n livre sur un certain « quelque chose » (« something [1] »). C’est ainsi que l’on pourrait décrire le très intéressant ouvrage que Catherine Marshall, professeure à CY Cergy Paris Université et spécialiste d’histoire et de civilisation britannique, consacre à la notion de « déférence politique » (political deference). Quiconque – tout particulièrement chez les juristes – a éprouvé ce sentiment de perplexité que l’étude du droit constitutionnel britannique semble irrémédiablement susciter, ne pourra que saluer et admirer la démarche intellectuelle et scientifique de l’auteur qui, bravant ce « sentiment que comprendre l’Angleterre était hors de portée des non-Anglais », tente de répondre à cet « irrésistible appel » à y donner du sens[2]. Et c’est d’ailleurs l’immense mérite de cet ouvrage qui, loin de se satisfaire de laisser l’indicible en son état, cherche au contraire à l’expliciter, le disséquer, le comprendre.
Le concept de déférence politique, façonné par Bagehot, permet ainsi à Catherine Marshall de revisiter l’histoire constitutionnelle britannique de manière originale, en s’efforçant de rendre compte, de manière analytique et savante, de ce « quelque chose » qui fait toute la singularité du constitutionnalisme britannique, à la fois non-écrit et en partie non-juridique. Le recours à ce concept s’impose ainsi dans ce cadre car « la déférence politique relève moins des comportements que d’un ensemble de mœurs, de coutumes, d’attitudes et de croyances politiques de la part des gouvernants et des gouvernés. Ce qui est étudié dans cet ouvrage est l’acceptation d’un ordre moral auquel les citoyens se soumettent volontairement en l’absence d’un document codifié leur ordonnant de le faire[3] ». Cependant, la soumission à un tel ordre moral et constitutionnel n’implique pas nécessairement un rapport hiérarchique : « Il ne s’agit pas de la soumission à un supérieur, pas plus qu’il n’implique nécessairement la seule soumission aux coutumes ». La déférence se manifeste ainsi dans une certaine « retenue [self-restraint] en vue du bien commun afin d’éviter les conflits ouverts[4] ». Partant de ces définitions générales, l’auteur procède ensuite à un important effort de classification. Il s’agit ainsi de distinguer la déférence involontaire, fondée sur la crainte et la coercition, de la déférence volontaire. Celle-ci se subdivise elle-même en deux types : « soit rationnelle et éclairée, ou irrationnelle et fondée principalement sur la tradition ». Catherine Marshall en conclut que « […] la forme de déférence hiérarchique qui a perduré en Angleterre relève de la déférence volontaire et rationnelle, bien qu’elle ait souvent intégré des éléments involontaires par le biais de la tradition et du rite[5] ». On remarquera cependant qu’il ne va pas nécessairement de soi d’opposer ainsi raison et tradition, tant l’esprit du common law anglais, tel qu’il se manifeste notamment dans l’œuvre de Coke, vise au contraire à concilier ces deux idées, la raison étant elle-même le produit de l’expérience[6]. Si une telle distinction trahit peut-être un certain biais contemporain tendant à reléguer l’histoire ou la coutume comme une forme au mieux désuète – ce qui est probable – ou au pire obscurantiste – ce qui est plus contestable – de légitimité, l’on ne saurait pourtant la reprocher à l’auteur au regard du projet porté par cet ouvrage.
Car l’ambition réelle, et la problématique même de cette étude, vise précisément à interroger la notion de déférence politique dans le cadre contemporain, c’est-à-dire de la confronter aux institutions démocratiques du Royaume-Uni. Catherine Marshall s’attache ainsi à démontrer qu’il reste peut-être quelques expressions de cette déférence politique, alimentant ainsi le particularisme constitutionnel britannique. Une telle hypothèse, aussi contre-intuitive qu’elle puisse paraître, est séduisante en ce qu’elle permet de mettre en lumière les réminiscences de cette singularité britannique. En témoignent par exemple les résistances à la codification du droit, qu’il s’agisse du droit constitutionnel – pensons ainsi au destin du Fixed-Term Parliaments Act de 2011 – ou des droits et libertés individuelles – et des rapports conflictuels entre le common law et le droit européen, notamment issu de la CEDH. La notion de déférence permet ainsi selon l’auteur de rendre compte, jusque dans les tribulations du Brexit, de ce refus persistant de voir le constitutionnalisme britannique se diluer dans un modernisme constitutionnel qui trahirait ainsi le « génie » anglais. Mais le grand mérite et succès de cet ouvrage est qu’il importe peu que l’on adhère ou non à la thèse de Catherine Marshall. Il peut certes être tentant, selon une interprétation « décliniste » du constitutionalisme britannique, de constater les failles du système institutionnel britannique, dont l’actualité récente a montré qu’il ne témoigne pas toujours du sens le plus aigu de la rationalité politique. Mais ce serait peut-être là sous-estimer les ressources inhérentes au modèle britannique qui, à rebours de l’impression de linéarité que donne à voir le discours organiciste sur la Constitution anglaise, a su se réinventer à l’occasion de crises politiques et institutionnelles.
Dans cette perspective, et de manière presque surprenante tant la notion de déférence semble soutenir l’idée de continuité constitutionnelle, l’intérêt majeur du recours à la grille « déférentielle » établie par Catherine Marshall pour interpréter l’histoire constitutionnelle britannique est précisément de mettre en lumière ces moments de rupture. En témoignent par exemple les développements consacrés à la crise de 1909-1911 et à l’adoption du Parliament Act[7] ou aux scandales et bouleversements politiques de l’après-guerre[8]. Ces différentes crises, qu’elles soient de nature constitutionnelle – c’est-à-dire portant sur l’interprétation de la Constitution non-écrite britannique – ou politique, ont en effet en commun, comme le montre brillamment cet ouvrage en recourant à la notion de déférence, d’interroger la légitimité des institutions et la nature fondamentale de la relation entre gouvernants et gouvernés.
En effet, cet ouvrage donne d’une certaine façon à voir les coulisses du constitutionnalisme britannique et il importe, dans le cadre de cette revue, de souligner ici tout l’intérêt des analyses de Catherine Marshall pour les juristes. D’un point de vue doctrinal tout d’abord, cet ouvrage présente, toujours dans cette perspective référentielle, de manière très claire et pertinente les convergences ou divergences entre certaines grandes figures de la doctrine constitutionnelle britannique. L’auteur écrit ainsi, à propos de Bagehot et Dicey : « Parce qu’ils ne pouvaient pas donner aux courts de justice un rôle en droit constitutionnel, ils avaient tous les deux besoin de se reposer sur un certain « quelque chose » qui limiterait spontanément le pouvoir des gouvernants et éviterait la souveraineté populaire[9] ». La déférence politique agit donc, c’est l’occasion ici de le remarquer, comme un instrument, certes extra-juridique, de réalisation du constitutionnalisme et de limitation du pouvoir. De la même manière, les développements consacrés à Harold Laski[10], dont la pensée inspirée du marxisme laisse peu de place à la déférence, et Ivor Jennings[11] illustrent la pertinence de ce concept pour distinguer les courants doctrinaux qui ont marqué le xxe siècle britannique. L’on pourra cependant regretter que l’auteur n’ait pas étendu ses analyses aux héritiers de Laski, qu’il s’agisse de John Griffith ou, aujourd’hui, de Martin Loughlin, auteur d’un récent ouvrage au titre provocateur, Against Constitutionalism[12]. Peut-être peut-on ainsi déceler dans cette tradition doctrinale dissidente l’existence d’un courant « anti-déférentiel » ?
Si la perspective de Catherine Marshall n’est pas, stricto sensu, juridique, les juristes ne manqueront cependant pas de relever tout l’intérêt de ses analyses pour comprendre les singularités de « l’ingénierie » constitutionnelle britannique, et au premier rang desquels les conventions de la Constitution. Comme le relève l’auteur, « la déférence, comme l’avait perçu Bagehot, est ce qui soutenait les conventions : tous s’accordaient à les respecter, bien qu’aucun n’était tenu en droit de le faire[13] ». Cette « grammaire » – pour reprendre ici une expression de Laski – référentielle se manifeste ainsi de manière éclatante dans le phénomène conventionnel, c’est-à-dire dans la formation spontanée de ces pratiques institutionnelles se cristallisant en règles respectées des acteurs politiques. C’est en effet sur ce « terrain spéculatif[14] » évoqué par Dicey que la notion de déférence apparait spécialement pertinente pour penser ce type de normativité extra-juridique. Elle ne permettra bien entendu pas de résoudre la quadrature du cercle, c’est-à-dire en l’espèce la reconnaissance pleine et entière de l’existence et de l’obligatoriété de ces règles dans un système juridique positiviste. Mais elle permet de mettre des mots sur l’indicible tout en éclairant les soubassements du droit constitutionnel britannique. C’est bien là le signe que l’auteur, à travers cette étude féconde, est sans conteste parvenu à « donner du sens » à ce « quelque chose ».
Thibault Guilluy
Thibault Guilluy est professeur de droit public à l’Université de Lorraine (Nancy). Il est notamment l’auteur d’une thèse, intitulée Du “self-government” des Dominions à la dévolution. Recherches sur l'apparition et l'évolution de la Constitution britannique, publiée en 2018 aux éditions Panthéon-Assas.