epuis peu, l’expression « constitution économique » refait florès dans les champs académiques français et européen*[1]. Une thèse récente lui a été consacrée[2], ainsi que plusieurs colloques, articles, études[3] ou monographies[4]. Le terme de « gouvernance économique » s’entend usuellement d’une manière plus large que celui de constitution économique. La principale différence tient à la nature des modalités d’intervention. Le droit constitue le moyen par excellence de définir les rapports économiques déterminés par la constitution économique ; la gouvernance, elle, fait du droit l’un des modes possibles d’intervention économique[5]. Cet engouement prend racine, entre autres, dans la crise de 2008 et les multiples débats sur la nouvelle gouvernance économique qu’elle a charriés en Europe[6]. Parmi eux, la question de l’encadrement juridique des compétences de la Banque Centrale européenne (ci-après BCE) au miroir de la question du « déficit démocratique » européen. Plusieurs prises de position ont été exprimées à cet égard[7]. D’aucuns ont audacieusement tenté d’identifier, sur ce point, les fondements d’un « fédéralisme économique » en marche. Autant de points de vue qui alimentent le débat sur la « constitution ou le constitutionnalisme économique[8] ». Cet article tente de proposer une analyse critique du concept de constitution économique et de ses multiples usages[9]. Son évocation suscite en effet plusieurs approches qu’il importe de démêler afin de clarifier un débat généralement confus tant chez les économistes que chez les juristes. D’un point de vue analytique, il convient de ranger le terme de « constitution économique » dans la catégorie des concepts propres au métalangage juridique[10]. Il est tout à fait possible d’aller au-delà, en proposant une analyse des conséquences de l’utilisation du concept dans d’autres discours : celui de l’élaboration des politiques publiques européennes qui se sont transformées après la crise de 2008 par exemple[11]. On pourrait encore interroger la performativité des différentes constructions doctrinales qui se réfèrent, de près ou de loin, aux concepts de constitution économique. Si tel n’est pas la perspective retenue ici, il convient de souligner l’importance du concept dans la manière d’appréhender, d’un point de vue systémique, le droit économique européen[12].
L’analyse de la « constitution économique » a été investie par au moins deux types d’approches. La première s’inspire de l’analyse économique du droit dans sa version néoclassique[13]. Il s’agit, dans cette optique, d’examiner l’efficience de la constitution – entendue comme l’ensemble des énoncés et des normes qui touchent à l’organisation du pouvoir –, c’est-à-dire de rechercher la meilleure manière d’organiser la constitution en vue de rendre « efficient » le fonctionnement du marché. La seconde démarche s’enracine dans la tradition sociologique au sens large. Cette dernière englobe autant le courant dit « institutionnaliste[14] », la sociologie wébérienne que le marxisme[15]. Prenant le marché comme un fait social, chacun de ces trois courants de l’approche sociologique analyse la genèse institutionnelle, la rationalité située des acteurs du processus marchand, voire les rapports de forces qu’ils entretiennent. Qu’elles se réclament de la sociologie ou de l’économie du droit, ces approches parviennent à la démonstration selon laquelle le marché ne peut se développer sans un minimum d’institutions et de concepts juridiques[16]. Une telle observation ne signifie nullement que le concept soit étranger au discours des juristes comme on propose de le montrer dans cette étude.
L’expression de « constitution économique » apparaît fin xixe, début xxe dans la doctrine allemande. L’apparition de son usage est concomitante de l’adoption de la constitution de Weimar, et de l’émergence de l’économie et la sociologie. Par la suite, le concept trouve à s’épanouir dans le discours de la doctrine de l’Union européenne. Deux éléments expliquent cet épanouissement : l’importance de l’intégration économique d’une part et la montée en puissance du constitutionnalisme supranational d’autre part.
Aussi certains juristes ont-ils développé une approche historicisée, évolutive et multidimensionnelle du constitutionnalisme économique et européen[17]. Kaarlo Tuori, par exemple, propose une définition de la « constitution économique » comme processus – parmi d’autres possibles – d’interaction entre la constitution (comprise en un sens matériel)[18] et un certain nombre de concepts ou doctrines économiques[19]. D’autres, comme T. Dainith, remettent au goût du jour la distinction entre imperium et dominium[20] afin de rendre compte des différents dispositifs juridiques d’intervention – contraignants ou non – utilisés par l’État dans le domaine de la politique économique[21]. La notion de Constitution économique apparaît en France sous la plume de Léontin-Jean Constantinesco[22]. « La Constitution économique de la République Fédérale d’Allemagne », publié dans une livraison de la Revue économique en 1960, constitue l’un des premiers écrits traduits en langue française sur la question. Longtemps isolée dans le champ académique français[23], la thématique de ce travail a été supplantée par celle de la « neutralité économique » de la constitution[24].
L’emploi relativement récent de la locution « constitution économique » dans la doctrine française suscite un certain nombre d’interrogations critiques : à quoi la doctrine allemande et européenne renvoient-t-elles lorsqu’elles parlent de « constitution économique » ? Aux énoncés ou normes juridiques considérés comme ayant une portée « économique » au sens d’efficience des décisions publiques, assurément[25]. Plus largement encore, aux normes ou énoncés qui touchent de près ou de loin des questions économiques ; mais, peut-être plus précisément encore, à la possibilité d’introduire un discours à la fois descriptif et prescriptif sur la signification de ces normes économiques. En ce sens, l’expression « constitution économique » ne se résume pas à l’identification formelle de normes « économiques » fondamentales : elle s’entend aussi comme la « constitution » – au sens du verbe constituer – d’un système économique déterminé[26]. La constitution économique ouvre, ce faisant, la voie à une lecture « économique » de dispositions juridiques, qu’elles émanent du droit national ou du droit primaire. Cette grille de lecture constitue bien souvent le prétexte pour proposer ou maintenir des adaptations normatives par référence à un ou plusieurs choix de politiques économiques[27]. Dès lors, est-on encore sur un terrain « économique », si tant est que ce terrain-là se soit véritablement distancié du politique ? Le discours sur la « constitution économique » n’est-il pas alors une autre manière de parler d’économie politique dans ce qu’elle a de plus normatif, en ce qu’elle implique des jugements d’ordre axiologique ? Cette proposition générale mérite d’être affinée. S’en tenir à l’idée que les discours sur la « constitution économique » supposent l’énonciation de jugements de valeur doctrinaux ne peut suffire. Il faut encore pouvoir aller au-delà d’une simple déconstruction, souvent soupçonnée de ne pas prendre au sérieux les valeurs[28], en proposant une analyse compréhensive des discours qui prennent pour objet la « constitution économique ». Ce travail sur l’usage du concept de constitution économique complète à ce titre le programme de recherche développé depuis plusieurs années par la sociologie économique sur la performation de l’activité économique[29]. L’étude prend par ailleurs au sérieux les travaux menés depuis bientôt vingt ans sur l’exercice spécifique du pouvoir dans l’Union européenne (polity)[30]. Elle part de l’idée que l’institutionnalisation de ce pouvoir s’est réalisée à rebours du modèle traditionnel des États-nations et s’opère de manière « hétéronome[31] ». Le brouillage entre le public et le privé supplante celui de la séparation courante qui s’observe dans la sphère étatique contemporaine. Un phénomène majeur résulte de ce brouillage, celui du ré-encastrement « de l’État et de la puissance publique au sein des structures économiques[32] ». La pertinence de l’étude du concept de constitution économique s’explique aussi de ce point de vue, en ce qu’elle remet en cause l’autonomie réciproque des sphères politique et économique. Sauvegarde des principes constitutionnels de l’Union et garantie des principes issus du marché unique sont ainsi réunies dans la représentation que véhicule l’emploi contemporain du concept de constitution économique.
Concept né au croisement des disciplines juridiques et économiques, son usage a connu diverses fortunes, qui ne sont pas toujours liées au néolibéralisme et à l’Union européenne[33]. Tout porte à croire, si l’on en juge par l’actualité, que le concept de « gouvernance économique » supplante progressivement celui de constitution économique. L’usage contemporain de ces deux locutions dans la doctrine révèle un antagonisme grandissant entre ceux qui mobilisent le concept de « constitution économique » et ceux qui se réclament désormais de la « nouvelle gouvernance économique européenne ». Convoquer la « constitution économique » suppose d’encadrer le pouvoir discrétionnaire de l’État ou de l’Union en matière économique à l’aune des traités et des normes qui découlent de leur interprétation. Se réclamer de la « gouvernance économique » suppose au contraire l’abandon partiel de l’idée selon laquelle les traités devraient constituer la source exclusive de l’encadrement du pouvoir discrétionnaire des États ou de l’Union en matière économique ; d’autres dispositifs jugés plus « souples » nécessitent en parallèle d’être adoptés (droit souple, traités internationaux complémentaires). Bien que sommaire, cette distinction permet de prendre la mesure des enjeux démocratiques liés à ces débats : la mise en œuvre de politiques économiques nationales et européennes de plus en plus déphasées au regard des différents choix démocratiques exprimés par les peuples européens. Les discours juridiques contemporains sur la « constitution économique » apportent bien souvent une justification au dispositif technocratique plus large propre à l’Union européenne. Si l’affirmation n’a rien d’original, elle présente le mérite d’éclairer la part du discours des juristes dans la mise en œuvre de cette gouvernance technocratique alliant discours juridiques et économiques. Ce dispositif combine, dans le contexte de l’Union européenne, une rationalité calculatoire[34] et une rationalité juridique[35]. Pour le dire autrement, la « constitution économique » s’entend comme un « jeu de langage » conventionnel[36] propre à la légitimation d’une certaine idée du pouvoir juridico-économique dans l’Union. Monopolisée par une communauté d’experts[37] (juristes principalement), l’expression « constitution économique » ambitionne de définir les valeurs fondamentales d’un processus politique qui se construit depuis plusieurs années déjà autour du paradigme du marché[38]. Le cœur de notre propos vise à interroger ce relatif consensus épistémique dans la doctrine de l’Union européenne, consensus qui semble aujourd’hui en voie de désintégration, comme l’illustrent les affaires Pringle et Gauweiler sur la légitimité de l’intervention de la BCE dans les économies de la zone euro. Ironiquement, alors que, sous Weimar, la référence à la constitution économique a principalement servi à politiser les débats sur l’orientation économique de la constitution, c’est l’exact contraire qui s’est produit avec le traité de Rome[39]. La politisation a fait place à un contexte technocratique où certains juristes européens ont mis leur savoir au service d’une sanctuarisation des principes économiques fondamentaux garantis par le traité. L’aboutissement de ce travail dogmatique a posé les bases d’une limitation progressive de l’intervention discrétionnaire de l’Union ou des États dans l’économie européenne[40].
Ce point de vue critique que nous proposons permet d’expliquer le regain d’intérêt doctrinal observé ces dernières années en Europe dans l’emploi de l’expression « constitution économique ». Les causes de ce regain s’inscrivent dans une tendance commune : celle de la montée en puissance, depuis plusieurs années, de l’intérêt « économique » apporté à la constitution dans le but de lier l’État. L’introduction de la notion de « constitution économique » en droit français ne relève en ce sens pas du hasard. Cette étude tente de nuancer l’idée qu’il existerait une signification univoque de la constitution économique, voire un courant particulier dont elle serait tributaire : l’ordolibéralisme en l’occurrence. Se déprendre d’une telle représentation suppose de se concentrer sur l’ébauche des multiples usages du concept, encore trop méconnus en France, dans la doctrine allemande (I). Ce faisant, on mettra en relief les débats – et donc les nouveaux usages du concept – qui ont aujourd’hui cours dans le champ européen, avant d’interroger l’hypothèse conclusive d’une fragmentation, au sein de certaines élites européennes, du consensus autour des valeurs de la notion de « constitution économique » (II).
I. L’apparition de l’expression « constitution économique » sous Weimar
Contrairement à une idée répandue, la locution de « constitution économique » est d’abord mobilisée par des juristes de gauche à l’époque de Weimar, ainsi que le montre la conception qu’en défend Sinzheimer lors des débats relatifs à l’adoption du titre V de la Constitution. Cet usage n’est pas isolé : il est contemporain d’une tradition méthodologique issue de la querelle des méthodes et qui trouve à s’épanouir grâce aux thèses de Stammler. Cette tradition considère l’économie comme un phénomène social, qui doit être appréhendé et maîtrisé par le droit (A). Héritiers de cette filiation, ceux que l’on nomme les ordolibéraux s’en emparent à partir de l’entre-deux-guerres (B). La fin de la Seconde Guerre mondiale popularise leurs idées doctrinales, notamment l’analogie entre, d’une part, l’impossibilité de déroger aux normes fondamentales de la constitution et, d’autre part, la nécessité de se conformer aux faits économiques censés guider la politique de la nation. En dépit d’une jurisprudence contraire de la Cour fédérale, cette idée qu’il existerait des normes économiques fondamentales reposant sur un choix politique identifiable trouve un terrain d’acculturation dans le champ doctrinal européen (C).
A. Racines socialistes de la constitution économique dans la doctrine des juristes contemporains de Weimar
Il est impossible dans le cadre de cette étude de retracer avec exhaustivité la généalogie du concept de constitution économique. On voudrait simplement présenter un aperçu des significations possibles attribuées au concept par la doctrine allemande. En effet, tout porte à croire lorsqu’on se place du point de vue de la doctrine française que le concept en France a été mécaniquement associée à la pensée ordolibérale[41]. Böhm en particulier et les ordolibéraux en général n’ont jamais revendiqué la paternité de l’expression, déjà utilisée sous Weimar par des auteurs socialistes, comme Hugo Sinzheimer[42]. En effet, le concept de « constitution économique » tel qu’employé par Sinzheimer, renvoie à un projet social-démocrate plus vaste, visant à limiter le pouvoir du capital par la contrainte du droit[43]. Mieux : ce projet, dans le sillage de celui de Weimar, tente de répondre à la critique marxiste selon laquelle le droit ne serait, en définitive, que le reflet des rapports de domination en lesquels consistent l’économie et les rapports de production. L’idée de « constitution économique » prônée par Sinzheimer est liée à la manière de penser juridiquement la social-démocratie sous Weimar. Il s’agit, autrement dit, d’un régime constitutionnel qui, tout en garantissant la propriété, le contrat et la liberté d’entreprendre, consacre aussi l’effectivité des droits sociaux, en particulier ceux du travailleur[44]. Durant l’année 1919, Sinzheimer est membre du comité des droits fondamentaux qui présente les articles relatifs à la « vie économique ». Devant l’Assemblée constituante, il est le rapporteur de la section V du titre II de la constitution qui porte sur la vie économique[45].
Selon Sinzheimer, les normes censées garantir la représentativité des travailleurs au sein des entreprises font partie d’une « constitution économique » plus large que la constitution juridique[46]. Telle que la conçoit ce dernier, la « constitution économique » prend racine dans la tradition juridique coopérative et dans la sociologie juridique[47]. La « constitution économique » a pour but de « démocratiser l’économie » en instaurant dans tous les secteurs de la vie économique une représentation paritaire entre travailleurs et propriétaires des moyens de production[48]. Sinzheimer partage avec le mouvement du droit libre[49] l’idée selon laquelle la création du droit passe à la fois par le juge et par des processus non étatiques, qui, s’agissant des normes économiques, sont collaboratifs[50]. La coopération entre travailleurs et propriétaires des moyens de production ne se conçoit qu’à la lumière de cet arrière-plan ; elle se fonde, à ce titre, sur les travaux de la sociologie naissante menés dans le sillage de Max Weber[51]. Sinzheimer perçoit en ce sens le droit du travail comme un outil qui permettrait de « démocratiser l’économie » : le droit est conçu comme outil pour rééquilibrer les rapports de force entre les propriétaires des moyens de production et les travailleurs. Puisque, dans une démocratie, le pouvoir appartient aux représentants de la Nation, Sinzheimer estime qu’il devrait en être de même dans le domaine économique : chacun devrait être reconnu comme participant, par son activité, à la création d’un bien-être commun[52]. Dans l’esprit de Sinzheimer, la « constitution économique » prend pour référence le système d’économie organisée mis en place durant les débats de l’Assemblée constituante par la création officielle d’un cartel dans le domaine stratégique de l’industrie du charbon[53]. Ce système de cartel imposé est pensé pour ne pas être juridiquement assimilé à une nationalisation. Organisé de manière pyramidale (Article 165 de la Constitution de Weimar), allant du local au national, il rassemble de manière paritaire les représentants des travailleurs et les propriétaires des moyens de production ; les deux parties doivent librement définir les principales orientations normatives et économiques du secteur. Ainsi, lorsqu’il défend l’introduction de la Section V du Titre II sur l’organisation de la vie économique devant l’Assemblée constituante, Sinzheimer peut-il affirmer que les articles 156 §2 et 165 « constituent le cœur de la constitution économique » consacrée dans cette section.
Le projet de Sinzheimer s’inscrit donc, à l’évidence, dans la perspective de rendre effectifs les droits économiques et sociaux consacrés par la Constitution de Weimar[54]. Les contemporains de Sinzheimer en France se garderont bien de reprendre les idées développées dans la Section V du Titre II de la Constitution allemande consacrée à la vie économique. Gidel[55], dans son cours de doctorat de droit constitutionnel comparé, oppose cette nouvelle tendance qui rattache l’étude de la Constitution à des préoccupations économiques et sociales aux Constitutions plus traditionnelles qui s’en tiennent à la garantie de droits individuels[56]. De « constitution économique » ou des débats qui lui sont relatifs au sein de la doctrine allemande, il n’est point question dans le cours proposé par Gidel. Ce n’est donc à proprement parler pas sous l’angle de la « constitution économique » qu’est abordée dans la doctrine française l’analyse de la Section V de la Constitution de Weimar[57].
L’usage du concept est aussi familier des économistes. Achille Loria[58], économiste italien, emploie dès la fin du xixe siècle le terme de « constitution économique » en un sens inspiré des théories marxistes. La domination du système capitaliste, explique-t-il, perdure par le biais d’institutions connectives : « la morale, le droit et la constitution politique[59] ». À côté des travaux de Loria, on trouve un certain nombre d’économistes proches de l’école historique allemande. Ernst Wagemann emploie par exemple l’expression « constitution économique » pour rendre compte du fonctionnement d’un système économique donné, celui du Chili en l’occurrence[60].
L’introduction de droits économiques et sociaux sous Weimar prêtera cependant le flanc à des interprétations contradictoires[61]. Elle favorise, à l’instar de ce qu’il en est pour Sinzheimer, le recours au concept de « constitution économique » par les juristes universitaires. En l’absence d’un interprète authentique prévu par la constitution, la doctrine propose des interprétations concurrentes de l’orientation économique de la constitution. Les uns dans un sens libéral[62], les autres dans une direction socialiste[63]. D’autres enfin, ont proposé la thèse d’une neutralisation des droits sociaux par les droits de nature libérale dans le cadre d’un gouvernement national-socialiste[64].
L’usage du terme « constitution économique » peut, par conséquent, se réclamer de deux filiations. La première coïncide avec l’affirmation, au début du xxe siècle, de la sociologie et de l’économie comme disciplines ; la seconde filiation est le fait de juristes qui s’en emparent sous Weimar[65]. Entre ces deux filiations, des porosités disciplinaires autant que des passerelles méthodologiques existent. Pour en saisir le nœud, il convient de dire quelques mots de la pensée de Rudolf Stammler.
Le phénomène d’industrialisation qui s’étend de 1850 à 1920[66] se traduit dans le champ académique par la naissance d’une discipline, le « droit économique », dont le droit du travail et le droit commercial constituent les branches principales. Nombre d’auteurs adoptent alors l’expression popularisée par Stammler, « Économie et droit » (Wirtschaft und Recht)[67] afin de tenter de donner un contenu théorique à la nouvelle discipline[68]. Mais, au-delà de l’expression « Économie et droit », Stammler propose une manière originale d’appréhender les phénomènes sociaux : le monisme social. Selon la formulation de Michel Coutu :
Le droit constitue selon Stammler la forme autant que la condition de la vie sociale, pendant que l’économie – voire les sciences sociales – en serait la matière. En d’autres termes, le droit conditionne le vivre-ensemble parce qu’il repose sur des principes axiologiques censés guider et maintenir la cohésion sociale. Le monisme social de Stammler, rappelle encore Coutu, oscille régulièrement entre « être » et « devoir-être », « causalité » et « téléologie »[70]. Dans cette perspective, le juriste a pour tâche d’adapter les principes essentiels de la vie économique à la variété des situations normatives qui se présentent à lui. S’il existe, au-delà des significations, une tradition commune aux ordolibéraux, aux socialistes, ou plus généralement aux auteurs qui mobilisent le concept de « constitution économique » sous Weimar, c’est bien celle d’un héritage pluridisciplinaire partagé – ce qui ne veut pas dire que les ramifications auxquelles a donné naissance cet héritage aient fait l’objet d’une interprétation politique homogène – qui amalgame le droit aux autres faits sociaux, l’être au devoir-être[71]. Cette façon de penser la « constitution économique » aboutit à un déplacement de frontières entre État et marché. Leur fonctionnement n’est plus pensé de manière parallèle, mais bien complémentaire. Foucault a parfaitement démontré ce point lorsqu’il discerne dans la pensée ordolibérale une volonté d’appliquer le concept d’État de droit à l’ordre économique[72]. Parler de « constitution économique » au sens de principes reposant sur des « faits » économiques censés encadrer l’action législative, c’est encore admettre que le même législateur est contraint par des données, à la fois « factuelles » et normatives, auxquelles il peut difficilement déroger[73].
B. Une appropriation par les ordolibéraux ancrée dans l’héritage de Weimar
Plusieurs déclinaisons du terme « constitution économique » ont été influencées de près ou de loin par l’approche méthodologique de Stammler, qui considère que le droit est à la source de « l’émergence et de la cohésion de la société[74] ». Il est impossible ici d’en faire un état exhaustif. L’acception la plus connue reste sans doute celle portée par l’ordolibéralisme[75], dont les représentants, en particulier Eucken, proche de la philosophie de Husserl, emploient les termes « d’ordre » et de « constitution économique[76] ». Le marché constitue, dans l’esprit des ordolibéraux, le moyen de satisfaire pour tout individu un impératif de liberté. Cet impératif, posé comme catégorique, est déduit de la question suivante : quels sont les buts d’un marché libre ? La réponse qu’apportent les ordolibéraux à cette question se présente comme étant pétrie d’humanisme[77], puisque l’amélioration de la condition humaine doit, pour eux, être au centre de toute politique économique. L’égalité morale prime autant que la liberté naturelle des individus. Aussi, n’est-il plus possible de considérer que le fonctionnement du marché obéirait aux lois « naturelles ». Au contraire, les principes de fonctionnement du marché nécessitent d’être librement définis par les individus, pour les individus, ce que résume le concept de « constitution économique ». Les ordolibéraux, qui ont été témoins de l’avènement puis de la chute du régime de Weimar pensent, eux, que le « marché » et la « concurrence » ne peuvent fonctionner sans une institution qui lui soit extérieure : l’État ou le droit. C’est précisément lorsque le marché n’agit pas de concert avec les institutions qu’il s’autodétruit, et l’on assiste alors soit à la formation de cartels et de monopoles, soit à une nationalisation des moyens de production[78]. L’ordolibéralisme propose alors d’instaurer un « ordre économique » dans le cadre d’un État de droit qui prévienne à la fois la concentration des pouvoirs privés et les nationalisations.
Franz Böhm, l’un des principaux juristes de ce courant de pensée, réinvestit dans une perspective libérale la notion de « constitution économique ». Pour Böhm, « l’ordre économique » garanti par la « constitution économique » est celui de l’économie de marché. Les termes « constitution économique », « ordre économique », « ordre concurrentiel », « libertés économiques », « économie sociale de marché » sont du reste étroitement associés dans sa pensée, comme dans celle des ordolibéraux en général. La thèse développée par Böhm en 1933 plaide pour une application effective de la libre concurrence par les juges. Elle ne sera popularisée qu’après la Guerre – précision d’importance pour comprendre pourquoi la thèse de Böhm s’est imposée après l’adoption de la Constitution de Bonn. Cette thèse n’est toutefois pas à l’abri de critiques. Elle fait dépendre, exactement comme la position de Stammler, le Sein du Sollen ou, pour le dire autrement, l’adaptation du contenu de la constitution économique à la forme du système économique[79]. Ballerstedt, disciple de Böhm, critique dans le même sens le manque de clarification de la définition proposée par Böhm, celle qui entend la « constitution économique » comme une « décision globale ou d’ensemble sur la forme et la nature de la forme du système économique et social[80] ».
Contrairement à Sinzheimer, Böhm ne peut justifier un concept libéral de « constitution économique » par référence aux dispositions interventionnistes de la Section V de la Constitution de Weimar : ce dernier texte ne comporte en effet aucune disposition qui consacre expressément le principe de libre concurrence[81]. Ainsi, lorsque, dans son ouvrage de 1933[82], consacré aux cartels, il parle de « constitution économique », il a en tête un certain nombre de sources de droit privé antérieures à Weimar : l’ordonnance sur le commerce de 1869 et celle sur la concurrence déloyale de 1909[83]. En se référant à ce premier texte, Böhm renvoie tantôt à une approche substantielle de la constitution, tantôt, il n’hésite pas, d’un point de vue formel, à appréhender l’énoncé relatif à la concurrence déloyale de 1909 comme une « constitution » partielle de plusieurs autres « constitutions ». La démonstration de Böhm est en ce sens animée d’une volonté politique : rompre avec une certaine économie politique relativement tolérante à l’égard des cartels sous Weimar. « L’ordre » étant synonyme pour Böhm d’encadrement juridique, il est facile de comprendre pourquoi la signification du concept de « constitution économique » lui paraît pour ainsi dire « naturelle »[84]. Böhm propose de surcroît une représentation de la politique de concurrence ancrée dans une approche décisionniste[85], d’où sa fameuse définition de la « constitution économique » comme « décision globale ou d’ensemble sur la forme et la nature de la forme du système économique et social[86] ». Cette affirmation mérite quelques développements. L’agonie du régime de Weimar et la critique qui lui est subséquente, celle d’un « État faible », conduisent des juristes comme Huber, élève de Schmitt, à proposer la mise en place d’un « État fort » dans le domaine économique[87]. Au-dessus des intérêts économiques, « l’État fort » se doit d’impulser une ligne directrice au système économique. Si Huber n’emploie pas à proprement parler le terme de « constitution économique », des similitudes troublantes existent entre sa pensée et celle de Böhm, notamment dans la forme d’encadrement du système économique. Böhm conçoit cet encadrement par référence au concept de « constitution économique » là où Huber met l’accent sur le rôle corporatiste de l’État[88]. La recherche d’une finalité du système économique et, d’une certaine manière, le concept « d’État fort »[89] demeure toutefois un point commun entre les deux auteurs[90].
Cet aperçu permet de saisir la variation des usages du concept de « constitution économique », mais aussi sa filiation méthodologique. Si l’on s’en tient à Böhm, l’évolution de sa pensée emprunte autant à l’héritage de Stammler (en particulier son usage du principe du teleos et le concept de monisme social[91] pour attribuer un objectif au système économique) qu’au décisionnisme propre à la pensée de Schmitt. Un certain nombre d’ordolibéraux disciples de Böhm vont, après la Guerre, se distancier d’une approche décisionniste en tentant d’inscrire le concept de « constitution économique » dans celui d’État de droit[92]. La constitution de Bonn prévoit en effet un certain nombre d’énoncés relatifs à l’État de droit et l’État social (articles 1 à 20)[93]. En cherchant à donner un contenu au concept « d’État social », ces auteurs perpétuent la tradition doctrinale initiée sous Weimar quant au concept de « constitution économique[94] ». Le standard de protection constitutionnelle des libertés politiques est en effet étendu aux libertés économiques. Liée à l’État social, la protection des libertés économiques est censée orienter le système économique global vers la réalisation d’une économie sociale de marché. Cette analogie permet alors de réintroduire des normes sur les finalités du système économique elles-mêmes inscrites dans la « constitution économique »[95].
C. L’influence de la signification ordolibérale après la Seconde Guerre mondiale
Si le texte de la Constitution de Bonn de 1949 ne comporte aucune référence explicite à un système économique en particulier, un débat s’engage dès les années 1950 sur la nature de la « constitution économique[96] ». Ceux qui se réfèrent à la « neutralité » économique de la constitution pour en déduire qu’on ne peut assigner aucune direction économique précise à la Loi fondamentale de 1949 s’opposent à ceux qui soutiennent la thèse du caractère « mixte » de la constitution, celle d’une voie médiane selon laquelle la constitution comporterait à la fois des dispositions sociales et libérales qu’il appartient au juge de concilier. Enfin, les ordolibéraux estiment que la Loi fondamentale comporte une « constitution économique » dont ils déduisent l’existence d’une économie de marché ou, selon Nipperdey, une « économie sociale de marché », terme que l’on doit à Müller-Armack[97]. On sait ce qu’il advint de ce débat : dans une décision de mars 1954, la Cour constitutionnelle s’est ralliée à la thèse de la « neutralité économique » de la constitution. Ainsi, « La Loi fondamentale ne garantit ni la neutralité des pouvoirs exécutif et législatif en matière de politique économique ni une économie sociale de marché réalisée exclusivement avec des moyens conformes au marché[98] ». Cette position a été confirmée lors de la révision constitutionnelle de 1967 et, par la suite, lors d’une décision de la Cour constitutionnelle du 1er mars 1979. La neutralité entendue par la Cour constitutionnelle signifie que la Loi fondamentale ne préjuge en rien du choix d’un système économique particulier.
Plusieurs hypothèses émergent de cette analyse des ramifications doctrinales qui ont donné naissance au concept de « constitution économique ». L’enseignement le plus significatif reste sans doute que le concept, eu égard à sa plasticité, n’est pas réductible à la compréhension qu’en proposent les ordolibéraux. Les usages de la « constitution économique » s’inscrivent dans une tradition doctrinale pluridisciplinaire qui remonte, on l’a vu, à la controverse méthodologique entre Stammler et Weber, elle-même inscrite dans la querelle des méthodes qui s’étend de 1925 à 1933[99]. En d’autres termes, la réappropriation du concept de « constitution économique » par les juristes coïncide avec l’émergence des mouvements critiques du « formalisme[100] » et l’introduction des droits économiques et sociaux dans la Constitution de Weimar. La « constitution économique » sert tantôt à proposer une hiérarchie normative entre énoncés contradictoires se rapportant aux droits économiques et sociaux sous Weimar, tantôt à rendre compte de normes « économiques », tantôt encore à prescrire une finalité constitutionnelle au système économique par analogie au modèle de l’État de droit élaboré après la Seconde Guerre mondiale. Il n’est pas étonnant, dans ce dernier sens, qu’elle ait cherché à s’inscrire dans une tentative globale de dépassement du positivisme, à l’instar des travaux de Radbruch[101]. Cet usage, s’il ne se réduit guère à la conception de Stammler, partage avec celle-ci un certain nombre de présupposés méthodologiques forts : la recherche d’une finalité globale au système économique à travers l’élaboration de principes fondamentaux d’une part et, d’autre part, le refus d’un critère de démarcation entre ce qui relève du monde des faits et de la norme. L’ouvrage Droit et démocratie de Habermas a redonné en ce sens une vigueur nouvelle à l’approche de Stammler dans le champ intellectuel de l’Union européenne[102]. Néanmoins, les débats autour de la constitution économique en Europe touchent davantage à des questions de légitimité – il s’agit plutôt de penser la justification du projet politique européen – que de validité. C’est ainsi que les acteurs de la doctrine européenne se sont saisis du concept de « constitution économique » en ouvrant un dialogue entre juristes et économistes au service de la légitimité du projet européen.
II. La réception du concept de « constitution économique » dans le champ européen
Le concept de « constitution économique » connaît un certain succès dans le champ de la doctrine de l’Union européenne. Le contexte de la guerre froide, l’influence d’une doctrine allemande souvent proche des idées ordolibérales, la volonté d’apporter une légitimité transnationale à l’orientation économique du traité de Rome, sont autant de facteurs d’explication de ce succès (A). Cette renaissance prend appui sur un courant de droit constitutionnel développé durant l’entre-deux-guerres, qui prône des principes démocratiques militants allant parfois à l’encontre de la « volonté » du peuple (B). Pour autant, il est inexact d’appréhender le concept de constitution économique de manière univoque : nombre de divergences surgissent lorsqu’il s’agit de lui donner un contenu axiologique et ce y compris au sein de la doctrine de l’Union européenne (C).
A. La renaissance du concept de constitution économique dans la doctrine européenne
C’est de la complexité de la généalogie ci-dessus esquissée qu’émerge en France l’emploi du terme « constitution économique » dans l’article séminal de Constantinesco de 1960[103]. Ce choix de se référer à la constitution économique n’a rien de fortuit. La rédaction de l’article sur « La constitution économique de la République fédérale d’Allemagne » reste tributaire d’un contexte qui voit émerger une réflexion sur la constitution européenne dès les années 1950-1960. Au colloque de Stresa de 1957[104], Léontin-Jean Constantinesco prend clairement position en faveur du caractère supranational du Traité de Rome, contre l’avis de ses collègues internationalistes[105]. Constantinesco peut même affirmer à Stresa : « La seule interprétation conforme au caractère “supranational” de la communauté est celle qui fait de la finalité économico-politique du Traité, et non de la souveraineté des États membres, son grand principe directeur[106] ». Cette formulation s’inspire, dans une certaine mesure, de la pensée ordolibérale. Cela dit, une nuance doit être apportée quant à l’influence des ordolibéraux sur l’introduction de la « constitution économique » dans l’Union européenne. Le récit qui s’est imposé en France consiste à dire que les ordolibéraux auraient vu dans le marché commun un terrain propice à l’application de leur idéologie néolibérale[107]. L’argument doit pourtant être manié avec précaution. Comme l’établissent de récents travaux, l’ordolibéralisme ne peut être pris, concernant l’Union européenne, comme une doctrine homogène[108]. Contrairement aux partisans du plan en France, W. Röpke et L. Erhard considèrent que la construction européenne est une institution technocratique, contraire aux principes de l’État de droit[109]. Pour ces derniers, les principes économiques fondamentaux du marché garantis dans la « constitution économique » doivent échapper aux contingences des politiques nationales.
Dans son discours au Parlement européen de 1965, Hans von der Groeben, premier Commissaire à la concurrence, fait clairement référence, s’agissant de la politique de concurrence, à des notions familières à la pensée ordolibérale : « ordre économique » ou « protection du marché[110] ». Walter Hallstein, premier Président de la Commission, propose lui aussi une réflexion approfondie sur la supranationalité inscrite dans l’héritage de Radbruch[111] : la création d’une communauté supranationale doit nécessairement se construire sur les bases d’une « communauté de droit[112] ». Pour Hallstein comme pour la plupart des auteurs européistes, le droit constitue à la fois le moyen et la limite de l’intégration. Le présupposé aboutit à une représentation d’un concept de constitution détachée de l’État-nation[113]. Des ordolibéraux proches de la démocratie chrétienne tels que Kurt Ballerstedt, professeur aux universités de Kiel puis Bonn, développent une réflexion similaire, mais à partir du droit économique institué par le traité de Paris. Dès la signature du traité CECA, Ballerstedt réfléchit sur cette nouvelle forme d’organisation internationale à partir des catégories ordolibérales traditionnelles. Il n’est d’ailleurs pas le seul puisque, à l’instar d’autres juristes allemands européistes et pour la plupart de tradition privatiste[114] (F. Böhm, H. Coing, V. Bruns, H. Kronstein, H. Mosler , C. F.Ophüls, Rabels, H-J. Shlochauer)[115], Ballerstedt se pose la question, comme ailleurs, de la nature du nouveau traité CECA. Faut-il y voir un traité ou une constitution fédérale ? C’est à partir de cette question, qui ne porte nullement sur la validité du traité, mais bien sur la légitimité politique de la construction européenne qu’est réintroduit le concept de constitution économique.
Pour Ballerstedt, le traité CECA aurait institué un « ordre de marché » et une « constitution de marché », sans équivalent dans les constitutions nationales[116]. Afin de consolider l’idée selon laquelle la nature du traité CECA serait différente de celle d’un traité international ordinaire, Ballerstedt mobilise, dans la mouvance qui cherche à ancrer le droit européen dans l’histoire juridique du continent[117], un certain nombre de figures symboliques de l’histoire du droit allemand comme la Zollverein de 1867[118]. La conclusion qu’impose cette convocation de la Zollverein est bien que le traité serait susceptible, in fine, d’aboutir à une union politique en passant d’abord par une union économique, comme ce fut le cas pour les États allemands au xixe siècle[119]. Cette réflexion est dans la continuité des travaux développés à l’Institut du droit international et économique de l’université de Francfort, crée en 1951 avec le soutien de Hallstein, Schlochauer, Coing et Mosler[120]. Hallstein et Kronstein en particulier, promeuvent une réflexion du droit de la CECA et du droit communautaire alimentée par la création d’un enseignement et de recherches sur le droit international économique[121]. Ces recherches s’orientent dans plusieurs directions. Certains auteurs, dans le sillage de Hallstein, considèrent que les traités CECA puis CEE instaurent une nouvelle « communauté de droit » (Rechtsgemeinschaft). Les arguments pour parvenir à cette conclusion diffèrent de ceux usuellement présentés au regard des jurisprudences Costa et Van Gend en Loos consacrant le caractère sui generis de l’Union européenne. Les juristes universitaires de Francfort considèrent en effet que le fondement de l’invocabilité du droit communautaire ne doit pas être recherché dans l’autonomie supposée de ce droit, mais bien, eu égard aux traités, dans les transferts de souveraineté accordés par les Parlements nationaux. De là découle l’existence d’une entité dotée de nouvelles compétences, dont certaines se rapprochent de celles exercées dans un État fédéral. Ce sont précisément ces nouvelles compétences qu’il convient d’encadrer juridiquement au moyen de contraintes « constitutionnelles », justifiant l’usage du terme « communauté de droit[122] ». D’autres auteurs, plus nombreux, orientent plutôt la réflexion vers la démonstration de la construction d’un ordre de marché supranational[123].
Tout cela montre que l’influence supposée du courant ordolibéral sur le traité de Rome en général et sur le succès de l’expression de la constitution économique en particulier n’a rien d’évident. Certes, entre la Communauté européenne et l’Allemagne, on observe une similitude quant à l’idée selon laquelle l’économie de marché et les droits et libertés doivent le plus possible échapper aux contingences des décisions politiques. De cette idée dérive la conclusion du caractère indérogeable des normes économiques fondamentales ; cette conclusion découle des enseignements de la Seconde Guerre mondiale et, plus précisément, de la volonté affirmée de contenir les idéologies anti-libérales par le moyen de la constitution , tant sur le plan économique que sur celui des valeurs démocratiques[124]. Cette proximité est d’autant plus forte que la doctrine allemande d’après 1945 et la doctrine de l’Union européenne attachent désormais une valeur symbolique[125] aux textes considérés comme fondateurs : la constitution pour les uns, le traité pour les autres[126]. C’est bien cette valeur symbolique que traduit l’emploi du terme « constitution économique » au niveau de l’Union européenne compris, dans un contexte de guerre froide, comme un rempart contre les régimes totalitaires et la collectivisation des moyens de production[127]. Une telle prise de position doit être lue à la lumière de la séparation de l’Allemagne, laquelle engage deux choix idéologiques antagonistes : l’économie planifiée d’une part (Zentralverwaltungswirtschaft) et l’économie sociale de marché d’autre part (soziale Marktwirtschaft)[128]. La référence à la constitution économique européenne prolonge d’une certaine manière les choix normatifs des économies mixtes ouest-européennes dans un contexte de guerre froide[129]. L’apparente neutralité du discours des juristes sur la constitution économique poursuit l’objectif de « pacifier » les antagonismes idéologiques sur ces questions[130].
B. Les fondements constitutionnels de la renaissance des discours sur la constitution économique européenne
Le fédéralisme ou son avatar dans le contexte européen, la supranationalité, constituent le dénominateur commun autour de l’adhésion au concept de constitution économique. De surcroît, et pour reprendre les arguments développés par Mike Wilkinson[131], la grande différence entre Weimar et l’après Seconde Guerre mondiale réside dans la recherche en Allemagne comme dans la communauté européenne, d’une atténuation des « dérives » possibles du pouvoir constituant originaire. L’argument classique qui impute à la volonté du peuple la source du pouvoir constituant originaire est complété – pour ne pas dire concurrencé – par une nouvelle forme de légitimité par le droit garante des valeurs de l’État libéral : les droits fondamentaux d’une part et les règles du marché d’autre part. Les dispositions du traité garantissent ces principes de telle façon qu’ils puissent être préservés de dérives extrémistes provenant de la droite comme de la gauche. Wilkinson rapproche cette nouvelle forme de constitutionnalisme du concept de « démocratie militante » développé à la fin des années 1930, par les travaux de Karl Loewenstein[132]. L’introduction du concept de constitution économique dans le champ de la doctrine communautariste doit, si l’on accepte cette explication, se comprendre à la lumière de ce nouveau constitutionnalisme apparu entre les deux guerres.
Au sein des valeurs militantes[133] que sont la « communauté de droit » et le marché prônées au niveau de l’Union européenne, surgissent parfois des disjonctions entre ceux qui s’attachent exclusivement à la défense de la première ceux qui, au contraire, ne se concentrent que sur la garantie des valeurs du marché et enfin, ceux qui tentent de concilier ces deux valeurs. Au fond, une fois admise l’idée que le droit constitue le moyen et la limite de l’ordre politique européen, la question est de savoir quelles doivent être les priorités de ce nouvel agenda juridico-politique. L’instauration d’une « communauté de droit » doit-elle précéder la préservation des règles du marché ou l’inverse ? Est-il envisageable de faire tenir dans la même proposition l’idée selon laquelle les règles du marché sont à la fois instituées et limitées par le droit ? Autant de questions qui sont laissées de côté au détriment de préoccupations plus pressantes, que sont, dans un contexte de guerre froide, la préservation de l’économie de marché considérée comme l’objectif principal du traité du Rome.
La lecture dominante – celle qui propose une sanctuarisation des principes du marché et de la concurrence dans l’expression « constitution économique » – réunit des auteurs comme Ballerstedt, von der Groeben[134] ou Ophüls[135]. Elle propose à la fois un cadre d’action politique par le marché et une sanctuarisation des principes qui lui sont inhérents (libre concurrence, libertés de circulation) et séduit, au-delà de la communauté universitaire, un certain nombre d’acteurs de la construction européenne, ainsi que l’illustrent les débats organisés à l’Université de Cologne en 1965 sur les dix ans de jurisprudence de la Cour de justice[136]. Les réflexions que propose la même année Constantinesco sur la constitution économique permettent de saisir le raisonnement mobilisé ainsi que les valeurs qui lui sont sous-jacentes. Lors du congrès européen organisé par l’Institut du droit des Communautés européennes de l’Université de Cologne, Constantinesco propose une définition de la constitution économique déjà en germe lors du colloque de Stresa en 1957[137], et fondée sur une interprétation téléologique des dispositions économiques du traité. Il affirme :
Le propos fait suite à un texte présenté par Jacques Rueff sur « La Cour et l’économie politique[139] ». Dans sa présentation, Rueff évoque l’existence, dans la jurisprudence, d’une « doctrine économique » fondée sur le principe de l’économie de marché[140]. Il distingue toutefois le régime du marché commun de celui de la fédération[141]. Cette lecture proposée par Rueff, juge à la Cour de justice, demeure minimaliste : en effet, la Cour de justice devrait se limiter à la stricte interprétation des principaux objectifs du Traité de Rome – la construction d’un marché commun. La Cour n’a pas à rechercher, voire à construire, une quelconque doctrine plus ambitieuse reposant sur l’instauration d’une « constitution économique[142] ». Les présentations de Reuter, Pescatore, Catalano[143], Ophüls et Constantinesco s’opposent à cette interprétation minimaliste. Constantinesco, en particulier, affirme que le traité doit nécessairement être interprété à la lumière de la « constitution économique[144] ». Des échanges retracés, il semble que Rueff ait adhéré à l’idée de « constitution économique » telle que proposée par Constantinesco :
L’alternative qui émerge au terme du colloque de Cologne entre « cour constitutionnelle » ou « cour économique » ne doit pas être comprise comme une opposition. Au contraire, comme il a déjà été souligné[146], l’office de la Cour de justice réunit à la fois une fonction constitutionnelle et économique qui participe au brouillage des frontières entre sphères politique et économique. C’est précisément cet amalgame progressif qui donne lieu aux divergences exprimées lors du colloque sur la constitution économique européenne.
C. Les divergences axiologiques sur l’emploi du concept de constitution économique
Cinq ans plus tard, un autre colloque sur le thème de la « Constitution économique européenne » est organisé par l’Institut d’études juridiques européennes Fernand Dehousse[147]. Les points de vue exprimés lors de ce colloque permettent de saisir les nuances, voire les divergences entretenues autour du concept de constitution économique. La manifestation ne doit nullement au hasard, quand on sait que les travaux de l’Institut ont alimenté l’expertise du Parlement européen sur plusieurs dossiers d’ordre économique[148]. Dans son allocution d’ouverture, Fernand Dehousse souligne trois éléments justifiant le thème suggéré : l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés, la publication du Plan Werner – posant les bases de la future Union économique et monétaire – et, enfin, le rapport Davignon « relatif à l’unification politique » de l’Europe[149]. La plupart des participants adhèrent aux valeurs fédéralistes[150]. Tous sont pourtant loin de s’entendre sur le sens de l’expression « constitution économique ». Et l’on voit ici se dessiner un clivage entre une culture juridique française accoutumée à ce que les politiques économiques relèvent de la discrétion du pouvoir législatif et une culture juridique allemande soucieuse d’encadrer le caractère discrétionnaire des politiques économiques par le droit. Certains font remarquer à ce titre que « parler de constitution économique, c’est nécessairement prendre position sur un principe fondamental d’organisation des activités économiques »[151] ; d’autres dénient toute possibilité ou toute forme de « constitution économique » susceptible d’être fixée par des principes juridiques[152] ; d’autres, au contraire, dans la tradition juridique suisse, défendent l’idée d’une « constitution économique » au sens de principes structurant la vie économique d’un État[153]. Ces différentes prises de positions traduisent à l’égard de la constitution économique des jugements de valeur qui opposent ceux qui rattachent la définition des choix économiques à un exercice politique – entendu au sens de choix assumé par ceux qui y sont juridiquement habilités – et ceux qui estiment que ces choix ne peuvent s’opérer qu’à la lumière de valeurs préalablement définies dans des textes[154]. Le point de vue minoritaire assumé par Pierre-Henri Teitgen est sur ce point éclairant. La lecture des cours qu’il professe en 1971 et 1973 illustre le point de vue selon lequel la définition des choix économiques fondamentaux n’appartient nullement aux textes et à leurs interprètes :
Il y a en somme de multiples usages du concept de constitution économique très différents quant aux valeurs qui les sous-tendent. Pour les uns, la constitution économique justifie autant le projet économique et politique européen ; pour d’autres, elle justifie le projet européen en tant qu’il s’oriente exclusivement vers la défense des règles du marché ; d’autres, enfin, plus minoritaires, comme Teitgen, rejettent clairement l’idée d’une finalité homogène qui serait inhérente au traité.
On ne peut nier pour autant que la référence au concept de constitution économique rassemble autour de valeurs communes certains acteurs dominants de la construction européenne (Rueff, Pescatore, Catalano)[156] . Elle séduit aussi et semble s’imposer comme un consensus, à partir des années 1970 comme en témoigne la rédaction d’un rapport significatif rendu à l’initiative de la Commission en 1973. Dirigé par l’universitaire P. VerLoren van Themaat, ancien directeur général de la division concurrence sous l’autorité de Hans van der Groeben jusqu’en 1967, ce rapport part de l’idée que le « droit économique » serait à même d’établir « […] un marché commun et à la réalisation d’une Union économique et monétaire, et comment cette harmonisation peut être réalisée[157] ». En cherchant à établir qu’il existe des principes économiques constitutionnels communs aux pays de la CEE, il s’agit de savoir si ces principes sont susceptibles de s’opposer à la réalisation juridique d’un marché et d’une union monétaire communs. Les travaux menés par les universitaires parties prenantes de la rédaction de ce rapport vont, du reste, donner une visibilité doctrinale plus large au concept de droit ou de constitution économique au sein des pays de la CEE. On pense aux écrits ultérieurs de T. Dainith au Royaume-Uni ou de L. Constantinesco en France[158], qui vont jouer un rôle d’intermédiaire, pour reprendre les catégories de la sociologie des réseaux[159], dans la transmission d’une tradition doctrinale visant à penser le fonctionnement du système économique par le moyen du droit.
Cet aperçu de la réception du concept de constitution économique qui se décline en « ordre », « principes » ou « droit » illustre son intérêt pour la doctrine et pour certains acteurs de la communauté européenne. Historiquement, la référence à la constitution économique sert de repoussoir idéologique au communisme[160]. Elle permet aussi, après le retentissant échec politique de la Communauté européenne de défense, de maintenir la flamme du projet fédéraliste européen en proposant une lecture plus ambitieuse du Traité de Rome. Il n’est pas interdit de penser que la notion de constitution économique a influencé, même implicitement, la méthode d’interprétation téléologique de la Cour. La recherche des finalités économiques de ce traité en singularise les principaux objectifs, que sont notamment la réalisation du marché commun et son corollaire, le développement du processus concurrentiel[161]. Aussi la référence à la constitution économique agrège-t-elle des consensus de nature différente, parfois contradictoires. Par la suite, elle ouvrira un espace transnational de circulation des idées économiques néolibérales dominantes vers la communauté des juristes[162]. Ces idéologies économiques sont d’autant mieux en phase avec le projet juridique européen qu’elles ont, depuis les années 1970 et l’avènement politique des courants néolibéraux ainsi que l’influence exercée par Hayek sur l’école de Fribourg lors de son retour en Europe, pris la mesure de l’importance des « institutions »[163]. Pour toutes ces raisons, la constitution économique pose, à partir de la fin des années 1980, les bases d’un discours juridico-économique transnational qui trouve son plein épanouissement avec l’Acte unique[164].
D. Les antagonismes grandissants autour des valeurs inhérentes à la constitution économique
Les différentes fortunes du concept de constitution économique dans les cercles universitaires proches de la Cour, du Parlement ou de la Commission, n’ont pas été sans conséquence sur la manière de se représenter le fonctionnement politique de l’Union européenne. S’il reste difficile pour le juriste d’en mesurer les effets, il est en revanche possible de formuler quelques hypothèses sur les transformations sous-jacentes à l’emploi de la locution « gouvernance économique » par préférence à celle de « constitution économique ». Ainsi que l’a montré Nicolas Jabko, l’une des conséquences les plus significatives est l’excessif crédit qu’a donné le concept de constitution économique à une manière de penser la construction politique européenne par le marché[165]. Il s’est imposé de facto une hiérarchie symbolique entre les politiques européennes au profit de celle qui en a été le moteur pendant près de trente ans : la politique de concurrence et les libertés de circulation[166]. Une tentative de légitimation de cette orientation politique a été proposée par Hans Peter Ipsen pour qui la construction européenne institue, pour reprendre les termes de Joerges, « une rationalité fonctionnaliste et technocratique[167] ». À cet égard, on constate sans étonnement le faible nombre de critiques qui ont été adressées à l’encontre de la constitution économique – entendue comme garante des valeurs économiques fondamentales du traité – au sein de la doctrine européenne. L’explication pourrait être culturelle. Héritière des débats de Weimar, la doctrine allemande ou, plus largement, d’influence germanique, a su imposer un concept compatible avec les orientations politiques de l’Europe[168].
Ce relatif consensus a sensiblement évolué depuis la fin des années 1980. La première explication de cette évolution tient dans au fait que la tradition doctrinale qui mobilise le concept de « constitution économique » s’est en partie émancipée de l’influence ordolibérale traditionnelle, tout en amplifiant la référence aux modèles et théories économiques néoclassiques dominantes[169]. Cette émancipation s’est traduite par la construction d’un discours doctrinal qui met les libertés économiques au service d’objectifs non économiques définis par le traité. À cette première explication, il convient d’en ajouter une seconde, celle de la montée en puissance, depuis les années 1990, du constitutionnalisme européen assimilant la jurisprudence de la Cour à une jurisprudence de type fédéral[170]. Cette entreprise tente d’aller au-delà de l’interprétation dominante proposée par Hallstein et selon laquelle l’Union s’apparente à une « communauté de droit » au sens où certaines des compétences qu’elle exerce sont en partie de nature fédérale. Rudolf Bernhardt, Ingolf Pernice, Neil MacCormick, Joseph Weiler, Miguel Poiares Maduro, Matthias Kumm, proposent, différemment, une lecture du droit de l’Union européenne en termes de « processus de constitutionnalisation[171] ». Pernice, en particulier, mobilise le concept de « constitutionnalisme composé » permettant l’intégration progressive des droits constitutionnels nationaux et du droit de l’Union. Il en résulte de facto ce qui s’apparente à l’instauration d’un « pacte constitutionnel[172] » duquel l’Union tirerait désormais sa légitimité politique. Cette thèse, qui n’est pas à l’abri de critiques[173], a été approfondie par Armin von Bogdandy. Elle prend encore le nom d’« européanisation du droit constitutionnel[174] » et trouve à s’illustrer dans plusieurs domaines dont l’économique[175].
De fait, les travaux autour de la constitution économique ont évolué dans deux directions complémentaires. La première a tenté d’inscrire la constitution économique dans un cadre politique plus large lié aux objectifs de la construction européenne ; la seconde a fait bénéficier la constitution économique de l’aura du constitutionnalisme supranational, ce qui a apporté au concept une source de légitimité indépendante des politiques économiques nationales. Ces deux mouvements ont eu pour conséquence de soustraire le concept de constitution économique à toute forme de critique d’ordre politique, tant du point de vue de sa légitimité que de ses orientations économiques. Du point de vue de la légitimité tout d’abord, la constitution économique justifie l’idée selon laquelle les normes qui habilitent les choix économiques qui y sont consacrés sont légitimes parce qu’elles font partie intégrante du « pacte fédératif européen ». Il en découle que les choix économiques pris sur le fondement de traités et interprétés par la Cour reflètent dans une certaine mesure la « volonté » des peuples européens exprimés par leurs représentants[176]. Du point de vue des choix politiques ensuite, il demeure ardu de critiquer les orientations politiques qui découlent de cette même constitution économique. La mise en œuvre de ces orientations est jugée conforme à une forme rationalité économique, elle-même supposée déduite au regard des « objectifs » définis par le traité[177]. Or, en pointant les insuffisances démocratiques des institutions européennes, la crise de 2008[178] et notamment la signature du TSCG (Traité sur la Stabilité, la Coordination et la Gouvernance)[179] ont remis sur la table la question de la légitimité de la « constitution économique européenne »[180]. Introduites dans l’ordre juridique des États de la zone euro, ces dispositions, qu’il s’agisse du TSCG ou du pacte de stabilité et de croissance (PSC), contraignent juridiquement la mise en place de politiques économiques conjoncturelles. Les politiques économiques des États font désormais l’objet d’un « accompagnement » par le biais de l’instauration du semestre européen[181]. Ces différents dispositifs, pris dans le cadre des traités, parfois en dehors, ont accentué les critiques à l’encontre de l’émergence de la nouvelle gouvernance économique[182]. Par la même occasion, ils ont remis en cause l’idée selon laquelle les choix économiques opérés dans l’Union européenne seraient légitimes car conformes aux orientations des traités. Pour le dire encore autrement, la crise économique de 2008 a réactivé une des justifications principales de l’utilité du concept de constitution économique : la légitimité supposée de normes économiques censées être prises sur le fondement des traités. Sans la convocation du concept, la légitimité des politiques économiques mises en œuvre dans l’Union européenne s’en trouve mise à mal. Les divergences politiques autour de l’interprétation de la clause de « non-renflouement » entre les partisans du respect scrupuleux des traités et ceux qui ont souhaité aller au-delà illustrent à plus d’un titre cette affirmation[183].
Nombreux ont été les commentaires critiques[184] adressés par la doctrine à l’encontre des décisions Pringle et Gauweiler rendues par la Cour de justice. Ils se sont principalement concentrés sur la violation de la clause de non-renflouement et les instruments de droit international ou de droit souple issus de la nouvelle gouvernance économique. Alors que la constitution économique a longtemps symbolisé une certaine limitation juridique de l’intervention des autorités européennes ou des États membres sur le marché[185], de nombreux auteurs prennent acte de la remise en cause de cette idée. En effet, dans sa décision rendue sous l’empire du traité de Maastricht après l’adoption de l’Union économique et monétaire, la Cour de Karlsruhe a soutenu l’argument selon lequel le cadre juridique de l’union économique et monétaire constitue la base de la légitimité de son action[186]. Christian Joerges ne s’y est d’ailleurs pas trompé : le passage de la « constitution économique » à la « gouvernance économique » marque clairement la crise du modèle de constitution économique qui s’est imposé dans l’Union européenne sous l’empire du traité de Rome[187].
Dans ce contexte, il est possible de systématiser deux registres de valeurs, l’un de type légal-rationnel et l’autre de type rationnel-économique[188]. Le premier correspond au discours des acteurs qui défendent l’idée que les choix économiques « fondamentaux » de l’Union doivent s’opérer dans le cadre du traité[189]. Le second registre de valeur qui émerge depuis la crise propose de s’écarter, dans certaines circonstances, de l’orthodoxie des traités afin d’approfondir le rapprochement des politiques économiques et monétaires des États membres[190].
Ainsi, la crise des dettes souveraines a remis en question un élément de consensus sur lequel s’est appuyée la référence à la constitution économique européenne, à savoir la nécessité d’un encadrement juridique du pouvoir discrétionnaire des États et de l’Union dans le domaine des politiques économiques menées dans le cadre du traité. C’est au nom de cette valeur légale-rationnelle que s’érigent en défenseurs du traité les partisans d’une Union économique et monétaire ancrée dans le respect du droit primaire. Ce premier registre légal-rationnel, généralement critique à l’égard de la nouvelle gouvernance économique, attache une forte valeur symbolique au respect du droit. Le spectre de ceux qui partagent une telle idée est large : il va de la critique juridico-économique de l’action hors mandat de la BCE à la légitimité des instruments de la nouvelle gouvernance économique, adoptés en dehors du cadre du droit de l’Union. Face à eux apparaît une autre forme de registre de valeur, que l’on pourrait qualifier de rationnel-économique. Au nom du « pragmatisme » initié par les dispositifs mis en œuvre par la BCE depuis la crise (FSF, MES, OMT, politiques d’assouplissement quantitatif, etc.), il s’agit de réunir progressivement entre les mains de l’Union européenne les compétences « monétaires » et « économiques ». Une solution possible serait de passer par un fédéralisme sans autre légitimité que celle des raisonnements économiques qui la fondent[191]. Ce deuxième registre de valeur semble guider l’action d’un certain nombre de dirigeants de la BCE et de juristes qui distinguent désormais entre une micro et une macro « constitution économique[192] ». Dans ces thèses, souvent discutées à la fois par les acteurs de l’Union et par les universitaires, la recherche d’autres moyens de réunir efficacité et légitimité des politiques économiques mises en œuvre reste généralement négligée dans la pratique des acteurs politiques européens. Entre ces deux types de registres, il y a bien sûr la place pour une infinité d’approches plus complexes et sophistiquées qu’il n’est pas possible de détailler ici. Il est toujours possible d’éluder cette question lancinante de l’adhésion des peuples au projet européen en la considérant comme une réflexion d’arrière-garde. La montée des « populismes » et la sortie négociée du Royaume-Uni[193] manifestent toutefois avec force un phénomène qu’il devient difficile d’expliquer sans prendre au sérieux le sentiment qu’il n’est plus possible, quel que soit le choix politique effectué au niveau national, d’avoir prise sur une orientation économique définie dans les institutions européennes.
Lionel Zevounou
Maître de conférences en droit public à l’Université Paris Nanterre, chercheur au CRDP (EA 381) et membre associé de l’IDHES (UMR 8533) [https://cv.archives-ouvertes.fr/lionel-zevounou]