Le droit constitutionnel au secours de la politique ? À propos d’un ouvrage de Jeremy Waldron. J. Waldron, Political Political Theory, Cambridge, Harvard University Press, 2016

Thèmes : Justice constitutionnelle - Constitutionnalisme - Droit constitutionnel - Théorie constitutionnelle - Constitution - Science du droit constitutionnel - Épistémologie - Théorie politique - Démocratie constitutionnelle - Waldron (Jeremy)

Cet article entend s’interroger sur les liens que peuvent entretenir la théorie politique et la théorie constitutionnelle, à partir des réflexions de Jeremy Waldron dans son ouvrage Political Political Theory. Si Jeremy Waldron nous prouve dans cet ouvrage qu’un syncrétisme entre des approches politiques et juridiques pourrait bénéficier à la théorie politique, il semble que l’inverse soit également vrai. À ce titre, l’auteur néo-zélandais propose une théorie politique de la concrétisation constitutionnelle de la démocratie dont l’étude permettrait aux juristes d’ouvrir les yeux sur les limites de leur appréhension contemporaine de la constitution.

This article draws upon Jeremy Waldron latest book to question the links between political theory and constitutional theory. In this book Jeremy Waldron argues that political theory may benefit from the input of constitutional studies. I argue that the reverse is also true. Jeremy Waldron offers a political theory of the constitutional realisation of democracy which might be useful, from a legal perspective, to apprehend the limits of contemporary constitutional studies.

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a langue française ne permet pas toujours de retranscrire de façon appropriée l’efficacité de la langue anglaise. Les circonvolutions et les périphrases sont souvent nécessaires à une traduction satisfaisante. Le titre du dernier ouvrage de Jeremy Waldron ne déroge pas à la règle. « Political Political Theory »[1] pourrait se traduire en français par la proposition suivante : « Pour une théorie politique véritablement politique » ou, si l’on voulait vraiment insister : « Pour une théorie politique plus politique et moins théorique ».

Telle est, en effet, la revendication émise dès le premier article de ce recueil. Jeremy Waldron est néo-zélandais, il a rejoint le Royaume-Uni pour obtenir son doctorat en philosophie du droit à l’université d’Oxford. Il a enseigné au Royaume-Uni (Oxford, Édimbourg), puis aux États-Unis (Berkeley, Princeton, NYU), et a donné des séminaires dans de nombreuses autres universités. Il est actuellement professeur à la Law School de la New York University. Jeremy Waldron est assez peu connu en France, ou pour être peut-être plus précis, il est assez peu utilisé par les juristes français[2], même si, les philosophes politiques semblent plus enclins à faire référence à ses travaux[3]. Pourtant, Jeremy Waldron a une influence considérable sur la pensée juridique et politique anglo-saxonne. Cette divergence peut s’expliquer assez facilement par le fait qu’aucun de ses ouvrages n’ait été traduit en français, à moins que ce soit parce qu’on s’y intéresse peu qu’on ne le traduit pas… Pour autant, avec son ouvrage de référence Law and Disagreement[4], Jeremy Waldron a marqué la pensée juridique. Ses attaques répétées contre le contrôle de constitutionnalité des lois, à partir d’une théorie originale qu’il conviendra de développer plus avant, lui ont valu une reconnaissance mondiale. Partout, ses thèses sont discutées, débattues et critiquées. Elles ont eu le mérite de renouveler la discussion sur la légitimité de la justice constitutionnelle. L’orientation qu’il souhaiterait donner à la théorie politique est en réalité le chemin qu’il a toujours suivi : un syncrétisme audacieux entre science politique et science juridique.

Political Political Theory est composé de douze chapitres. Chaque chapitre correspond à un article déjà publié, à l’exception des chapitres 5, 8 et 11. Une refonte a été faite, qui apporte une cohérence d’ensemble qui peut faire défaut à des recueils d’articles épars. Le premier chapitre est une profession de foi, un manifeste pour une théorie politique différente de celle pratiquée de nos jours. Ce premier article, qui donne son titre à l’ouvrage, est la leçon inaugurale, donnée par Jeremy Waldron, lors de son accession à la chaire Chichele de théorie sociale et politique du All Souls College de l’Université d’Oxford. Cette chaire avait déjà accueilli des noms prestigieux, puisqu’elle a été occupée par Charles Taylor et Isaiah Berlin, pour ne citer que les plus célèbres de ses titulaires. La conviction profonde de l’auteur est que la théorie politique et la philosophie politique doivent se consacrer davantage à ce qui relève du structurel, de l’institutionnel et du constitutionnel. S’il se concentre avant tout sur ce qu’il nomme « théorie politique », il semble considérer que ce constat puisse s’étendre assez facilement à la philosophie politique. Le Chapitre 1 de cet ouvrage justifie cette conviction, les autres chapitres prétendent quant à eux mettre en œuvre cette approche de la théorie politique. L’essentiel des critiques de Jeremy Waldron vise a théorie politique anglo-saxonne et particulièrement britannique, mais nous verrons que la dérive qu’il observe peut être étendue à la philosophie politique continentale. Les chapitres 2 à 10 mettent en œuvre ce manifeste en étudiant d’un point de vue institutionnaliste différents concepts de la théorie politique. Les chapitres 11 et 12 reviennent quant à eux à une étude plus classique en théorie politique, à savoir l’étude des grands auteurs. Dans cette perspective, Jeremy Waldron prend à témoin deux grands auteurs du xxe siècle : Isaiah Berlin et Hannah Arendt. Il montre que cette dernière a eu une véritable réflexion institutionnelle, dans sa concrétisation du concept de liberté notamment, ce qui n’est pas le cas de Berlin. Cette étude comparée permet à Jeremy Waldron de mettre en lumière les insuffisances d’une théorie politique trop théorique et peu politique, et de renouer ainsi avec sa revendication épistémologique première.

La revendication principale du livre est épistémologique. La théorie politique doit se recentrer sur l’étude des institutions qu’elle a eu tendance à délaisser au profit des valeurs. Cet objectif passe par une reconstruction des champs du savoir visant à rapprocher la théorie politique de la théorie juridique et, plus spécifiquement, de la théorie constitutionnelle. L’analyse institutionnelle permet ensuite à Jeremy Waldron de proposer une étude novatrice sur la démocratie. S’intéresser aux institutions, dans nos régimes contemporains, équivaut à se confronter à la question épineuse de la démocratie. S’il a fait l’objet d’une riche littérature politique, ce thème n’a en réalité que très peu été analysé en des termes constitutionnels. Une grande partie de la théorie politique de ces dernières années s’est concentrée sur les valeurs et principes sous-tendant l’idéal démocratique, sans pour autant en tirer des conséquences institutionnelles concrètes. Les discussions sur la « justice » ou la « liberté » sont restées des discussions d’un très haut niveau d’abstraction. En se complaisant dans une démarche analytique, de nombreux auteurs ont eu tendance à négliger les concrétisations institutionnelles de leurs développements théoriques. Plus encore, et c’est en cela que l’auteur revendique une théorie politique véritablement politique, ils se sont peu intéressés au fonctionnement concret des institutions qu’ils défendent. La revendication épistémologique de l’ouvrage est donc profondément liée au recentrage théorique qu’il défend autour des institutions démocratiques. Cependant, l’inverse est également vrai. Pour Jeremy Waldron, c’est parce que nous sommes dans des régimes démocratiques, c’est-à-dire des régimes dans lesquels le désaccord démocratique ne peut être évité, que nous devons nous poser la question des institutions politiques et juridiques capables de le résoudre. C’est donc en poursuivant sa réflexion sur le concept de désaccord (disagreement) que l’auteur propose une réorientation de la théorie politique. Réorientation épistémologique vers les sciences juridiques, réorientation institutionnelle vers l’exercice réel de la démocratie : tel est le programme proposé par Jeremy Waldron.

 

I. La revendication épistémologique : Pour une réorientation de l’interdisciplinarité en théorie politique

L’auteur ne propose pas véritablement de distinction entre la théorie politique et la philosophique politique, pour lui les deux sont atteintes des mêmes maux : un excès d’abstraction, un déni des structures et des institutions, bref une forme de dédain pour le droit et particulièrement pour le droit constitutionnel.

Jeremy Waldron distingue trois types de théories politiques : celles qui s’intéressent aux capacités personnelles des gouvernants, celles qui s’intéressent aux institutions, et celles qui s’intéressent aux valeurs et aux principes qui dirigent l’exercice de la politique (p. 2-4). Cette tripartition correspond en réalité à trois façons de sécuriser le processus politique démocratique. Le bon gouvernement serait celui dont les gouvernants sont vertueux, celui dont les institutions sont les mieux pensées ou celui qui vise certaines valeurs. Cette classification a l’avantage de transcender les clivages théoriques traditionnels. Jeremy Waldron range les théories républicaines dans la première catégorie, dans la mesure où, de son point de vue, celles-ci ont en commun de faire de la vertu la garantie essentielle de la communauté politique. Pour cette raison, elles auraient pour conséquence de se désintéresser, parfois, de l’étude des institutions. Au demeurant, l’auteur range la majorité des théories politiques actuelles dans la troisième catégorie. Celles-ci produisent des réflexions fondamentales sur les idéaux devant être poursuivis par une société démocratique, mais, finalement, très peu de choses sont dites sur les conséquences concrètes, institutionnelles, de ces théories normatives ou sur les processus politiques pouvant les mettre en œuvre.

La profession de foi de Jeremy Waldron est double. Il estime d’une part que la philosophie politique et la théorie politique doivent s’intéresser aux concrétisations institutionnelles de leurs principes (p. 8-12). Les cibles sont sur ce point Isaiah Berlin ou John Rawls, qui se sont pendant longtemps concentrés sur des valeurs, la liberté pour l’un, l’intégrité, la dignité et la justice pour l’autre. Ils n’auraient pas, pour autant, produit une quelconque pensée permettant de concrétiser ces idéaux dans nos sociétés contemporaines. Dans cette perspective, pour Jeremy Waldron, la pensée politique a besoin du droit, des juristes, et particulièrement des constitutionnalistes. D’autre part, J. Waldron affirme que les questions institutionnelles peuvent être posées en utilisant le vocabulaire des théories politiques normatives. Il défend donc un dépassement à double sens des frontières disciplinaires. Il préconise, dans un premier temps, un dépassement des théories politiques normatives grâce au droit constitutionnel. Il préconise, dans un deuxième temps, un dépassement du droit constitutionnel par son implantation dans un contexte philosophique plus large. Le droit constitutionnel, en tant qu’objet et en tant que science, ne peut faire l’économie d’une inscription dans un contexte philosophique et théorique qui dépasse la simple question juridique et qui se situe aussi dans le champ de la théorie politique.

Jeremy Waldron essaye donc de trouver une voie entre la science politique « empirique » et le « moralisme politique » dans lequel serait tombée la théorie politique (p. 5-8). Ainsi, la science politique empirique, quoique nécessaire pour décrire le comportement des acteurs politiques, ne peut suffire à appréhender la dimension normative des choix institutionnels. À l’inverse, ce qu’il appelle « moralisme politique » est une forme de soumission de la théorie politique à la philosophie morale. Il observe cela chez Berlin, qui se concentre essentiellement sur le débat analytique portant sur les définitions de la liberté positive/négative, débat qui évoluera vers une opposition entre libéraux et républicains à propos de la liberté comme non-interférence et de la liberté comme non-domination. J. Waldron détecte une posture similaire chez Rawls, qui se livre lui aussi (presque) exclusivement à un débat analytique abstrait sur la justice, l’équité, etc. Ces deux auteurs ont largement contribué à façonner les termes d’un débat doctrinal d’un très haut degré d’abstraction. Ainsi, même les contradicteurs de Rawls ou de Berlin sont restés dans des débats analytiques dont les conséquences institutionnelles restent peu évidentes. Par exemple, les débats sur le concept de liberté entre libéraux, communautariens et républicains semblent, somme toute, s’attarder assez peu sur les problèmes politiques contemporains.

La démarche de Jeremy Waldron peut paraître d’autant plus nécessaire que les juristes ont en partie déserté les réflexions institutionnelles au profit de l’étude jurisprudentielle effectuée le plus souvent selon une optique moralisante faisant du juge constitutionnel le gardien de la transcendance des droits de l’homme. Ce constat établi par J. Waldron à propos de la science politique pourrait donc sans doute être transposé, mutatis mutandis, à la science juridique et spécifiquement au droit constitutionnel. La science du droit constitutionnel serait écartelée entre l’arrêtisme constitutionnel[5] d’une part et la soumission de la science juridique à la philosophie morale[6] d’autre part[7].

Face à ce constat, Jeremy Waldron affirme tout de même que la réconciliation entre théorie politique et théorie juridique qu’il prône a davantage été le fait de juristes, et particulièrement de juristes américains, que de politistes. En effet, dans le cadre de la pensée américaine, la barrière entre juristes et penseurs politiques semble très poreuse. Comment classer des auteurs tels que Franck Michelman, Cass Sunstein ou Bruce Ackerman ? S’ils sont juristes de formation, ne paraissent-ils pas avoir une méthode proche de celle revendiquée par J. Waldron ? Même au Royaume-Uni, les travaux de juristes comme Adam Tomkins[8] ou Martin Loughlin[9], ou de politistes comme Richard Bellamy[10], semblent dans la droite ligne de la pensée waldronienne. Le premier part d’une réflexion sur la constitution britannique et ses réformes récentes, pour en proposer une lecture en termes de théorie politique normative, le républicanisme. Le deuxième entend s’appesantir sur les questions classiques du droit public en utilisant les méthodes et perspectives de la théorie politique. À partir de la conception républicaine de la liberté définie normativement comme l’absence de domination, le troisième vise à en tirer des conséquences en matière institutionnelle sur la concrétisation des droits et libertés ou encore la nécessité de la justice constitutionnelle. Le constat de Jeremy Waldron ne vaut donc pas absolument, et doit être tempéré.

Ce constat paraît, en outre, quelque peu britannico-centré, puisque, au-delà de l’aspect épistémologique, c’est l’aspect institutionnel de ces divisions disciplinaires qui est visé par l’auteur (p. 15-19). Il reproche aux départements de science politique, au Royaume-Uni notamment, d’être trop proches des départements de philosophie et pas assez des départements juridiques. Il n’est pas sûr que cela soit très parlant en France, où la séparation institutionnelle entre science politique et philosophie politique semble plus marquée. En revanche, bien que rapprochées d’un point de vue institutionnel au sein des facultés de droit et science politique, ces deux matières semblent effectivement se séparer depuis le début du xxe siècle[11].

De plus, la démarche de Jeremy Waldron mène à la question épineuse de l’interdisciplinarité. Même lorsque le droit et les institutions prennent une place primordiale dans certaines théories politiques contemporaines, il semble que cette appréhension soit éloignée des considérations des juristes sur ces questions, et peine à saisir les particularités de la science constitutionnelle. Ainsi, lorsque Pierre Rosanvallon, dans son travail sur l’histoire de la démocratie et de la citoyenneté, s’intéresse à la justice constitutionnelle, aucune interrogation n’est produite sur la façon dont le juge constitutionnel interprète la Constitution, ni sur l’influence qu’une interprétation dynamique ou créatrice par le juge peut avoir sur la théorie de sa légitimité. En somme, Pierre Rosanvallon s’intéresse assez peu aux débats tiraillant la doctrine juridique, européenne comme américaine, sur l’interprétation de la constitution, qui auraient pu permettre de savoir si le juge constitutionnel a véritablement un rôle réflexif, ou si cette légitimité réflexive n’est que le cache-sexe de son pouvoir créateur. Dans une certaine mesure, la même chose pourrait être dite de Jürgen Habermas. Si le rôle du droit a progressivement obtenu une place capitale dans ses ouvrages, il a une vision du rôle du juge constitutionnel aux antipodes de son pouvoir créateur actuel[12]. De sorte qu’il semble possible d’émettre l’hypothèse selon laquelle, de la même façon que l’on distingue la philosophie du droit des philosophes de la philosophie du droit des juristes, il serait possible de distinguer entre une théorie constitutionnelle saisie par les philosophes politiques et une théorie constitutionnelle saisie par les juristes.

L’ouvrage de Jeremy Waldron suscite une interrogation sur l’épistémologie du droit et des autres disciplines, mais aussi sur les vertus et les limites du rapprochement entre les différents champs du savoir. Toutefois, chez Jeremy Waldron, la question épistémologique n’a pas d’autonomie par rapport aux solutions de fond qu’il propose. Sa revendication épistémologique veut être une revendication utile, qui permette de faire et de comprendre des choses nouvelles, elle n’est pas purement abstraite. Cette nouvelle épistémologie est, en effet, tout entière consacrée à faire entrer dans les différents champs du savoir le thème de la démocratie. Si des travaux importants ont été élaborés sur ce thème, l’auteur propose une configuration originale des relations entre constitutionnalisme et démocratie. En s’intéressant aux structures, aux institutions et aux procédures, il propose une théorie politique de la concrétisation constitutionnelle de la démocratie.

 

II. La concrétisation théorique : l’orientation démocratique

 

Pour Jeremy Waldron, la réorientation interdisciplinaire qu’il revendique pour la théorie politique est téléologique, elle vise un but, celui de concentrer l’attention des politistes sur la démocratie. Le mauvais côté des débats abstraits sur la liberté ou même la justice est que la question démocratique semble reléguée au second plan. Là encore, le juriste français peut se reconnaître dans cette affirmation, car il semble que ce thème est également absent d’une partie de la réflexion des constitutionnalistes. La réflexion démocratique de l’auteur est triple : penser le rôle démocratique des constitutions, appréhender l’étude des institutions par l’idéal démocratique et recentrer la théorie politique sur la question politique première, à savoir l’exercice du pouvoir en commun.

 

Le rôle démocratique des constitutions

Dans le chapitre 2 (p. 23-44), Jeremy Waldron insiste sur le rôle démocratique des constitutions. Il reproche aux constitutionnalistes de n’appréhender la norme constitutionnelle que comme une limite au pouvoir politique. En ce sens, les constitutionnalistes insisteraient sur les dispositions relatives aux droits et libertés, et sur leur protection juridictionnelle. Même lorsqu’ils s’intéressent aux institutions, une grande partie des constitutionnalistes ne percevraient l’organisation de celles-ci que comme une forme de limitation du pouvoir. Pour l’auteur, le rôle des constitutions n’est pas seulement, ni même d’abord, de limiter le pouvoir. Il avance que la constitution a avant tout pour but d’établir des institutions qui permettent aux citoyens de coopérer et se coordonner pour poursuivre des projets qu’ils ne peuvent accomplir seuls. Le rôle majeur de la constitution est donc un rôle d’habilitation[13] du peuple (empowerment[14]) (p. 34-37). Il s’agit d’organiser la délibération démocratique, de permettre au peuple de se gouverner, directement ou indirectement. Prenant des accents arendtiens, l’auteur voit dans la constitution le meilleur moyen de fournir un cadre délibératif à l’exercice du pouvoir politique[15]. C’est alors que le rôle du constitutionnaliste apparaît comme fondamental : il faut pouvoir construire des institutions capables de régler les conflits politiques, nés du désaccord démocratique, sans recours à la force[16]. Sans le dire, l’auteur semble se rapprocher d’une conception républicaine de la constitution. Il voit d’ailleurs l’influence de la philosophie libérale dans la conception majoritaire de la doctrine de la constitution comme limite au pouvoir politique. Il insiste sur le lien entre constitution-limite et le pessimisme inhérent au libéralisme (né des guerres de religions) que l’on retrouve dans la pensée libérale d’après-guerre, notamment dans le « libéralisme de la peur » de Judith Shklar[17] (p. 29-34). L’objectif de Jeremy Waldron est de proposer un recentrage de la théorie constitutionnelle sur l’idéal démocratique. Il poursuit ainsi sa démarche, qualifiée de « democratic jurisprudence[18] », par laquelle il interroge la capacité des concepts juridiques à (faire) penser la démocratie. À cet égard, il considère que l’attitude des constitutionnalistes est paradoxale. Ces derniers ont besoin du peuple dans leur modèle constitutionnel, car c’est lui qui est à l’origine de la constitution. C’est son existence, indépendamment de celle des représentants, qui justifie la soumission des pouvoirs constitués à la constitution. Cette référence au peuple permet même de justifier le contrôle de constitutionnalité des lois par un juge. Cette origine populaire de la constitution est toutefois largement présupposée, du fait de l’écart qui peut résider entre le moment constituant et le présent. Le paradoxe réside dans le fait qu’au-delà de cette expression populaire hypothétique au sein du pouvoir constituant, l’organisation de l’expression populaire est sans doute largement négligée par la doctrine constitutionnaliste. La réflexion de l’auteur conduit à s’interroger sur les limites et les angles morts de la pensée constitutionnelle. Elle apporte, à ce titre, des pistes de réflexion intéressantes pour le constitutionnaliste, notamment cette opposition entre constitution-limite et constitution-habilitation.

Jeremy Waldron propose donc de recentrer l’étude des constitutions sur la façon dont elles organisent la délibération démocratique. À ce titre, il s’intéresse à ce que nous dit l’organisation constitutionnelle des institutions politiques sur l’exercice démocratique du pouvoir. Quelle(s) forme(s) constitutionnelle(s) pour quelle(s) conception(s) de la démocratie ?

 

Les institutions politiques de la démocratie

L’étude institutionnelle de Jeremy Waldron débute, dans son chapitre 3 (p. 45-71), sur une réflexion à propos du principe de séparation des pouvoirs. Ces analyses sont le point de départ de sa réflexion, dans la mesure où sa conception du principe détermine sa lecture des institutions. L’idée principale de ce chapitre est que la séparation des pouvoirs n’est pas seulement un problème de limitation du pouvoir ou de cumul des pouvoirs. Pour Jeremy Waldron, le risque de l’absence de séparation des pouvoirs, c’est leur indistinction. À partir des défenseurs de la séparation des pouvoirs, Locke, Montesquieu, ou des auteurs défendant une conception unitaire du pouvoir, notamment Hobbes, l’auteur souligne l’importance du fait que ces pouvoirs ne s’exercent pas de la même façon. Ce qui importe est donc la soumission à des procédures différentes par rapport à la fonction exercée. Cette soumission à des procédures juridiques rapproche la séparation des pouvoirs de la rule of law. La collaboration des pouvoirs ne signifie pas que les différentes tâches exercées sont les mêmes pour tous, mais que chacun collabore en exerçant le pouvoir d’une certaine façon. Chaque procédure a son intégrité propre, ses qualités propres qui correspondent à la mission pour laquelle elle existe.

Cette conception de la séparation des pouvoirs fonde la réflexion de J. Waldron sur les relations entre les pouvoirs, et lui permet de poursuivre deux tendances de sa pensée politique : la revalorisation de l’institution parlementaire et la critique de la justice constitutionnelle.

Dans cet ouvrage, cinq chapitres sont consacrés à l’institution parlementaire et ses relations avec les autres pouvoirs. Cette insistance n’est pas nouvelle chez J. Waldron, elle perpétue sa réflexion sur la « dignité de la législation[19] » entreprise des années plus tôt. Les chapitres 6 (p. 125-144) et 7 (p. 145-166) poursuivent directement cette réflexion en analysant la nature et les principes relatifs à l’élaboration de la loi. Ils mettent en lumière les sept principes devant innerver l’activité législative et ce qui justifie que le parlement est le mieux à même de produire la loi. À ce titre, Jeremy Waldron distingue législation et création du droit (p. 126-129). La première serait une création du droit explicite alors que la deuxième se ferait au détour d’une autre activité. Ainsi, il considère que la création du droit par le juge ne peut pas être qualifiée de législation. Deux types d’arguments viennent à l’appui de cette position. Le premier argument pourrait être qualifié de sociologique : si les spécialistes du droit savent que le juge peut créer du droit, sa légitimité auprès des citoyens n’est pas fondée sur ce principe. Le second argument, plus théorique, souligne que le juge est moins armé que le législateur pour produire du droit : ses procédures ne sont pas prévues en ce sens, et son travail n’est pas évalué par rapport à cette activité. La fabrication explicite de la loi est donc le premier principe de législation. Nous insisterons sur deux autres de ces principes. Premièrement, Jeremy Waldron insiste sur le fait qu’une bonne institution législative est celle qui prend en compte le désaccord entre les individus. Le Parlement semble, à nouveau, le mieux à même de prendre en compte ce désaccord. Il a de toute façon la force du nombre (voir p. 130-134) et il dispose de procédures spécifiques permettant d’organiser le conflit politique. Deuxièmement, Jeremy Waldron insiste sur le principe représentatif, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, le principe représentatif est nécessaire pour rendre possible la délibération politique. La délibération dépend, en effet, de la possibilité de changer d’avis, ce qui ne peut être le cas qu’avec un mandat représentatif. Ensuite, le principe représentatif, dans nos démocraties contemporaines, implique un lien avec les gouvernés, une réceptivité des intérêts et des arguments venant de l’extérieur de l’enceinte délibérative. Cette réceptivité est d’ailleurs incluse dans le principe de responsabilité politique. Ces principes justifient une nouvelle fois que le parlement est mieux placé que le juge constitutionnel pour créer du droit.

Trois chapitres s’attachent à analyser les règles juridiques et politiques, les structures et procédures qui ont une influence sur l’activité législative du parlement. Selon nous, ces trois chapitres ont en commun de questionner les rapports entre majorité et minorité. Jeremy Waldron semble vouloir montrer que les structures, règles et procédures à l’œuvre rendent très rares les hypothèses de tyrannie de la majorité.

Cela est très clair dans le chapitre 4 (p. 72-92), dans lequel il aborde un débat classique de la théorie constitutionnelle : la question du bicamérisme. S’emparant des débats britanniques faisant suite aux nombreuses réformes de la chambre de Lords, J. Waldron défend le bicamérisme pour deux raisons. La première est que l’existence d’une deuxième chambre permet de complexifier la représentation politique. S’appuyant sur les écrits de Bentham un grand critique de l’utilité d’une deuxième chambre et de Sieyès, il affirme que le point primordial est celui de la différence. La deuxième chambre doit avoir une composition et des procédures différentes, permettant une appréhension différenciée du désaccord démocratique. Cette complexification de la représentation est un moyen d’éviter que la majorité et la minorité désignent toujours des groupes similaires. La deuxième raison est que le bicamérisme serait une bonne façon d’échapper au fait majoritaire et à son corollaire le plus dangereux vis-à-vis de la délibération parlementaire : la soumission au pouvoir exécutif. La question du bicamérisme ne se pose donc que dans le cadre d’une interrogation plus générale sur la séparation des pouvoirs, et spécifiquement sur les rapports entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif.

Les deux autres thèmes autour de l’institution parlementaire témoignent d’un même souci de prendre en compte le système politique dans son ensemble. À ce titre, le principe de responsabilité (accountability), abordé dans le chapitre 8 (p. 167-194), joue un rôle déterminant dans la pensée de l’auteur. Il constate que le principe de responsabilité politique joue bien au-delà des mécanismes juridiques d’engagement de cette responsabilité. Ce principe n’est donc pas simplement juridique, il renvoie à une certaine conception du pouvoir : il impose, en premier lieu, une forme de vertu des gouvernants – l’auteur rejoint en cela la philosophie républicaine[20]. Il impose, en second lieu, une forme de contrôle de l’activité des gouvernants. En cela, le principe de responsabilité est un fondement possible aux législations favorisant la transparence des prises de décisions. La transparence est nécessaire pour que les gouvernants rendent compte de leurs actes. Là encore, c’est la question du principe majoritaire qui se pose, et du risque de soumission au pouvoir exécutif. Plus largement, ce principe de responsabilité est une façon de rendre la république plus démocratique. Il permet en effet un contrôle de l’activité des gouvernants par les gouvernés. Ce contrôle est double. Dans son versant négatif, c’est un principe de défiance, qui permet de sanctionner les gouvernants. Dans son versant positif, c’est un principe de confiance, qui permet de transmettre la volonté du corps politique aux gouvernants (voir p. 170-171).

Bicamérisme et responsabilité ont en commun de mettre au centre de la réflexion les risques du principe majoritaire. C’est aussi le cas de la réflexion de l’auteur, entreprise dans son chapitre 5 (p. 93-124), sur le statut de l’opposition parlementaire. Renouant avec sa réflexion sur le désaccord, J. Waldron affirme qu’il faut favoriser les situations de conflits politiques. La reconnaissance d’un rôle pour l’opposition parlementaire, comme c’est le cas au Royaume-Uni, est une façon d’organiser ce désaccord, le fédéralisme en étant une autre. J. Waldron constate par ailleurs qu’il est assez rare qu’une majorité gouverne vraiment seule et, dans une perspective temporelle plus longue, il est possible d’observer qu’il est assez rare que l’opposition arrivée au pouvoir revienne sur ce qu’a voulu la majorité précédente. Souvent même, la majorité associe l’opposition pour des lois importantes, cela est d’ailleurs vrai pour le meilleur, ainsi des lois créant de nouveaux droits (IVG, mariage entre personnes de même sexe), comme pour le pire, à savoir les lois réduisant les libertés de chacun (lois sur le renseignement ou sur la sécurité). Le principe majoritaire ne guide donc pas intégralement la vie politique.

L’activité du parlement est ainsi soumise à une structure et des procédures qui aboutissent à une véritable délibération, et non pas à la soumission irrémédiable de l’opposition à la majorité parlementaire. L’auteur a peut-être ici tendance à quelque peu idéaliser le travail parlementaire. L’exemple de la pratique parlementaire sous l’empire de la Constitution de 1958 ne témoigne pas toujours d’un souci évident de délibération effective. Un recours plus approfondi au droit constitutionnel et une démarche plus ouvertement comparatiste auraient sans doute permis à l’auteur une appréhension plus nuancée du travail parlementaire. Cette négligence est d’autant plus frustrante quand on la met en rapport avec la prétention épistémologique du début de l’ouvrage. Il faut sur ce point constater que cette dernière ne tient pas toutes ses promesses.

La position de Jeremy Waldron est rare, tant d’un point de vue politiste que d’un point de vue juridique. La tendance doctrinale est plutôt à la critique de l’institution parlementaire et à l’admiration de la justice constitutionnelle. Cette dernière est encensée tant dans sa capacité à limiter le pouvoir (comme si elle-même n’en exerçait aucun !) que dans ses capacités délibératives. Bien plus qu’au parlement c’est dans l’enceinte juridictionnelle que la doctrine voit le lieu idéal du forum délibératif[21]. La position de Jeremy Waldron est très différente : il estime d’abord que le juge constitutionnel exerce un pouvoir duquel il n’y a pas de raison de ne pas se prémunir également. Il estime ensuite que le Parlement a des qualités délibératives plus avantageuses que celles dont dispose le juge constitutionnel. À ce titre, il rejette en partie l’objection selon laquelle il défendrait une vision « optimiste » du travail parlementaire. Il considère que les constitutionnalistes défendent une conception non moins idéalisée du rôle du juge et qu’il faudrait donc « équilibrer la balance ». C’est l’opposition des points de vue, l’intersubjectivité de la doctrine qui permettra peut-être de rendre compte du travail véritable du juge et des parlementaires (voir p. 220). J. Waldron s’inscrit ainsi dans un courant que les auteurs anglophones appellent le constitutionnalisme politique (political constitutionalism)[22]. L’opposition entre constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique est très présente dans les débats anglo-saxons. Il s’agit d’un débat entre deux modèles de constitutionnalisme, deux façons d’appréhender la constitution (limite/habilitation) et deux façons de protéger la constitution (juge constitutionnel/parlement). Il n’est donc pas étonnant que Jeremy Waldron poursuive une critique engagée de longue date à l’encontre de la justice constitutionnelle.

Deux chapitres sont ainsi consacrés à l’étude de la justice constitutionnelle. Le chapitre 9 (p. 195-245), qui est le plus long chapitre de l’ouvrage, propose une critique théorique, c’est-à-dire une critique qui fait abstraction des différentes manifestations de la justice constitutionnelle, des différents contextes nationaux. Il serait long et fastidieux de reprendre tous les arguments de l’auteur développés dans cet article. Il est néanmoins possible de se concentrer sur le cœur de la critique qui renvoie à nouveau au concept de désaccord (disagreement). Si nous sommes en désaccord[23] sur l’interprétation à donner aux dispositions constitutionnelles, quelle institution est la mieux à même de trancher ces désaccords ? Jeremy Waldron avance que le parlement est mieux placé que le juge constitutionnel pour régler ces conflits d’interprétation. Il affirme, d’un point de vue empirique et théorique, que la délibération serait de meilleure qualité au parlement qu’au sein d’une institution juridictionnelle. D’un point de vue empirique, il estime que les débats parlementaires n’ont rien à envier à certaines délibérations juridictionnelles. Les débats sur l’IVG au Royaume-Uni tiennent ici lieu d’exemple. D’un point de vue théorique, l’auteur estime que le parlement est mieux à même de prendre en compte le désaccord et toutes les raisons envisageables à l’adoption d’une loi, alors même que la justice constitutionnelle est soumise à des contraintes qui la détournent des vrais enjeux d’une législation (précédents, théories de l’interprétation, etc.). Jeremy Waldron revient enfin sur la question de la tyrannie de la majorité dont les manifestations sont en réalité très rares, le terme « tyrannie » ne pouvant pas légitimement s’appliquer à chaque décision prise à la majorité.

Le principe majoritaire est ainsi au centre de la pensée de J. Waldron, en ce qu’il irrigue également sa réflexion sur la justice constitutionnelle. Dans le chapitre 10 (p. 246-273), l’auteur poursuit cette réflexion en posant la question de savoir pourquoi les juges décident à la majorité simple. Cette question est souvent abordée lors de débats autour de la justice constitutionnelle, sans avoir, à notre connaissance, fait l’objet d’une étude systémique. Les constitutionnalistes et les théoriciens de la démocratie insistent sur la critique du principe majoritaire, et sur les risques de tyrannie de la majorité. Pour autant, cette critique semble absente lorsqu’ils étudient l’activité du juge constitutionnel. C’est d’autant plus paradoxal que le juge constitutionnel est considéré comme le rempart essentiel face au risque majoritaire, comme la garantie « contre-majoritaire[24] » de la démocratie. Jeremy Waldron conclut qu’il n’y a pas de « difficulté contre-majoritaire[25] », mais qu’il y a la domination d’une majorité judiciaire sur une majorité législative. Cela doit avoir pour conséquence de redonner au principe majoritaire ses lettres de noblesse. Ainsi, le principe majoritaire n’est pas incompatible avec la délibération. La règle majoritaire est efficace pour régler des problèmes de principe[26], par exemple des problèmes relatifs aux droits et libertés. La mise en lumière du principe majoritaire au sein des institutions a en outre deux avantages : elle permet de rendre manifeste qu’il n’y a pas de tyrannie dans toute décision majoritaire et de montrer qu’il y a du désaccord sur les questions d’interprétation, que le droit ne s’applique pas, qu’il s’interprète. Dans le cadre français, cette réflexion sur le principe majoritaire pourrait donc apporter des arguments supplémentaires au débat sur la reconnaissance des opinions séparées devant le Conseil constitutionnel.

Il semble que la clé de déchiffrement de la pensée waldronienne sur les institutions soit cette interrogation centrale sur le principe majoritaire. Au contraire d’une grande majorité de politistes et de juristes, plutôt opposée au principe majoritaire, Jeremy Waldron en dévoile le caractère constitutif. Loin d’être un principe dont il faut se préserver, la règle majoritaire détermine l’organisation de nos démocraties. Elle est nécessaire à la résolution du désaccord démocratique et permet l’exercice du pouvoir en commun. Jeremy Waldron défend donc à nouveau une position originale, qui interpelle le juriste quant à sa réflexion sur les institutions. La dernière partie de l’ouvrage affirme la nécessité d’études politiques sur les institutions démocratiques, en prenant à témoin deux auteurs déterminants du xxe siècle : Isaiah Berlin et Hannah Arendt.

 

Les penseurs de la politique démocratique : Arendt versus Berlin

Dans sa croisade contre l’excès analytique de la pensée politique, Jeremy Waldron a ses héros et ses ennemis. C’est à ces figures qu’il s’intéresse, à la fin de son ouvrage, dans deux chapitres portant respectivement sur un ennemi, Isaiah Berlin, et une héroïne, Hannah Arendt. Ces deux chapitres sont des chapitres-miroirs, ce qu’il reproche à l’un est ce qu’il trouve admirable chez l’autre. L’opposition entre Berlin et Arendt est d’autant plus intéressante qu’ils se vouaient apparemment une inimitié aussi profonde que persistante. Il semble que dans cette querelle, Jeremy Waldron ait choisi son camp.

Dans son chapitre 11 (p. 274-289), J. Waldron reproche au « vieux monsieur » d’avoir contribué à la dérive analytique de la théorie politique en négligeant les institutions. Dans sa grande fresque de la pensée moderne, qui culmine dans l’opposition entre liberté positive et liberté négative, Berlin aurait négligé la pensée constitutionnelle. Jeremy Waldron reproche au libéralisme de Berlin de ne pas penser la question démocratique. En réalité, la critique est double. Elle porte d’abord sur le fond de la distinction entre liberté négative et liberté positive. En opposant fermement une liberté négative, qui fonderait la protection des interférences des pouvoirs publics, et une liberté positive, antique et potentiellement tyrannique, Berlin semble négliger l’articulation entre les deux types de libertés. En caricaturant l’opposition entre Anciens et Modernes, Berlin omet un pan important de la pensée juridique et politique des Lumières qui a pensé tout autant la fondation du pouvoir que sa limitation. Berlin aurait succombé aux charmes analytiques de sa propre dichotomie au point d’en oublier que l’histoire de la Modernité n’est pas aussi tranchée que cela[27]. La critique de Jeremy Waldron porte ensuite sur le contenu de la liberté négative. Il reproche à Berlin de ne pas avoir abordé les possibles concrétisations institutionnelles de celle-ci. La pensée constitutionnelle fait effectivement défaut chez Berlin, qui se contente, dans une optique résolument pessimiste, de considérer que, n’étant pas certain que la liberté négative et l’ambition démocratique des Modernes soient compatibles, il faut abandonner la seconde pour sécuriser la première. Dans cette perspective ouvertement libérale, Berlin s’intéresse moins à la séparation des pouvoirs qu’à la limitation du pouvoir.

Arendt, la « nemesis » (p. 290) de Berlin selon J. Waldron,  centre en revanche sa réflexion sur le fondement constitutionnel de l’exercice politique (constitutional politics) (Chapitre 12, p. 290-307). Au-delà de l’intérêt d’Arendt pour les qualités des hommes politiques leur vertu –, elle s’intéresse à la question constitutionnelle. Cela serait vrai d’abord s’agissant du moment fondateur – ce qui peut paraître paradoxal, car l’intérêt d’Arendt pour les Pères fondateurs américains pourrait traduire l’absence de nécessité d’un cadre constitutionnel pour faire de la politique. Cependant, c’est la création constitutionnelle qu’Arendt salue, et elle illustre très bien, d’après Jeremy Waldron, tout l’intérêt de la mise en place d’une constitution.  rejoint Arendt dans sa conviction que la politique, pour s’exercer, a besoin des institutions, en l’absence desquelles elle serait livrée à la loi du plus fort, de celui qui parle le plus fort – bref serait la politique de la rue (p. 36). La constitution serait ainsi nécessaire pour permettre aux individus de résoudre leurs désaccords, ce qui est la définition même de la politique selon J. Waldron. Pour J. Waldron, en effet, les « circonstances de la politique[28] » sont le désaccord et la nécessité d’agir en commun  sans désaccord, nul besoin de politique pour produire une action commune ; sans nécessité d’action commune, le désaccord importe peu. J. Waldron pense retrouver chez Arendt l’origine de ce principe, notamment lorsqu’elle affirme que la « pluralité humaine[29] » est le fondement de la politique et la liberté en est son « sens[30] ». Or, il faut penser la façon dont peut se produire la politique, la façon dont le désaccord démocratique peut provoquer une action commune. C’est pour cela qu’il faut étudier les institutions, les procédures et leur articulation pour comprendre les différentes façons d’agir en commun. La constitution apporte un « hébergement » (housing), une « grammaire commune » qui fixe des règles à la délibération démocratique, permettant aux citoyens de transmettre leurs revendications respectives (p. 293-295). La déception nostalgique d’Hannah Arendt à l’égard des Pères fondateurs américains dont la constitution n’a pas réussi à maintenir l’esprit de la révolution[31] ne doit pas se comprendre comme une critique de l’utilité des constitutions en général. C’est l’échec d’une constitution en particulier, la Constitution américaine, qui est dénoncée par Arendt, mais cela ne remet pas en cause la nécessité impérieuse de recourir à une constitution.

L’opposition construite dans les deux derniers chapitres entre Arendt et Berlin apparaît quelque peu manichéenne. Elle est néanmoins très éclairante quant au projet global de Jeremy Waldron dans ce livre : comprendre comment s’organise institutionnellement l’exercice commun du pouvoir à partir du fait politique premier, la pluralité humaine, et le désaccord entre les hommes auquel J. Waldron le lie.

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En guise de conclusion, il aurait pu être intéressant de s’interroger, alors même qu’il ne s’agit pas de l’objet du livre, sur la place occupée par Jeremy Waldron dans l’opposition classique de la philosophie politique et juridique anglo-saxonne entre libéralisme et républicanisme. Son chapitre sur le constitutionnalisme laisse entrevoir la poursuite de la réflexion sur ce que certains ont qualifié de constitutionnalisme démocratique. Cette insistance sur l’équilibre à trouver entre constitutionnalisme et démocratie, sa critique de la justice constitutionnelle et même sa préférence pour Arendt plutôt que Berlin, manifestent de sérieuses accointances avec la philosophie républicaine. De là à qualifier Jeremy Waldron d’auteur « républicain », il n’y a qu’un pas… que l’auteur lui-même ne franchit pas !

Si tous ses lecteurs ne partageront pas ses arguments ou ses conclusions, le livre de Jeremy Waldron oblige à la réflexion. Il pousse à se questionner sur des théories, largement partagées en doctrine, et qui se donnent, avec le temps, des apparences de vérité. C’est le signe d’un ouvrage important. La conversion doctrinale aux bienfaits démocratiques de la justice constitutionnelle, ou la critique récurrente de l’institution parlementaire méritent sans doute une réévaluation. La question des rapports disciplinaires entre philosophie, droit et politique mérite une réflexion poussée de la part des philosophes, des juristes et des politistes. Jeremy Waldron, quant à lui, mérite, sans aucun doute, plus de considérations de la part des lecteurs français et, pourquoi pas, une éventuelle traduction de ses travaux.

 

Thibault Carrère

Docteur en droit public de l’université de Montpellier, CERCOP.

Pour citer cet article :
Thibault Carrère «Le droit constitutionnel au secours de la politique ? À propos d’un ouvrage de Jeremy Waldron. J. Waldron, Political Political Theory, Cambridge, Harvard University Press, 2016 », Jus Politicum, n° 19 [http://juspoliticum.com/article/Le-droit-constitutionnel-au-secours-de-la-politique-A-propos-d-un-ouvrage-de-Jeremy-Waldron-J-Waldron-Political-Political-Theory-Cambridge-Harvard-University-Press-2016-1201.html]