pour s’en tenir ici à un bref survol, on relèvera que ces trois parties sont axées sur le texte juridique incontournable de la période sondée : la Proclamation constitutionnelle du 30 mars 2011 décrétée par le Conseil supérieur des forces armées. Deux raisons expliquent l’intérêt qu’Alexis Blouët porte à ce texte, dont il propose d’ailleurs, rappelons-le au passage, une traduction intégrale.
La première raison renvoie au rôle central exercé par cette Proclamation. À la différence du système juridique très sommaire et précaire mis en place par la « Déclaration constitutionnelle » adoptée le 13 février 2011 par ce même Conseil militaire, celle-ci détaille sur plusieurs pages l’organisation politique de l’État égyptien jusqu’à la promulgation du texte constitutionnel définitif, et s’apparente par conséquent à sa Constitution provisoire. Aussi est-ce principalement à l’aune de ce second et principal système juridique de la période transitoire égyptienne qu’Alexis Blouët étudie, selon les trois focales précédemment mentionnées, les règles pré-constituantes qui furent énoncées. Le propos théorique de l’ouvrage consiste ainsi à mettre en lumière de façon particulièrement technique les rapports d’interdépendance qu’entretiennent les secondes avec le premier. La dynamique même de toute période d’interrègne constitutionnel, parfaitement rendue par l’auteur avec le cas égyptien, implique une interaction constante entre les deux principales fonctions provisoires de l’État alors émergeantes : la fonction « instituante » d’une part, pour reprendre le concept d’Arnaud Le Pillouer qu’Alexis Blouët ne discute pas non plus, dont l’objet est de fixer « l’organisation provisoire des pouvoirs publics » et donc la constitution provisoire de l’État durant cette période[11] ; la fonction pré-constituante d’autre part, qui érige en quelque sorte la porte de sortie de cette période, en établissant les modalités d’élaboration de la nouvelle constitution définitive. Étant entendu que toutes deux ont comme cause finale une troisième fonction provisoire, tout à la fois subordonnée et décisive, à savoir la fonction constituante stricto sensu, qui entend clore la période provisoire avec l’adoption de cette nouvelle constitution.
La seconde raison de l’intérêt qu’Alexis Blouët porte à la Proclamation constitutionnelle du 30 mars 2011 réside dans le sujet même de son ouvrage. L’article 60 de cette Constitution provisoire énonce en effet les principales étapes de la procédure constituante : à la demande du Conseil supérieur des forces armées, les deux futures Chambres du Parlement, l’Assemblée du peuple et le Conseil consultatif, seront tenues de désigner les cent membres d’une commission constituante chargée, dans un délai de six mois, d’adopter un projet de constitution qui devra ensuite dans les quinze jours être soumis à une ratification référendaire. Cet article assurément décisif caractérise la règle pré-constituante de référence du processus constitutionnel égyptien. Néanmoins, et c’est un élément central pour l’ensemble des développements de l’ouvrage, son adoption « n’entraîna pas l’extinction du pouvoir pré-constituant » (p. 79). L’analyse empirique révèle en effet que de nouvelles règles pré-constituantes ont été posées tout au long de la procédure constituante, sous des formes diverses et selon des objectifs politiques déterminés par le clivage « islamiste / non-islamiste ». Dans plusieurs passages où la chose n’est point négligée, Alexis Blouët montre notamment que les rapports de force politiques se sont principalement cristallisés sur la composition de la commission constituante, c’est-à-dire de l’organe chargé de rédiger le projet de constitution, et qu’en conséquence la plupart des règles pré-constituantes postérieures à la promulgation de la Constitution provisoire et de son article 60 ont eu pour objet d’en préciser les contours.
Évoquons par exemple l’enchaînement significatif s’amorçant avec l’arrêt du 10 avril 2012 de la Cour du contentieux administratif du Caire, qui illustre « le pouvoir pré-constituant du juge, c’est-à-dire son pouvoir d’interpréter ou de statuer sur la validité des règles d’élaboration de la nouvelle constitution » (p. 117), et dont l’exercice concret traduit l’hostilité institutionnelle de la magistrature égyptienne à l’égard des partis islamistes[12]. Cette juridiction de premier degré prononça la suspension de l’acte de nomination de la commission constituante instituée le 24 mars 2012, car elle était majoritairement composée de députés islamistes, à l’image de la très large majorité du Parlement élu au suffrage universel direct en janvier-février 2012, dont le parti des Frères musulmans et le parti salafiste Nour détenaient à eux seuls environ 65% des sièges. Pour ce faire, le juge administratif, saisi en référé par l’opposition non-islamiste dont il partageait donc les vues, interpréta l’article 60 de façon à lui attribuer une règle implicite d’incompatibilité interdisant aux parlementaires d’intégrer la commission (p. 111 et s., p. 195 et s.). Soucieuse de garantir la légitimité du travail constituant par un consensus dépassant les clivages partisans, la majorité parlementaire islamiste accepta de nommer une nouvelle commission constituante selon l’interprétation retenue par l’arrêt du 10 avril. À la suite de négociations tendues, cette seconde commission fut instituée deux mois après, le 12 juin, et présenta le défaut majeur, pour l’opposition tout du moins, d’être à nouveau majoritairement composée de membres islamistes[13]. Également hostile à leur encontre, la Haute Cour constitutionnelle décida de s’attaquer à la cause du problème en prononçant le 14 juin, de façon plutôt partiale observe Alexis Blouët, la dissolution de l’Assemblée du peuple en raison d’une supposée inconstitutionnalité de la loi électorale (p. 245 et s.). Afin de s’assurer de l’exécution de sa décision, la juridiction suprême s’appuya sur l’armée, toute aussi méfiante à l’égard des islamistes, qui empêcha physiquement aux députés d’entrer au sein de la Chambre[14]. Profitant ainsi du fait accompli, le Conseil supérieur des forces armées adopta dans la foulée la Proclamation constitutionnelle complétive du 17 juin 2012, dont l’article 60 bis précisait que si la nouvelle commission constituante rencontrait « un obstacle [qui l’] empêche de terminer ses travaux », faute de Chambre basse, c’est le Conseil lui-même qui se chargerait « dans la semaine » d’en nommer une nouvelle « représentative de toutes les composantes de la société » (p. 393). Ce à quoi un Président Morsi fraîchement élu deux semaines plus tard, rétorquera avec la levée du veto opposé par le Conseil supérieur des forces armées à une loi adoptée par le Parlement avant la dissolution de la Chambre basse. L’objet central de cette « loi pré-constituante », promulguée par le Président Morsi le 11 juillet, était d’empêcher les juridictions de contrôler la légalité du travail de la commission constituante (p. 215 et s.). Puis, le 12 août, il édicta une Proclamation constitutionnelle complétive afin d’abroger la précédente Proclamation du 17 juin, et de s’arroger le droit de nommer une éventuelle troisième commission constituante, « dans les quinze jours » et « après consultation des forces nationales » (p. 399). Cela ne s’avèrera toutefois pas nécessaire, et la commission constituante mise en place le 12 juin parviendra contre vents et marées à terminer son travail, livrant ainsi le texte de la très fragile Constitution égyptienne du 25 décembre 2012.
À travers l’étude maîtrisée de ce cas d’espèce passionnant, et malgré les limites de sa méthode ainsi que de son parti pris, Alexis Blouët réussit à convaincre de la « valeur heuristique » de son concept de pouvoir pré-constituant. Bien que l’espace manque ici pour tenter l’expérience, le sérieux et la rigueur de l’ouvrage invitent en effet à admettre volontiers le caractère opératoire et fécond de cet outil pour l’étude de tout autre évènement constituant.
Pierre-Marie Raynal
Maître de conférences en droit public à l’Université de Cergy-Pontoise, membre du Centre de Philosophie Juridique et Politique, et membre associé de l’Institut Michel Villey.