L’exemplarité ou les institutions de la vertu

Thèmes : Vertu - Exemplarité - Transparence - Responsabilité - Démocratie

Le terme d’« exemplarité » est fréquemment employé, depuis quelques décennies, dans les textes juridiques et dans l’espace public sans être précisément défini. Il est proposé de donner un contenu juridique à cette notion en identifiant l’exemplarité des gouvernants à l’ensemble des règles qui imposent à ces derniers des normes de comportement et des contrôles renforcés par rapport au droit commun, afin de favoriser leur dévouement au bien commun. Ces règles, qui tendent à institutionnaliser la vertu des gouvernants, ont connu un développement fulgurant ces dernières années (déclarations de patrimoine, contrôle fiscal, règles déontologiques, autorités dédiées au contrôle des gouvernants…). La notion d’exemplarité ainsi définie ne recouvre pas celles de légalité ou de responsabilité et invite à étudier plus systématiquement ces règles discriminatoires à l’encontre des gouvernants.

Exemplarity of rulers: How to Institutionalise Virtue

The term "exemplarity" has been frequently used in legal texts and in the press for several decades without being precisely defined. The paper defines this notion, from a legal point of view, by identifying the exemplarity of rulers with the rules that impose on them higher standards of behaviour and stronger controls than for ordinary citizens, in order to encourage their dedication to the common good. These rules, which tend to institutionalise the virtue of rulers, have increased rapidly in recent years (asset declarations, fiscal obligations, ethical rules, authorities dedicated to controlling rulers, etc.). The notion of exemplarity does not cover the notions of legality or responsibility and calls for a more systematic study of these discriminatory rules against rulers.

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ne étude récente, conduite par des universitaires britanniques et portant sur les attentes démocratiques de leurs concitoyens, met en lumière le souhait principal que les Britanniques forment à l’égard de leurs responsables politiques : l’honnêteté[1]. Plus significatif encore, confrontés à un choix entre intégrité personnelle et résultats obtenus, les sondés privilégient de manière quasiment systématique la première option[2]. Ils valorisent à la fois la possibilité de révoquer les gouvernants qui ne donnent pas satisfaction et le choix des gouvernants au cours d’élections libres, mais considèrent que la première proposition est plus essentielle que la seconde. Les résultats de l’assemblée citoyenne organisée dans le même cadre ont été convergents, le premier motif d’insatisfaction relevé par les citoyens étant le manque d’honnêteté et d’intégrité en politique, même si ces derniers admettent que seuls peu de gouvernants sont corrompus[3]. L’intégrité des gouvernants est ainsi un sujet de préoccupation majeure des citoyens et ce constat britannique vaut dans de nombreuses démocraties représentatives, dont la France[4].

Cette préoccupation n’est pas récente, mais si elle gagne en acuité. En schématisant, on peut distinguer deux moyens principaux employés pour renforcer l’intégrité des gouvernants dans les régimes démocratiques occidentaux (au sens large du terme englobant tant les démocraties représentatives contemporaines que les régimes populaires pré-représentatifs).

La première a consisté à s’appuyer sur la vertu des gouvernants ou, pour le dire autrement, à susciter la vertu dans leur personne, notamment au travers de l’éducation ou de la création d’une culture politique adéquate. On reconnaîtra là un courant de pensée auquel on a coutume de rattacher Platon, mais aussi Salluste ou Tacite pour l’Antiquité romaine, les miroirs des princes, les humanistes de la Renaissance ou les Jacobins, même si chacun de ces rattachements pourrait être discuté. L’idée dominante est que le bon gouvernement est d’abord une affaire de bons gouvernants, c’est-à-dire que la vertu personnelle des gouvernants est une condition de possibilité du bon gouvernement, tout particulièrement en république ou en démocratie.

Une deuxième manière de répondre à la question de l’intégrité des gouvernants consiste à faire l’économie de la vertu. Autrement dit, les institutions politiques doivent être construites avec le présupposé que des gouvernants sans scrupule pourront un jour arriver au pouvoir. La science des institutions a précisément pour but de faire en sorte qu’il existe des contre-pouvoirs et des mécanismes de contrôle pour empêcher qu’un gouvernant sans vertu puisse détourner le pouvoir qu’il détient à son profit personnel. C’est ainsi que Bruce Ackerman décrit le projet des Fédéralistes américains : construire « une Constitution démocratique qui s’efforce d’économiser la vertu », qui ne suppose pas des citoyens et des gouvernants prêts à tout moment à sacrifier leurs intérêts personnels au bien-être collectif[5]. Le contrôle de constitutionnalité ou la rivalité entre les pouvoirs font partie des outils constitutionnels mobilisés dans cette perspective.

La vertu ou les institutions, telle serait l’alternative irréductible, le choix fondamental à effectuer dans le combat contre la corruption politique[6]. Et de choix il n’y aurait d’ailleurs plus car la seconde conception aurait définitivement remplacé la première : il serait déraisonnable et dangereux de parier aujourd’hui sur la vertu des gouvernants, l’exemple de la Terreur révolutionnaire et du culte concomitant de la vertu ayant, en tous cas en France, balayé l’idée que la vertu puisse avoir quoi que ce soit à faire en politique. L’approche juste, pour instaurer un bon gouvernement, serait ainsi de se doter de bonnes institutions, capables de faire pièce à la corruption, toujours possible, des gouvernants, et non de chercher à sélectionner les gouvernants les plus vertueux. On reconnaîtra là, sous une autre forme, l’opposition entre la culture politique des Anciens, fondée sur la vertu, et celle des Modernes, qui s’en passe.

Cette opposition entre vertu et institutions est toutefois réductrice, car elle ignore qu’il existe des institutions de la vertu, c’est-à-dire des institutions dont l’objet est d’inciter les gouvernants au désintéressement. On se proposera de montrer que la notion d’exemplarité des gouvernants peut précisément être forgée pour identifier certaines de ces institutions de la vertu, celles qui visent à contrôler et à sanctionner les gouvernants de manière renforcée par rapport aux gouvernés afin de les inciter à poursuivre le bien commun. Pour parvenir à cette démonstration, nous prendrons appui sur les disciplines qui ont de longue date travaillé la notion d’exemplarité, avant que cette dernière ne commence à être employée, depuis le début des années 2000, par les juristes et dans le droit positif (I). Puis nous proposerons de définir la notion juridique d’exemplarité comme regroupant l’ensemble des règles de contrôle et de sanction des gouvernants afin de pousser ces derniers à la vertu (II), avant d’examiner quel peut être l’apport de cette notion pour l’analyse des institutions politiques (III) et de proposer, en conclusion, quelques pistes de recherche.

 

I. L’exemplarité : notion ancienne, usage nouveau

 

Le terme d’« exemplarité » a récemment envahi notre corpus normatif, davantage comme un slogan que comme un concept précisément défini (A). Pour tenter d’en proposer une définition juridique, il est possible de s’appuyer sur les disciplines qui étudient de longue date cette notion, en particulier les études littéraires et la morale (B).

 

A. La prolifération contemporaine de l’exemplarité

 

L’exemplarité est une notion d’adoption juridique récente en France. Ce n’est qu’à partir des années 2000 qu’elle a eu tendance à pulluler dans les textes juridiques[7]. Si l’on note quelques apparitions isolées de ce terme[8], deux grands secteurs se singularisent par leur utilisation importante de cette notion.

D’une part, dans le domaine environnemental, un objectif d’exemplarité a été assigné à l’État par plusieurs textes successifs. Une circulaire de 2005 puis deux circulaires de 2008 ont énoncé cette ambition en matière d’économie d’énergie, d’utilisation des produits de l’agriculture biologique et plus généralement de développement durable[9]. Il existe d’ailleurs un bureau « de l’exemplarité du service public » au Commissariat général du développement durable. L’idée sous-jacente est que l’État doit s’imposer d’abord des normes à lui-même s’il souhaite être crédible dans la lutte contre le changement climatique et convaincre d’autres acteurs de s’engager à sa suite dans cette démarche[10]. Cette ambition a depuis été reprise dans des textes législatifs[11].

D’autre part, si les agents publics sont depuis longtemps soumis à des règles spécifiques, qui s’énoncent parfois sous le terme d’exemplarité[12], l’application de cette notion aux gouvernants est plus récente. Le code de déontologie de l’Assemblée nationale comporte, depuis 2011, un article consacré à l’« exemplarité » des députés. La charte de déontologie des membres du Gouvernement adoptée par Jean-Marc Ayrault en mai 2012 comprenait une section sur l’exemplarité relative notamment aux dépenses ministérielles, logements de fonction et escortes motocyclistes. La circulaire du 24 mai 2017 mentionne en premier « l’exemplarité », exigence que chaque ministre « doit traduire dans ses fonctions, que ce soit dans l’exercice de ses fonctions ou en dehors de ses engagements publics ». Outre le respect des obligations légales, les membres du gouvernement doivent adopter « un comportement modeste et respectueux de chacun ». Le paragraphe se conclut ainsi : « Cette exemplarité a un sens : si l’État doit être ferme et fort, ses serviteurs doivent être sobres et dignes ; il en va naturellement ainsi pour les membres du Gouvernement[13] ». À l’échelle française, l’un des points de passage importants de cette évolution récente a été la publication du rapport confié à Jean-Louis Nadal par le Président de la République qui portait sur « l’exemplarité des responsables publics » en 2015[14]. L’objectif affiché par ces différents textes et rapports est de rétablir la confiance des gouvernés dans les gouvernants.

Dans l’un comme dans l’autre cas, l’exemplarité constitue une « notion chapeau », sans contenu normatif propre, servant davantage à étiqueter des règles qu’à les définir. L’exemplarité est d’ailleurs le plus souvent mentionnée dans des textes de droit souple à faible portée normative (lois de programmation, chartes déontologiques ou circulaires)[15]. Malgré son utilisation croissante, l’exemplarité n’est ainsi ni une notion ancienne ni une notion importante du droit public.

 

B. Des exempla à l’exemplarité

 

Cette notion est en revanche étudiée de longue date par deux disciplines, qui peuvent servir d’appui pour son analyse : la rhétorique et la morale. Ce sont ainsi ces deux domaines qui sont connus de l’Encyclopédie pour la définition d’« exemple », laquelle comprend une entrée « morale » et une entrée « belles lettres[16] ».

D’un point de vue rhétorique, l’exemple est une figure de style, qui sert une stratégie argumentative. Il est mentionné en ce sens dans la Rhétorique d’Aristote et dans le De Inventione de Cicéron que ce dernier définit ainsi : « l’exemple est ce qui confirme ou infirme l’argument par l’autorité ou le sort d’un homme ou d’une affaire[17] ». Les études littéraires ont permis, au cours des quarante dernières années, de retracer l’usage de l’exemple en tant que figure littéraire en particulier entre l’Antiquité et l’époque moderne. Elles ont notamment mis en lumière la « crise de l’exemplarité » qui aurait eu lieu durant l’époque moderne, après les florilèges d’exemples chers aux humanistes, qui conseillaient à leurs élèves de collecter des exemples dans les sources antiques[18]. John D. Lyons, dans son étude sur la rhétorique de l’exemple dans la France et l’Italie du début de l’époque moderne, souligne sept caractéristiques de l’exemple, dont deux qui peuvent retenir plus particulièrement l’attention : la rareté, au sens où l’exemple caractérise un écart à la moyenne, et l’artificialité, l’exemple étant toujours produit par le narrateur, dans le cadre d’une stratégie discursive[19].

L’exemple est aussi un objet d’intérêt pour la morale et l’éthique. Certaines théories morales se disent en effet « exemplaristes » car elles ne définissent pas a priori des règles permettant d’identifier une bonne action ou une bonne personne, mais prônent l’imitation des personnes les plus admirables dans leurs comportements[20]. C’est précisément la distinction que fait Max Weber, dans ses développements sur les prophètes, entre prophéties éthiques et prophéties exemplaires : dans les premières, le prophète demande l’obéissance à la règle. Dans les secondes, « par son exemple personnel, [il] montre aux autres les voies du salut religieux[21] ». Les philosophes romains, en particulier, mettaient l’accent sur l’importance de l’exemple dans l’apprentissage moral, que l’exemple en cause soit contemporain ou tiré du passé[22]. L’exemple constitue dans ce cadre un modèle de comportement à suivre ou à éviter.

À la rencontre de ces deux courants, littéraire et moral, se situe la notion d’exemplum, empruntée de l’antiquité romaine et qui a connu un grand succès au Moyen-Âge. L’exemplum est de manière conjointe un procédé rhétorique et un appel à la vertu (dans le cas antique) ou à la morale religieuse (dans le cas de l’Occident médiéval). Il a pour but, par la narration d’une conduite particulièrement inspirante, de susciter l’adhésion et la conviction. L’exemplum antique est « la petite histoire courte qui rappelle un fait passé de la vie d’un grand homme », écrit Jean-Michel David[23]. Il est particulièrement utilisé dans les œuvres littéraires et dans les plaidoiries judiciaires. Près de 400 exempla ont ainsi été recensées dans les plaidoiries de Cicéron. Au-delà du souvenir ponctuel et circonstancié d’un comportement glorieux d’un grand homme du passé, l’exemplum a aussi pour effet d’inscrire les auditeurs dans une tradition partagée et de fixer les règles du mos maiorum, ces règles non écrites qui structurent la vie sociale mais aussi la vie civique et politique. Pour reprendre l’exemple de Cicéron, seuls 25 des personnages ainsi mis en scène ne sont pas romains et seuls 6 ne sont pas magistrats[24]. L’exemplum sert de référence, met en image la vertu et fixe la norme de comportement attendu des dirigeants de la cité et de ceux qui aspirent à ces fonctions.

La figure de l’exemplum change au Moyen Âge et se teinte d’une coloration religieuse. L’exemplum est à nouveau mobilisé avec force à partir du Moyen Âge central, quand l’Église entreprend de prêcher la bonne parole directement auprès du peuple. Cette prédication prend principalement la forme du sermon et ce dernier mobilise l’exemplum comme outil de conviction. L’exemplum est alors « un récit bref donné comme véridique et destiné à être inséré dans un discours (en général un sermon) pour convaincre un auditoire par une leçon salutaire[25] ». Par différence avec le cas antique, il ne met plus forcément en scène un personnage illustre, et encore moins un dirigeant politique, mais souvent un personnage de la vie quotidienne. L’exemplum peut alors prendre la forme d’une anecdote ou d’une fable, mais son interprétation conduit immanquablement le prédicateur à en faire l’illustration de la vérité chrétienne.

On peut tirer plusieurs idées, dans le cadre d’une réflexion sur l’exemplarité des gouvernants, de ces études sur la rhétorique et la morale. La première est que l’exemplarité implique un élément de différence, d’éminence, qui déroge à la norme. L’exemple est exemplaire car il est hors normes. Dans le même temps, le récit exemplaire a également vocation à servir de modèle, comme dans les exempla romains ou chrétiens. C’est précisément ce qui fait tension : l’exemplarité est nécessairement hors norme, mais elle vocation à faire norme. En conséquence, l’exigence d’exemplarité trouve à s’appliquer de manière privilégiée aux citoyens les plus éminents, et en particulier aux gouvernants. Ils ont vocation à se comporter de manière d’autant plus exemplaire qu’ils sont plus visibles et que leur attitude est susceptible de servir d’exemple. Dans cette perspective, le respect des lois ne suffit pas : un bon dirigeant doit aller au-delà en s’astreignant à des règles morales plus exigeantes, dans une démarche surérogatoire, pour reprendre le terme utilisé par les philosophes[26], c’est-à-dire en allant au-delà de ce qu’imposent les règles. Ainsi, l’idée ou le projet d’avoir des gouvernants exemplaires signifierait que ces derniers ont vocation à s’imposer des règles morales hors du commun, afin que leur conduite puisse servir d’exemple à leurs contemporains et ne puisse pas déteindre sur les fonctions qu’ils exercent.

Cette attente vis-à-vis des gouvernants peut paraître éloignée des principes démocratiques, et en particulier du principe d’égalité qui occupe une place fondamentale en démocratie. Mettre l’accent sur l’exemplarité des dirigeants reviendrait en effet à faire assumer le gouvernement de la cité par les plus vertueux, c’est-à-dire par quelques-uns spécialement distingués. Cette critique de l’exemplarité a en particulier été portée par Olivier Beaud et Denis Baranger quand ils écrivaient, en 2013, que la demande d’exemplarité

L’exemplarité des gouvernants telle qu’issue de la morale, c’est-à-dire fondée sur une exigence envers soi-même, semble être dès lors condamnée et devoir être abandonnée comme une fausse évidence, à déconstruire, susceptible de mettre en danger le caractère démocratique de nos institutions. On aimerait toutefois montrer que les différents éléments caractéristiques de l’exemplarité peuvent recevoir un contenu juridique pertinent en démocratie[28] – et nous pensons même que cette notion, définie juridiquement, décrit un aspect essentiel des institutions démocratiques, tant du point de vue conceptuel qu’historique.

 

II. Une proposition de définition juridique de l’exemplarité comme règles de contrôle des gouvernants

 

Le cœur de l’idée d’exemplarité des gouvernants est, ainsi qu’on l’a vu, d’attendre davantage de ceux qui exercent le pouvoir politique. Il est toutefois nécessaire, d’un point de vue juridique, de débarrasser cette notion de toute connotation ou portée morale. Dès lors, c’est nécessairement par la voie du droit que peuvent être instaurées des obligations particulières applicables aux gouvernants. Nous avons proposé, dans cette perspective, de définir l’exemplarité des gouvernants comme « l’ensemble des règles qui [leur] imposent […] des normes de comportement (passé, présent ou futur) et des contrôles renforcés par rapport au droit commun, afin de favoriser [leur dévouement] au bien commun[29] ». Nous définirons en conséquence la notion d’exemplarité, au plan juridique, par ces trois critères.

 

A. Des normes de contrôle et de sanction

 

Un premier critère, qui n’étonnera pas compte tenu du caractère juridique de la définition proposée, consiste à considérer que l’exemplarité désigne un ensemble de règles juridiques. Ces règles ont pour objet de contrôler et de sanctionner les gouvernants. Elles sont diverses et peuvent recouvrir à la fois des normes matérielles (telles que des obligations ou des interdictions, par exemple de recevoir des cadeaux ou d’occuper une fonction privée en parallèle des fonctions politiques), des procédures destinées à les rendre effectives (telles que des déclarations, des auditions, des contrôles…) et des sanctions pour réprimer leur violation (pénales, afflictives, infamantes, symboliques, etc.). Le support de ces règles peut également varier : les plus importantes d’entre elles peuvent figurer dans des textes de rang constitutionnel, d’autres dans des lois ou des normes de niveau inférieur, les dernières dans de simples textes de droit souple, à la portée juridique plus incertaine. Toutes ces règles ne sont pas forcément écrites, certaines peuvent consister en de simples pratiques, à l’image des conventions de la Constitution ou du mos maiorum romain.

On pourrait bien entendu, dans une acception plus large et certainement plus réaliste, embrasser dans la notion d’exemplarité des normes sociales ou culturelles de comportement, qui sont incorporées par les acteurs et qui vivent à travers eux, définissant une culture politique, laquelle en retour contraint les gouvernants, c’est-à-dire « un ensemble de conceptions pré-juridiques concernant la morale de l’action publique […] reconnues en tant que critères impliquant des obligations sociales du comportement public » pour reprendre les termes de Karl-Joachim Hölkeskamp au sujet de la culture politique romaine[30]. L’exemple le plus évident est certainement la contrainte que font peser la publicité et la visibilité de leurs faits et gestes sur les gouvernants et qui conduit au contrôle de leurs actions plus sûrement que nombre d’institutions[31]. Les normes d’exemplarité définies juridiquement ne constituent donc que la pointe émergée de l’iceberg, l’exemplarité étant tout autant une exigence sociale (pouvant faire évoluer le droit) qu’un corpus de règles juridiques. Mais la définition juridique stricte proposée ici nous paraît constituer un point de départ permettant de cerner cette notion, le cas échéant en vue d’une réflexion plus large.

De même, nous proposons d’exclure, dans ce cadre, la dimension surérogatoire des normes d’exemplarité. Pour le dire autrement, un acteur politique peut s’astreindre volontairement à des normes de comportement personnelles plus exigeantes que les règles qui lui sont juridiquement applicables et dont le respect lui est imposé. Il s’agit là d’une démarche volontaire, de nature morale, mais qui peut être mise en avant dans le cadre de stratégies de distinction politique, afin de démontrer son désintéressement et son attachement à la poursuite du bien commun. Tel a par exemple été le cas des députés communistes, qui faisaient publicité de reverser la totalité de leur indemnité parlementaire à leur parti politique lequel leur reversait un salaire équivalent à celui d’un ouvrier qualifié, signe à la fois de leur assimilation matérielle à la classe ouvrière et de leur désintéressement[32]. Toutefois, ces comportements n’étant pas le produit de règles objectives et extérieures, ils ne peuvent être retenus dans le cadre d’une définition juridique.

Même si le fait qu’elle consiste en des règles juridiques constitue le premier critère de définition de l’exemplarité des gouvernants, cette notion ne comporte pas de contenu matériel propre qui serait intemporel et transposable d’un régime politique à l’autre. On trouve en effet, dans l’analyse historique et comparée des normes d’exemplarité, tout type de règles, portant sur les domaines les plus variés de la vie publique ou privée, depuis les obligations religieuses ou familiales, par exemple dans les républiques antiques, jusqu’à la limitation des relations avec les représentants d’intérêts ou le contrôle du respect des obligations fiscales, de manière plus contemporaine. S’il est proposé d’identifier l’exemplarité avec les normes de contrôle et de sanction des gouvernants, cette caractérisation ne préjuge pas du contenu de ces normes et des valeurs civiques et sociales qu’elles ont vocation à faire respecter. Il ne saurait être question de faire de l’exemplarité une notion visant à imposer une « morale civique » intemporelle.

 

B. Des normes discriminant les détenteurs du pouvoir politique

 

Deuxième critère de définition, les règles d’exemplarité ne concernent que les personnes qui exercent des fonctions publiques ou elles portent de manière privilégiée sur ces dernières. Cette relation au pouvoir politique est une caractéristique essentielle des règles d’exemplarité qui sont souvent d’autant plus fortes et exigeantes, dans un système juridique donné, que le pouvoir détenu est important, l’intensité de la règle étant proportionnée aux prérogatives exercées, caractéristique que l’on peut dénommer « progressivité » des règles d’exemplarité. En conséquence, les règles d’exemplarité peuvent être vues comme des règles discriminatoires à l’égard des gouvernants, qu’elles concernent plus durement, voire exclusivement, et en particulier à l’encontre des gouvernants les plus éminents. Sous ce prisme, ces règles s’opposent aux immunités reconnues aux titulaires de fonctions politiques, lesquelles ont vocation à les protéger. À l’inverse, les règles exemplarité ont pour objet de les contrôler et, le cas échéant, de les sanctionner.

Un premier exemple, très simple, permettant d’illustrer cette dimension des règles d’exemplarité réside dans l’article 131-26-1 du code pénal qui double la durée de la peine d’inéligibilité pouvant être prononcée par le juge pénal quand la personne sanctionnée est un ministre ou un élu[33]. Alors qu’une personne quelconque n’encourt qu’une peine d’inéligibilité de cinq ans en cas de commission d’un délit, cette peine peut être portée à dix ans pour les titulaires de fonctions ministérielles ou d’un mandat électif. Nous avons bien là affaire à une règle visant les responsables politiques et qui leur est défavorable, dans le but de punir plus sévèrement leurs comportements déviants.

Les lois du 11 octobre 2013, relatives à la transparence de la vie publique, comportent un dispositif d’exemplarité plus complet et plus complexe[34]. Elles créent des contraintes pesant spécifiquement sur les gouvernants : déclarations de patrimoine et d’intérêts, transparence, vérification fiscale systématique, placement des instruments financiers sous mandat de gestion… La liste est longue des dispositifs juridiques dérogatoires au droit commun créées par ces lois qui portent atteinte aux libertés des gouvernants. Ces dispositions seraient assurément inconstitutionnelles si elles concernaient l’ensemble des citoyens. Mais ces règles dérogatoires, discriminatoires pourrait-on dire, ne visent que les gouvernants. Figurent, dans le champ de ces lois, toutes les personnes qui exercent un pouvoir de fait ou de droit au nom de la puissance publique. Pouvoir de droit d’abord, avec les ministres, les parlementaires, les principaux élus locaux, les membres d’autorités administratives indépendantes, auxquels se sont ajoutés les titulaires des principales fonctions juridictionnelles. Pouvoir de fait ensuite puisque le législateur a étendu certains de ces dispositifs aux membres de cabinet des ministres ou des élus locaux, très peu encadrés par le droit jusqu’à présent, mais qui disposent, dans les faits, d’importants pouvoirs de décision, ainsi que les plus hauts agents publics, alors que l’administration est supposée ne faire que mettre en œuvre la volonté politique du gouvernement.

Or, les contrôles et les sanctions institués par ces lois sont d’autant plus forts que les fonctions exercées sont importantes et les pouvoirs élevés. Les ministres sont soumis à quatre dispositifs et leur patrimoine est rendu public, les députés à deux, et leur patrimoine est consultable en préfecture, les élus locaux à deux également et leur patrimoine n’est pas public et les hauts fonctionnaires à un, sans publicité ni du patrimoine ni des intérêts. Il existe donc une gradation des contraintes et des contrôles : plus le pouvoir exercé est important, plus ces derniers sont élevés. Le Conseil constitutionnel, quand il a statué sur ces lois, a épousé cette logique en contrôlant, dans chaque cas la proportionnalité de la règle à l’importance des fonctions exercées. Ainsi, il a admis que plus les fonctions exercées étaient importantes, plus les contrôles et contraintes pouvaient l’être aussi. On se contentera de citer la motivation retenue pour valider la publication des déclarations de patrimoine des ministres :

Toute la décision est construite de la sorte, mettant en regard l’importance des fonctions détenues et la rigueur des contrôles prévus par la loi.

On pourrait s’interroger sur l’inclusion, dans la catégorie des règles d’exemplarité, des mécanismes institutionnels qui en remplissent dans les faits les conditions, mais qui ne se limitent pas, en droit aux gouvernants. Au sens strict, ils ne remplissent pas la condition tenant au fait que les règles d’exemplarité doivent permettre le contrôle des gouvernants. Ce serait toutefois s’arrêter à une approche par trop nominaliste de la notion. Si l’on veut pouvoir analyser quel est le contrôle qui pèse réellement sur les gouvernants dans un système institutionnel, il faut prendre en considération toutes les règles qui aboutissent effectivement à les contrôler et non pas uniquement celles qui le paraissent, sur le papier. Il faut, pour le dire autrement, prendre en compte la pratique institutionnelle et non uniquement le texte de la loi. Dès lors, on peut considérer qu’une règle qui porte apparemment sur tout citoyen, mais qui est, dans les faits, uniquement utilisée contre les gouvernants, remplit bien le critère de sélectivité précédemment mentionné. Ainsi en est-il de l’ostracisme dans l’Athènes du ve siècle, procédure permettant à l’assemblée des citoyens de bannir pour dix ans tout citoyen de la cité. L’assemblée se prononçait chaque année sur l’opportunité d’engager la procédure puis, en cas de réponse positive, votait pour choisir la personne à ostraciser. Dix exemples d’ostracisme nous ont été conservés. Si, juridiquement, toute personne pouvait en être la cible, dans les faits, elle visait les responsables politiques de la cité, Plutarque écrivant qu’elle avait vocation à concerner « les citoyens les meilleurs[36] ». La dernière occurrence historique de l’ostracisme est perçue comme viciée parce que les deux principaux dirigeants de la cité (Alcibiade et Nicias), qui auraient pu en être l’objet, se seraient concertés pour qu’il soit en fait dirigé contre une personnalité de second plan. À la suite de cette utilisation anormale de la procédure, elle a été supprimée. On pourrait dénommer ces règles d’exemplarité non spécifiques, dans leur texte institutif, aux gouvernants règles d’exemplarité « par destination ».

Le cas des règles qui visent sans conteste à contrôler et à sanctionner les gouvernants, mais qui ne concernent que ces derniers, peut également être envisagé. La norme n’est alors pas plus stricte pour les gouvernants qu’elle ne l’est pour les simples citoyens : elle n’existe tout simplement pas pour les seconds. Un exemple paradigmatique est fourni par les procédures d’examen préalable à une fonction publique, telles que la dokimasie athénienne, qui consistait en un examen par le Conseil de tous les futurs magistrats avant leur prise de fonction, ou la procédure de confirmation menée par le Sénat américain pour les aspirants aux principaux postes des branches exécutive et judiciaire. Par définition, cet examen préalable ne concerne que les futurs magistrats, ou en tous cas ceux qui prétendent à de tels fonctions. Il n’y a pourtant pas de raison de ne pas inclure ces règles dans la notion d’exemplarité. Elles concernent en effet les (futurs) gouvernants et constituent bien des mesures contraignantes, de contrôle et de sanction (même si la sanction est alors indirecte, à savoir se voir refuser l’accès au poste escompté, à la suite d’une procédure qui peut comporter une dimension vexatoire). De la sorte, les procédures de révocation des gouvernants ou les infractions à la probité publique doivent également être incluses dans la catégorie des règles d’exemplarité.

On peut enfin hésiter quant à l’inclusion dans la notion d’exemplarité des règles qui sont dirigées non à l’encontre des gouvernants institutionnels (les titulaires de fonctions publiques) mais à l’encontre des puissants, notamment sur le plan social et économique. Il est vrai que nous ne sommes guère accoutumés à cette configuration tant la situation de fortune a été, sous l’Ancien Régime notamment, source de privilèges exorbitants du droit commun et non de contraintes renforcées. Mais il a aussi existé des règles juridiques discriminatoires à l’encontre des puissants qui leur imposaient des sujétions supplémentaires afin de limiter leur pouvoir et de les discipliner dans le cadre du gouvernement communal. Les mesures prises, en 1293, à l’initiative de Giano della Bella, par le Popolo florentin, et aujourd’hui connues sous le nom d’ordonnances de justice, sont très proches des règles d’exemplarité précédemment évoquées : les peines encourues en cas d’infraction étaient plus élevées pour les personnes identifiées comme « magnat », c’est-à-dire la haute noblesse florentine, les membres d’un même lignage étaient responsables les uns pour les autres et il était en conséquence possible de punir l’un de ses membres pour les torts d’un autre[37]. Ces mesures avaient vocation à sanctionner plus drastiquement les membres les plus puissants de l’aristocratie florentine afin de préserver les institutions communales de toute déstabilisation aristocratique. La proximité entre ces mesures et les règles d’exemplarité est frappante. Les inclure dans cette notion conduirait toutefois à l’étendre au-delà des gouvernants à proprement parler. On pourrait franchir le pas en considérant que les membres de l’aristocratie urbaine des communes italiennes médiévales se pensaient et étaient vus comme leurs gouvernants « naturels » et que c’est pour limiter drastiquement leur influence que des mesures discriminatoires ont dû être adoptées[38], mais il s’agit là d’un cas limite au regard de la cible des règles d’exemplarité, qui portent sur les gouvernants.

On peut ainsi retenir, à l’issue de ces précisions, comme règles d’exemplarité toutes les normes faisant peser des contraintes ou encourir des sanctions plus fortes aux gouvernants qu’aux gouvernés, y compris si les gouvernés ne sont pas du tout concernés par les normes en question ou si les normes sont générales mais en réalité utilisées uniquement à l’encontre des gouvernants. La dimension d’exemplarité d’une norme sera d’autant plus marquée que le lien sera fort entre importance du pouvoir politique détenu et rigueur de la norme.

 

C. Des normes visant à promouvoir la vertu des gouvernants

 

Enfin, les règles d’exemplarité se caractérisent par une finalité commune : favoriser le dévouement des gouvernants au bien commun, ou à l’intérêt général. Rousseau écrivait, de manière tout à fait heuristique, dans le Contrat social, qu’il existe, dans la personne du magistrat, trois volontés distinctes : la volonté propre de l’individu, qui le porte à son avantage particulier, la volonté commune aux magistrats, qui caractérise (Rousseau ne s’exprime pas en ces termes) une forme d’esprit de corps, et la volonté générale, qui est présente en tout citoyen. Or, écrit Rousseau, s’il faudrait que la première soit nulle, que la deuxième soit très subordonnée et que la dernière régisse les deux autres, en réalité, « chaque membre est premièrement soi-même, et puis magistrat, et puis citoyen. Gradation directement opposée à celle qu’exige l’ordre social[39] ». Les règles d’exemplarité ont pour but d’inverser cette gradation des volontés et de faire en sorte que le gouvernant poursuive le bien commun plutôt que son intérêt personnel.

Cet objectif correspond précisément à ce que les philosophes classiques nomment la vertu politique. Cicéron, dans La République, identifie la vertu au fait de « n’obéir à aucun désir égoïste » et d’incarner la loi dans sa propre vie personnelle[40]. Montesquieu s’inscrit dans cette filiation antique quand il écrit de manière célèbre que « la vertu politique est un renoncement à soi-même, qui est toujours une chose très pénible. […] On peut définir cette vertu, l’amour des lois et de la patrie. Cet amour, demandant une préférence continuelle de l’intérêt public au sien propre, donne toutes les vertus particulières : elles ne sont que cette préférence[41] ». Il prend soin de bien distinguer la vertu politique de la vertu morale, dans l’avertissement au lecteur de l’Esprit des lois : « ce que j’appelle la vertu dans la république est l’amour de la patrie, c’est à dire l’amour de l’égalité. Ce n’est point une vertu morale, ni une vertu chrétienne ; c’est la vertu politique ; et celle-ci est le ressort qui fait mouvoir le gouvernement républicain, comme l’honneur est le ressort qui fait mouvoir la monarchie[42] ». La vertu est donc la capacité du dirigeant politique, singulièrement en démocratie ou en république, à renoncer à son intérêt personnel pour poursuivre le bien commun. Telle est précisément la finalité des règles d’exemplarité.

L’exemplarité, sous sa forme juridique, constitue ainsi ce que l’on pourrait appeler une institution de la vertu, c’est-à-dire des règles (normes, procédures et sanctions) qui ont pour objet de pousser les gouvernants à la vertu ou, pour le dire autrement, qui visent à discipliner les gouvernants, à leur donner intérêt au désintéressement, comme l’écrivait Pierre Bourdieu, « des règles écrites et non écrites et, mieux encore, des mécanismes objectifs capables d'imposer pratiquement aux hommes politiques les disciplines de la vertu civile[43] ».

Précisons que les institutions de la vertu ne se résument pas aux règles d’exemplarité. Le pendant de ces dernières, qui sont centrées sur le contrôle et la sanction des gouvernants, réside dans les institutions de la récompense civique, qui honorent la vertu plutôt qu’elles ne dissuadent les atteintes qui y sont portées. On peut citer, à titre d’exemple, les prix de vertu créés au siècle des Lumières, les décorations ou les honneurs, notamment funèbres, rendus aux grands hommes[44]. Dans tous ces cas, il s’agit de reconnaître et d’honorer des comportements que la communauté civique considère comme vertueux et dignes d’être donnés en exemple[45].

 

III. L’exemplarité, une notion heuristique

 

Définir une notion n’est utile que si cette dernière apporte de nouvelles clefs de compréhension du réel. La notion d’exemplarité telle que définie précédemment est-elle pertinente et ne fait-elle pas double emploi avec des notions existantes ? Ce sont les questions vers lesquelles il faut désormais se tourner.

 

A. Un pouvoir descriptif certain

 

La notion d’exemplarité permet de décrire une évolution à la fois récente et massive de nos institutions politiques. De nouvelles règles, de nouvelles procédures et de nouveaux acteurs ont partout été créés qui correspondent aux caractéristiques des normes d’exemplarité.

En premier lieu, les normes de comportement que doivent respecter les gouvernants se sont multipliées. Alors que ces dernières étaient très peu nombreuses dans les régimes représentatifs, tout au plus limitées à l’incrimination des formes de corruption les plus flagrantes, au nom de la parfaite liberté des élus dans l’accomplissement de leur mandat et de la nécessité de protéger les titulaires du pouvoir politique contre d’éventuelles tentatives de déstabilisation, la situation a profondément évolué au cours des dernières années. Pour ne citer qu’un seul exemple, le manuel d’éthique du Sénat américain compte désormais 542 pages. Les parlementaires, et souvent les ministres, doivent partout respecter des normes déontologiques : ne pas accepter les cadeaux dépassant une certaine valeur, se déporter des dossiers dans lesquels ils ont des intérêts personnels, ne pas employer les membres de leur famille, etc.

En deuxième lieu, ces nouvelles normes de comportement ont généré de nouvelles procédures, en particulier de contrôle et de sanction. La transparence en constitue une modalité privilégiée. En 2012, plus de 130 pays imposaient des déclarations de patrimoine à leurs principaux responsables politiques, dont près de la moitié avec des mécanismes de transparence[46]. Les possibilités de reconversion dans le secteur privé et de relations avec les lobbys ont par ailleurs été limitées. Dans le même temps, les immunités et les protections dont bénéficiaient les gouvernants ont été progressivement rognées. Ainsi, le Parlement de Westminster, temple de la démocratie représentative, connaît désormais la possibilité de révocation de certains de ses membres, par voie de pétition citoyenne, en cas d’entorse à certaines règles déontologiques ou pénales[47].

L’exemplarité s’incarne enfin dans de nouvelles institutions, de contrôle de la vie politique. En plus du juge pénal, qui a pris à bras le corps les questions de corruption politique[48], des autorités indépendantes ont été créées hors du champ politique, afin d’appliquer les règles nouvellement créées, depuis les commissions électorales jusqu’à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, établie en France en 2013, à l’Independent Parliamentary Standards Authority (IPSA), qui contrôle les notes de frais des parlementaires britanniques[49], ou aux déontologues nationaux et locaux.

C’est ainsi une véritable ingénierie de la vertu des gouvernants qui se déploie au travers des normes d’exemplarité, depuis quelques décennies, avec ses normes, ses procédures et ses acteurs propres.

Les grandes cours ont également pris appui sur la notion d’exemplarité, au sens précédemment défini, même si elles n’emploient pas toutes ce terme. Nous ne revenons pas sur ce qu’en dit le Conseil constitutionnel dans ses décisions de 2013[50]. La Cour européenne des droits de l’homme, en matière de liberté de la presse et de droit au respect de la vie privée fait une distinction « entre des personnes privées et des personnes agissant dans un contexte public, en tant que personnalités politiques ou personnalités publiques ». Pour la Cour, « les limites des critiques possibles sont plus hautes concernant une personnalité politique que pour une personne privée. Contrairement à ce dernier, les premières se soumettent inévitablement et en connaissance de cause, à un contrôle étroit de leurs faits et gestes par les journalistes et par le public en général et doivent en conséquence faire preuve de plus de tolérance[51] ». Il existe donc bien un double standard selon que l’on est puissant ou misérable, mais pas dans le sens de la fable. La Cour de justice de l’Union européenne a conduit un raisonnement similaire en matière de droit au déréférencement sur internet. Si, en règle générale, ce droit l’emporte sur le droit de savoir du public, tel n’est pas le cas pour les personnes qui jouent un rôle important dans la vie publique. Dans ce cas, « l’ingérence dans ses droits fondamentaux est justifiée par l’intérêt prépondérant dudit public à avoir, du fait de cette inclusion, accès à l’information en question[52] ». Le juge fédéral américain admet également que des obligations particulières pèsent sur les plus hauts responsables de chaque pouvoir, qui ne concernent pas les citoyens en général, et que cela n’est pas contraire à l’equal protection clause car la finalité de ces obligations est de promouvoir la confiance du public dans le gouvernement fédéral. Il y a donc un fondement rationnel à n’imposer une déclaration financière qu’aux plus hauts responsables des trois pouvoirs fédéraux[53].

 

B. Une notion autonome

 

Si la notion d’exemplarité décrit sans conteste une réalité contemporaine, ne fait-elle pas double emploi avec des notions déjà existantes ? On peut identifier deux candidates potentielles : les notions de légalité et de responsabilité[54].

La proximité potentielle entre les notions d’exemplarité et de légalité a été mise en lumière par Jean-François Kerléo, qui écrit que soit l’exemplarité ne se résume pas à la légalité et elle est dangereuse, car son contenu est incertain et potentiellement teinté de moralisme, soit elle s’y résume et la notion perd dès lors tout intérêt[55]. Toutefois, les deux notions ne se situent pas sur le même plan. La dimension institutionnelle des normes d’exemplarité, considérée au sens juridique précédemment évoquée, implique nécessairement qu’elles fassent partie intégrante de la légalité. Mais l’exemplarité désigne des règles bien particulières, qui visent, pour les définir par leur finalité, à discipliner les gouvernants en les orientant vers le bien commun. Il suffit ici de souligner que l’exemplarité ne s’épuise pas dans la légalité, même si elle y participe[56]. Identifier ces normes permet de les distinguer d’autres types de normes et d’observer leur évolution spécifique et leurs caractéristiques propres.

On a déjà tenté, par ailleurs, de classifier les normes d’exemplarité et d’en donner quelques-unes des caractéristiques[57]. Deux régularités peuvent être soulignées les concernant. D’une part, les comportements des gouvernants objets de ces normes sont souvent aussi bien publics que privés, ce qui distingue les normes d’exemplarité des règles classiques du droit public, qui régentent les relations entre pouvoirs publics. D’autre part, les mêmes règles s’appliquent souvent à des catégories de responsables publics hétérogènes, et en particulier à des personnes qui relèvent de plusieurs pouvoirs différents. Les lois précédemment citées du 11 octobre 2013 répondent à ce schéma, de même, par exemple, que le Ethics in Government Act américain de 1978, lequel concerne les plus hauts responsables publics, qu’ils relèvent du pouvoir exécutif, législatif ou judiciaire. La notion, répandue en matière de lutte anti-blanchement de « politicaly exposed persons » résume bien la cible des règles d’exemplarité[58]. Cette spécificité distingue les normes en cause des règles constitutionnelles classiques, qui sont généralement particulières à chaque pouvoir public et adaptées au rôle de ce dernier, telles que les règles d’immunité par exemple. Elles peuvent aussi aller à l’encontre de l’autonomie et des protections dont les institutions constitutionnelles bénéficient. Nous n’avions pas jusqu’à présent précisé quel sens nous donnions à la notion de « gouvernants », qui n’est pas une catégorie classique du droit public. Il est désormais clair que les règles d’exemplarité peuvent précisément contribuer à lui donner corps car elles sont attachées à tous ceux qui exercent un pouvoir, de droit ou de fait.

Il est par ailleurs évident que la notion d’exemplarité est proche de celle de responsabilité. On ne reviendra pas sur la distinction entre la responsabilité pénale, qui suppose la définition préalable d’infractions par la loi et qui revêt une dimension personnelle, et la responsabilité politique, qui relève de l’opportunité et couvre tout comportement, personnel ou non, d’un gouvernant[59]. Il n’est toutefois pas possible de rattacher les règles d’exemplarité à l’une ou l’autre de ces catégories. On peut en effet donner des exemples où elles participent de la responsabilité pénale, comme dans le cas des sanctions plus sévères encourues par les gouvernants ou dans celui du contrôle de fin de charge pouvant déboucher sur des condamnations de nature pénale. Dans d’autres hypothèses, les règles d’exemplarité constituent des modalités de la responsabilité politique, comme dans le cas des procédures de destitution ou d’ostracisme athéniennes ou de la censure romaine, qui ne s’appuyaient pas sur une liste préétablie d’infractions ou de comportements sanctionnables, mais pouvaient être déclenchés de manière discrétionnaire. On peut enfin citer des dispositifs qui ne relèvent ni de l’une, ni de l’autre de ces formes de responsabilité. Tel est le cas des contrôles préalables aux charges publiques, que l’on peinerait à classer sous l’égide de l’un des deux concepts. En effet, les procédures de responsabilité politique comme pénale supposent que des responsabilités aient été exercées et, le cas échéant, des infractions commises. Les contrôles préalables, qui sont antérieurs à toute action publique ne peuvent donc entrer dans aucune de ces deux notions. Il en va de même des règles déontologiques contemporaines, dont le respect n’est souvent pas associé à des mécanismes de sanction de type politique ou pénal. Si l’exemplarité ne se laisse pas réduire à la responsabilité, ni à ses principales formes que sont les responsabilités politique et pénale, il n’en demeure pas moins qu’elle a pour effet de restaurer une forme de responsabilité des gouvernants, dont les modalités et la pertinence n’ont encore guère été pensées et qui, par la « progressivité » de la notion, renoue le lien distendu entre pouvoir et responsabilité.

L’exemplarité nous paraît ainsi constituer une notion juridique autonome, qui ne se laisse pas absorber par celles de légalité ou de responsabilité.

 

En guise de conclusion, quelques pistes de recherche

 

Une telle définition des règles d’exemplarité ouvre plusieurs pistes de recherche qui n’ont pas ou peu été explorées jusqu’à présent. On se bornera à dessiner ici, en conclusion, celles qui nous paraissent être les principales.

La première tient tout simplement à l’identification, à l’analyse et à la comparaison des institutions de l’exemplarité ou pour le dire autrement, de toutes les normes de contrôle et de sanction des gouvernants. Chaque pays a sa propre chronologie en la matière mais il est incontestable qu’il s’agit d’un mouvement généralisé, qui ne se limite d’ailleurs pas aux démocraties occidentales. On verrait alors certainement que les États-Unis font figure d’exception, pour avoir développé très précocement des mécanismes de contrôle de leurs gouvernants, que ce soit au travers du recall, au début du xxe siècle, ou de la création de règles déontologiques, essentiellement à partir des années 1950, alors que la déontologie des gouvernants est une notion récente dans la plupart des autres démocraties libérales[60].

Une deuxième piste consisterait à penser l’articulation des règles d’exemplarité avec les institutions de la démocratie représentative. On peut s’interroger notamment sur le lien à l’élection. Les règles d’exemplarité donnent un contenu – certes minimal – au mandat représentatif, qui en est habituellement dépourvu, dans la mesure où il repose sur l’indépendance de chaque élu, et conduisent parfois à le remettre en cause en dehors des élections. Comment contrôler la probité de dirigeants issus du suffrage universel et dans quelles conditions ? Nous semble également en jeu l’insertion des institutions de l’exemplarité dans la séparation des pouvoirs, ces institutions de la vertu ne pouvant facilement être rattachées à aucun pouvoir en particulier[61]. Dans ces conditions, la mise en œuvre de ces règles doit-elle être confiée à un pouvoir en particulier ? Quelle doit être la place des citoyens dans leur mise en œuvre ?

Une dernière piste de recherche, que nous explorons actuellement, consisterait à retracer la généalogie des institutions de l’exemplarité. Ces dernières s’inscrivent en effet non seulement dans une temporalité courte mais aussi dans une chronologie plus longue. La temporalité courte est celle du développement et de la montée en puissance, dans les démocraties contemporaines, de ces institutions au cours des dernières décennies. Nous n’y revenons pas.

Mais les institutions de l’exemplarité se déploient aussi (et même surtout) dans une histoire plus longue. Les républiques pré-représentatives comprenaient toutes des mécanismes fort d’exemplarité destinés au contrôle de leurs gouvernants. L’Athènes des ve et ive siècles av. JC contrôlait ses dirigeants en début de charge, pendant leurs fonctions et en fin de charge, sans même évoquer le risque d’ostracisme ou d’action judiciaire pesant sur ces derniers. Les procédures pénales spéciales créées à la fin de la République romaine ainsi que la censure, qui conduisait à « inspecter » régulièrement la vie publique comme privée de la classe gouvernante romaine[62], en constituent d’autres exemples. Des mécanismes de reddition de compte existaient aussi en fin de charge dans les communes médiévales italiennes, avec la possibilité pour chaque citoyen de porter des accusations contre les magistrats sortants au cours d’un examen systématique de leur comportement en fonction. Les régimes représentatifs ont mis fin ou marginalisé presque partout ces institutions et il serait nécessaire d’en comprendre les raisons. Ces dernières n’ont été réellement recréées que dans les vingt dernières années, après une longue éclipse.

Ce n’est donc pas un hasard si, dans cette société romaine où l’exemplarité joue, à tous points de vue et pas seulement sous ses formes juridiques, un si grand rôle, Cicéron écrit dans l’une de ses plaidoiries : « pour être assujettis à certaines lois, il faut avoir volontairement adopté certaines conditions de vie. C’est une joie d’obtenir un rang très élevé dans l’État, la chaise curule, les faisceaux, les hauts commandements, les provinces, les sacerdoces, les triomphes, enfin de transmettre son image au souvenir de la postérité. En revanche, ces avantages comportent quelque inquiétude et plus de crainte à l’égard des lois et des tribunaux[63] ». On ne pouvait mieux dire que les charges (judiciaires) étaient la contrepartie des charges (publiques) et ainsi définir l’exemplarité.

 

Éric Buge

 

Éric Buge est fellow de l’Institut Michel Villey et secrétaire général du Groupe d’études sur les institutions et la vie parlementaires (GEVIPAR). Il a notamment publié Droit de la vie politique (PUF, 2018). Ses recherches portent sur les institutions parlementaires, la participation citoyenne et l’exemplarité des responsables publics.

Pour citer cet article :
Éric Buge «L’exemplarité ou les institutions de la vertu », Jus Politicum, n° 28 [http://juspoliticum.com/article/L-exemplarite-ou-les-institutions-de-la-vertu-1488.html]