Camille Aynès

ola veille du second tour des élections municipales de 2020, la presse s’est faite l’écho d’une cinquantaine de procurations de vote qui auraient été établies à l’insu de leurs supposés mandants, tous résidents d’un ehpad de la ville de Marseille et souffrant pour beaucoup d’entre eux d’une maladie dégénérative[1]. Au-delà de la question de l’existence d’une véritable fraude, de nombreux Français ont appris, étonnés, que des personnes dont les facultés cognitives sont fortement altérées peuvent voter.

Tout au long de l’histoire du suffrage, la figure du « fou[2] » a exprimé, avec l’enfant, « ce qui apparaissait comme la limite radicale de l’extension des droits politiques[3] ». La doctrine constitutionnaliste tant classique que contemporaine n’a jamais véritablement remis en cause cette exclusion. Pour Duguit, elle relèverait de l’« évidence ». Selon lui, la question de savoir si le principe de souveraineté nationale implique pour tous les membres de la Nation le droit de faire partie du corps des citoyens ne s’applique pas, « bien entendu, [aux] individus incapables ou indignes^[4] ». Pour Jean-Marie Denquin également, cette « idée [qui] prévaut depuis longtemps qu’un individu auquel on a retiré le droit de gérer ses propres affaires ne saurait conserver celui de participer à la gestion des affaires publiques, n’appelle pas de critique particulière^[5] ». Parce qu’elle n’appelle pas de critique particulière, tout comme la radiation des listes électorales des criminels « ne dérange guère[6] », la notion de « capacité électorale » est demeurée une question sous-théorisée. On peut à cet égard appliquer aux « incapables[7] » la remarque faite par Gérard Soulier à propos des condamnés :

Qu’aussi la privation des droits politiques « est généralement donnée comme une simple information, sans étayage théorique[9] ».

À la suite du Royaume-Uni, des Pays-Bas, de la Suède, de l’Italie, de l’Autriche ou encore de l’Espagne et de l’Allemagne, la loi française n^o 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018–2022 et de réforme de la justice[10] a balayé cette évidence partagée. Comme s’y était engagé le Président de la République devant le Parlement réuni en Congrès le 9 juillet 2018^[11], le législateur a octroyé le droit de vote à tous les majeurs sous tutelle, c’est-à-dire aux personnes qui, en raison d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles « de nature à empêcher l’expression de [leur] volonté » (C. civ., art. 425), sont placées sous la mesure de protection juridique la plus forte qui soit[12]. L’article L. 5 du Code électoral, qui permettait au juge de supprimer le droit de vote de ces derniers à l’occasion de l’ouverture ou du renouvellement d’une mesure de tutelle, est abrogé. Si les majeurs protégés restent privés des droits politiques et civiques que sont l’éligibilité[13] et le droit d’être juré^[14], tous peuvent désormais voter[15]. Cette évolution, qui n’était pas prévue dans le projet de texte initial, a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée après deux votes de rejet du Sénat. Ce rejet s’explique moins toutefois par une opposition de principe à la citoyenneté des personnes vulnérables que par les discussions beaucoup plus approfondies au Parlement qu’une modification du code électoral portant « sur un enjeu fondamental[16] » aurait nécessité. Nombre de sénateurs regrettent que le gouvernement ait proposé un « amendement un peu “fourre-tout”[17] », autorisant dans un même texte les personnes sous tutelle à voter, mais aussi à se marier, à se pacser ou à accepter le divorce sans autorisation préalable du juge.

L’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral, qui peut à première vue apparaître comme une réforme marginale au regard du nombre de personnes actuellement concernées[18], soulève des questions majeures. Cet argument du nombre, tout d’abord, doit être nuancé. Les mesures de protection prononcées ont fortement augmenté ces dernières années. Le vieillissement s’associe à une augmentation prévisible de la prévalence des maladies dégénératives avec, en France, un nombre de majeurs protégés en 2040 estimé à deux millions[19]. Le vote des personnes sous tutelle pourrait donc à l’avenir avoir une incidence sur l’issue de certaines élections, d’autant plus que l’on sait que la participation aux scrutins électoraux est la plus forte dans la tranche d’âge des plus de 6o ans. On ajoutera, ensuite, qu’une réforme ne s’évalue pas seulement à l’aune de ses conséquences, mais aussi à la lumière de ses principes et des difficultés de sens qu’elle peut poser. On entend mettre en évidence à cet égard que l’octroi du droit de vote à tous les majeurs sous tutelle ne « rétablit [pas] la citoyenneté dans ses principes fondamentaux[20] » – la citoyenneté étant comprise dans notre article comme l’appartenance à une communauté politique, qui confère le droit de participer à l’exercice du pouvoir et se concrétise par la jouissance des droits civiques et politiques. La réforme implique, au contraire, de la repenser.

Nous démontrerons que plus qu’une simple évolution, l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral s’apparente à une petite révolution. Elle modifie en profondeur les conditions d’accès à la citoyenneté moderne, que le Constituant subordonne depuis la Révolution française à une exigence de moralité et à une exigence de capacité. On fait l’hypothèse qu’en généralisant le droit de suffrage à tous les majeurs sous tutelle indépendamment du degré d’altération de leurs facultés cognitives, le législateur a non seulement délié la citoyenneté de la capacité juridique, c’est-à-dire de « l’aptitude juridique à l’exercice d’une fonction ou d’un droit », mais aussi de la capacité réelle ou naturelle[21], c’est-à-dire de l’« aptitude intellectuelle ou mentale à exercer ses fonctions et ses droits^[22] ». À la différence de ce que l’on a observé pour les femmes, pour les domestiques ou encore pour les indigents, l’extension du droit de vote à tous les majeurs protégés ne résulte pas de l’abandon de l’idée qu’ils ne disposeraient pas d’une volonté libre et indépendante telle qu’elle est nécessaire à l’exercice du droit de cité. En d’autres termes, la réforme ne naît pas d’un élargissement, aux personnes sous tutelle, de la présomption de capacité. Elle témoigne d’un renoncement à cette condition, quel que soit le contenu que l’on donne à la notion.

Cet abandon est corrélatif d’une évolution de la nature même de la citoyenneté. L’étude des fondements de la réforme révèle que l’on est passé d’une citoyenneté pensée comme une fonction publique de participation à la vie de la cité à une citoyenneté qui renvoie à un individu titulaire de droits fondamentaux et revendiquant son inclusion au sein de la société. En vertu de cette conception, la citoyenneté ne peut plus être conçue avec des exclus. Si ce changement était déjà en cours, l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral en accuse les traits. Le citoyen tend à se confondre avec l’homme, l’appartenance au corps politique avec l’appartenance à la société.

C’est ce que l’on développera en deux temps. Après avoir donné une mise en perspective de la réforme qui permet de la situer dans le temps long de l’histoire et de la théorie du suffrage (I), on s’attachera à expliquer sa genèse et à exposer les difficultés qu’elle peut soulever (II).

I. La déliaison du droit de vote de toute condition de capacite : une évolution des conditions d’accès à la citoyenneté

Pendant deux siècles, la jouissance et l’exercice du droit de vote sont subordonnés à la capacité civile : la mise sous tutelle des personnes qui, en raison de l’altération de leurs facultés intellectuelles, ne sont pas en mesure de pourvoir à leurs intérêts patrimoniaux, entraîne systématiquement la perte des droits politiques. L’incapacité civile résultant de la mise sous mesure de protection judiciaire conduit ipso facto à la perte de la capacité électorale (A). Fort du constat que la gestion du patrimoine peut difficilement être assimilée à l’acte de voter, qu’il est possible que des personnes incapables de gérer leurs biens soient suffisamment lucides pour faire un choix politique, le législateur, à partir de 2005, décide de tenir compte de la capacité réelle des majeurs sous tutelle en matière électorale.

En octroyant le droit de vote à l’ensemble de ces derniers, la loi du 23 mars 2019 s’inscrit tout à la fois dans la continuité et en rupture par rapport à cette évolution : si elle parachève le mouvement de généralisation du suffrage initié en 2005, elle prend à revers la tradition consistant à lier l’exercice du suffrage à la capacité. En élargissant l’électorat à tous, sans évaluation individuelle du médecin et du juge, elle dissocie la participation au vote de toute condition de ce type (B).

A. La subordination de la capacité électorale à la capacité civile au détriment de la capacité réelle

Avant 2005, le législateur ne tient pas compte du fait que certains incapables ne sont pas « fous ». Inversement, il ne considère pas qu’il existe de nombreux « fous » qui, ne faisant l’objet d’aucune mesure de protection judiciaire, conservent leur droit de vote. Ce n’est qu’indirectement que le droit électoral français prend en considération l’altération des facultés mentales et/ou physiques de la personne, qui l’empêche d’exprimer sa volonté (1). Pour des raisons historiques et théoriques tenant notamment à la conception de la citoyenneté issue de la Révolution, la jouissance et l’exercice des droits politiques dérivent pendant deux siècles de la capacité juridique – et exclusivement d’elle (2). Cette conception trouve sa traduction dans l’article 3 al. 4 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui lie l’électorat à la « jouissance des droits civils[23] ».

1. Un droit à l’électorat non directement corrélé aux facultés cognitives des personnes

La France, dès la Révolution[24], exclut de la citoyenneté moderne ceux que le code civil de 1804 qualifiera de majeurs en état « d’imbécilité, de démence ou de fureur ». Pour être plus précis, les Constitutions et les lois électorales qui se succèdent à partir de 1849 privent de leurs droits politiques ceux d’entre eux qui sont placés en état d’interdiction judiciaire^[25]. Depuis le décret du 28 octobre 1964[26], cette disposition est inscrite à l’article L. 5 du code électoral.

L’interdiction judiciaire est une mesure prise par le tribunal judiciaire à raison de l’état mental de la personne. À défaut de définition légale, et en l’absence de certificat médical obligatoire jusqu’en 1968, il appartient aux tribunaux d’apprécier souverainement les manifestations caractéristiques de l’« imbécilité », de la « démence » et de la « fureur[27] » (C. civ. 1804, art. 489). Dans ces trois hypothèses, il y a privation de la faculté de comparer et de juger. Du défaut de cette faculté dérive l’impuissance d’administrer, d’agir, d’exprimer une volonté éclairée sur les choses qui intéressent les personnes concernées. D’où la nécessité de remettre à un tuteur la gestion de leurs biens et de leur personne. C’est ce à quoi pourvoit l’interdiction. L’interdiction, d’une part, prive l’individu de l’administration de son patrimoine et même quelquefois de sa personne : elle le rend incapable juridiquement. Les actes passés par l’interdit après l’ouverture de la mesure sont par conséquent nuls de droit (art. 502). Elle entraîne d’autre part la désignation d’un tuteur nommé pour le représenter dans ses actes. L’interdit est ainsi réduit à l’état de mineur. C’est du reste ce que signale en 1804 l’article 509 du Code civil selon lequel « les lois sur la tutelle des mineurs s’appliqueront à la tutelle des interdits ».

Plus que la personne, ce sont les intérêts patrimoniaux de la famille du dément que l’interdiction judiciaire, jusqu’en 1968, vise à protéger[28]. Barthélémy et Duez relèvent dans leur Traité de droit constitutionnel que « la demande d’interdiction est, en fait, une procédure à l’usage des riches, maniée par des héritiers qui veulent protéger contre les extravagances de leur parent frappé d’aliénation mentale, un patrimoine qu’ils sont appelés à recueillir par succession^[29] ». Si la grande réforme du droit des incapacités du 3 janvier 1968[30] déplace le centre de gravité de la protection sur la personne elle-même, la mesure intéresse toujours le domaine des relations privées. On comprend dès lors que l’interdiction, comme la tutelle aujourd’hui, ne puisse être mise en œuvre qu’à la demande de la famille ou de l’entourage proche de l’insensé : « on a pensé que la famille devait rester l’arbitre du sort de celui dont l’état n’intéressait, strictement parlant, que la famille^[31] », déclare le conseiller d’État Emmery en présentant en 1803 l’article 490 du Code Napoléon. Le ministère public ne peut intervenir qu’en cas de trouble à l’ordre public ou quand la famille est inexistante[32]. Si l’on met à part ces interventions exceptionnelles du parquet, la constatation de l’incapacité et ses conséquences sur le plan juridique, y compris dans le domaine du droit public, appartiennent donc à la sphère du privé : « c’est seulement par ricochet que cette restriction de la capacité civile rejaillit sur l’exercice des droits attachés à la citoyenneté[33] ».

Dès lors qu’ils ne troublent pas l’ordre public et que « [leurs] familles, [parfois] jalouses de cacher avec soin les infirmités de ce genre[34] », n’ont pas demandé l’ouverture d’une mesure de protection dont elles redoutent la publicité, les « fous » conservent leur capacité. Ils peuvent ce faisant voter. C’est notamment le cas des « aliénés », c’est-à-dire de ces personnes enfermées à des fins thérapeutiques dans des structures asilaires. Auparavant abandonnés dans des centres de détention, dans des couvents et autres structures inadaptées, sans aucune surveillance de la part de l’autorité publique[35], ces malades bénéficient depuis la loi n^o 7443 du 30 juin 1838 d’un statut propre, distinct de l’interdiction. Le rapport présenté à la Chambre des Pairs par M. le marquis de Barthélemy^[36] précise au demeurant que si l’on fait une loi spéciale sur le régime des aliénés, c’est notamment pour éviter l’interdiction, qui risquerait d’aggraver leur santé mentale[37]. « Loi d’assistance », la loi de 1838 pourvoit simplement l’aliéné d’un administrateur provisoire[38]. Ces aliénés non interdits – l’immense majorité – ne sont pas privés à proprement parler de leur droit de vote. Le décret organique du 21 février 1852 dispose qu’il est simplement « suspendu » pendant la durée de leur enfermement. Ils en retrouveront même le plein exercice bien avant que la loi du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux n’abroge et ne remplace la grande loi de 1838^[39].

Pendant longtemps, les « imbéciles », « déments » et « furieux » privés du droit de vote restent donc peu nombreux. Quelques centaines à la fin du xix^e siècle, ils sont 5700 en 1989. La même année, 222 533 personnes sont déchues de leur capacité électorale du fait d’une condamnation pénale : « 39 fois plus de crapules que de déments[40] ». Et comme l’a spécifié la jurisprudence[41], les commissions municipales ou les juges de paix ne peuvent suppléer la loi en retranchant un électeur de la liste à laquelle il appartient, sous le prétexte qu’il serait insensé. Trois hommes « atteints d’idiotisme et incapables de discernement » ont ainsi pu, grâce à la Cour de cassation, être inscrits parmi les électeurs, attendu « que la faiblesse d’esprit, lorsqu’elle n’a pas motivé l’interdiction, n’est pas une cause d’incapacité électorale^[42] ». Pour la même raison, le Conseil d’État a refusé d’annuler l’élection comme conseiller municipal d’un indigent « atteint de crétinisme et d’imbécillité^[43] ». Pas plus qu’ils ne peuvent être radiés des listes électorales ou empêchés de voter le jour des élections, les fous non interdits ne peuvent voir leur vote ou leur élection être annulé pour cause de démence, par différence avec les actes juridiques qu’ils passeraient[44].

La « capacité électorale » ne coïncide donc pas avec la « capacité naturelle [qui] résulte de la nature^[45] » et « est liée à la raison du sujet^[46] ». La France se distingue sous ce rapport de ces États[47] qui radient des listes électorales les personnes hospitalisées dans des services psychiatriques ou présentant des troubles mentaux, indépendamment de leur capacité juridique. Contrairement à ces pays, le droit électoral français n’a pas une acception clinique, mais juridique de l’aliénation mentale : « les données cliniques sont en quelque sorte absorbées et effacées par le critère juridique de la capacité civile : l’inégalité politique est déplacée et refoulée dans la sphère des droits civils[48] ».

2. Un droit à l’électorat dérivé de la capacité juridique des personnes : l’autonomie de la volonté, notion commune au droit civil et à la citoyenneté

Cette dérivation du droit de vote de la capacité civile puise ses racines en France dans la conception de la citoyenneté issue de la Révolution. Ainsi que Kant l’a parfaitement noté, la citoyenneté moderne est indissociable de l’autonomie, laquelle

consiste à ne devoir son existence et sa conservation qu’à ses propres droits et à ses propres forces comme membre de la république et non à l’arbitre d’un autre dans le peuple^[49].

Selon le philosophe de Königsberg, la

« qualification [de citoyen] présuppose l’autonomie au sein du peuple de quelqu’un qui n’est pas seulement une partie de la collectivité, mais également un membre de celle-ci agissant à partir de sa propre Willkür, de son propre libre choix volontaire en communauté avec d’autres[50].

Loin de ne rendre compte que de la radiation des listes électorales des « incapables » au sens strict, cette vue qui lie la citoyenneté à la notion d’autonomie est historiquement à l’origine de nombre des restrictions au droit de vote qui ont presque toujours été liées (hypothèse de l’indignité mise à part) à l’idée « qu’il devait être réservé aux seules personnes jugées compétentes pour décider du bien commun^[51] » : « les exclusions qui jalonnent l’itinéraire du suffrage et dont la plupart a aujourd’hui disparu, répondent à plusieurs motifs, les deux premiers se recoupant partiellement : l’absence d’autonomie, l’absence de discernement^[52] ». Ainsi, ce n’est pas le degré des richesses ou des revenus, mais la dépendance économique qui est à l’origine, pour Kant, de la distinction entre citoyens actifs et passifs[53]. Plus encore que les citoyens passifs, les principaux « êtres aliénés^[54] » pour ce dernier sont les domestiques, toute personne attachée au service personnel et individuel étant supposée redoubler le droit de suffrage de son maître[55]. La reconnaissance tardive des droits politiques des femmes mariées et des indigents[56] qui dépendent respectivement de leur mari et des secours publics participe de la même logique.

Cette notion d’autonomie explique que l’on ait pu appréhender le citoyen en partie à partir du droit civil[57]. On sait en effet que la doctrine juridique, à la même époque, élabore de façon conjointe les concepts de capacité juridique et d’autonomie de la volonté. L’exercice des droits civils – la capacité – peut alors être envisagé comme un indice de l’indépendance que requiert la citoyenneté. A contrario, l’incapacité civile ou l’inégalité civile traduit une situation de dépendance qui empêcherait l’accès à la citoyenneté. Ainsi des femmes notamment, dont Pothier rappelle que « nos coutumes [les] ont mises en une telle dépendance de [leur] mari, qu’elles ne peuvent rien faire de valable, et qui ait quelque effet civil, si elles n’ont été habilitées et autorisées par lui à le faire[58] ». Le code civil de 1804 inscrit dans la loi l’obéissance de l’épouse qui reçoit en échange protection du mari, des termes qui perdureront jusqu’au milieu du xx^e siècle :

Certes, contrairement à ce que l’on observe en droit romain, les femmes ne partagent pas à proprement parler la même condition juridique que les « impubères^[60] ». En droit français, outre que les femmes majeures ne sont pas placées sous tutelle, certaines d’entre elles parviennent à éviter l’état de minorité juridique en ne se mariant pas ou en le quittant par le veuvage^[61]. Plusieurs textes les reconnaissent de surcroît comme des individus ayant certains droits civils (hériter, passer contrat, se marier et même divorcer). On reconnaît par là l’autonomie de leur volonté que le droit civil érige en source créatrice de droits et d’obligations. N’étaient ces exceptions, le droit électoral continue systématiquement de les traiter comme des mineurs. Pour Anne Verjus, on peut dire qu’il y a là une « naturalisation, par le politique, d’une catégorie que le droit civil n’élabore même pas^[62] ».

Partageant un même dogme, la théorie de l’autonomie de la volonté, on comprend que les fondements du droit civil d’un côté et ceux du droit politique de l’autre se recoupent – au moins partiellement. Dès lors que l’on considère le droit politique moderne comme une dérivation des catégories contractuelles du droit civil, « le contrat social doit impliquer les mêmes sujets juridiques que ceux qui sont reconnus pour les contrats privés^[63] ». Le citoyen est l’individu autonome qui, en vertu de cette autonomie, est considéré comme « capable » au regard du droit civil et, ce faisant, du droit public. La liaison des deux majorités – civile et électorale^[64] –, acquise en 1848 mais déjà pressentie sous la Révolution, en constitue la parfaite illustration.

L’inclusion progressive des pauvres, des domestiques, des indigents et des femmes ne résultera pas de l’abandon de l’exigence d’autonomie – du « contrat de capacité[65] » –, mais de celui du préjugé selon lequel la volonté de ces catégories ne serait pas libre et indépendante. Il faut attendre 2005 pour que le droit français prenne acte de ce que des personnes privées de leur capacité civile peuvent aussi avoir dans les faits le discernement nécessaire pour voter.

B. L’autonomisation du droit électoral : l’abandon de toute condition de capacité, juridique comme réelle

Par deux lois successives adoptées en 2005 et 2007, le droit de vote est étendu aux majeurs sous tutelle en prenant en compte leur aptitude réelle (1). La loi du 23 mars 2019 ne repose plus quant à elle sur un mécanisme d’individualisation de la capacité électorale, en fonction des facultés, mais sur un processus d’universalisation, indépendamment d’elles (2).

1. L’élargissement du suffrage aux personnes sous tutelle : la prise en compte nouvelle de leur capacité réelle

Fonder la capacité du majeur sous curatelle (alors équivalent de la tutelle) à conclure des actes juridiques et à assumer des charges publiques sur sa capacité réelle ou naturelle, c’est ce qu’a fait le droit romain[66]. À Rome, la nomination d’un curateur à l’insensé n’a pas pour conséquence une présomption quelconque d’incapacité relativement aux actes postérieurs. Le juge, saisi d’une demande en nullité, n’a pas à se préoccuper de savoir si, au moment de l’acte, le fou a ou non un curateur : car ce qui le rend incapable, ce n’est pas la nomination d’un curateur, c’est la folie elle-même. La capacité tant juridique que politique est tributaire des intervalles lucides. C’est la théorie de l’« induciae furoris », qu’expose l’Empereur Justinien dans le Code De curatore furiosi vel prodigi[67]. La curatelle en elle-même « n’enlève à celui qu’elle frappe aucun de ses droits politiques^[68] ». Le fou peut être nommé tuteur par testament, la tutelle figurant alors au premier rang des charges publiques personnelles. De la même façon, la curatelle n’a aucune influence sur les dignités. Le juge qui perd la raison après que le préteur l’a désigné aux parties garde son officium[69]. Seulement, ne pouvant pas juger, il doit être remplacé. La condition du furiosus suit les mêmes alternatives que son état mental. Sous ce rapport, le droit français des incapacités est jusqu’en 1968 très différent du droit romain.

La réforme du 3 janvier 1968 n’introduit pas en droit français la théorie des intervalles lucides. Le législateur prévoit néanmoins qu’à la différence de l’interdiction judiciaire, qui était toujours totale, la tutelle puisse être modulée. L’article 501 du Code civil autorise pour la première fois le juge, sur l’avis du médecin, à tenir compte des facultés réelles du majeur protégé. Le juge peut énumérer certains actes que la personne en tutelle a la capacité juridique de faire seule ou assistée. En admettant implicitement que l’altération des facultés cognitives est susceptible de degré et qu’un majeur sous tutelle est jugé capable d’accomplir certains actes de la vie civile, pourquoi serait-il présumé de façon irréfragable incapable d’exercer ses droits civiques ?

C’est le raisonnement qu’adoptent plusieurs tribunaux[70]. Attendu que « l’article 501 du Code civil dispose, d’une manière générale et sans aucune restriction, que le juge des tutelles peut énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire elle-même », ils en déduisent qu’« il est possible de déroger à la règle prévue à l’article L. 5-6 du Code électoral, selon laquelle le majeur protégé est radié de la liste électorale[71] ». La Cour de cassation met toutefois un terme à cette pratique. Elle juge le 9 novembre 1982 qu’« il n’entre pas dans les pouvoirs du tribunal d’instance statuant en matière électorale de relever un majeur en tutelle de l’incapacité électorale qui le frappe^[72] ». Commentant cet arrêt, Jacques Massip relève combien il est contradictoire de permettre d’un côté au majeur en tutelle d’obtenir un permis de chasse et de lui interdire, de l’autre côté, d’être inscrit sur les listes électorales : « le maniement d’un bulletin de vote serait-il plus dangereux que celui d’un fusil[73] ? » Il est remarquable que les premières propositions d’élargissement du suffrage qui se succèdent à partir de 1993[74] ne revendiquent pas l’autonomie du droit électoral vis-à-vis du droit civil mais qu’elles prennent appui, au contraire, sur ce dernier : dans les propositions de loi soumises, référence expresse à la procédure définie à l’article 501 du Code civil serait inscrite à l’article L. 5 du Code électoral.

Prenant acte des contradictions mentionnées, la loi n^o 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées prévoit que le juge, par dérogation, peut autoriser les majeurs sous tutelle à voter^[75]. D’une interdiction absolue, on évolue vers un régime d’autorisation préalable au vote. Dans un second temps, la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs renverse la règle et l’exception. Elle instaure un régime de présomption de capacité^[76]. La nouvelle rédaction de l’article L. 5 dispose que « lorsqu’il ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle, le juge statue sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne protégée ». Dans la pratique, ce droit est presque systématiquement retiré, sans réelle évaluation. En 2018, le juge prononce le retrait du droit de vote pour 83 % des majeurs placés en tutelle.

2. L’universalisation du suffrage à toutes les personnes sous tutelle : l’abandon de toute condition de capacité

La loi du 23 mars 2019 abroge l’article en question^[77]. Cette universalisation ne prend plus appui sur une analogie avec le droit civil où la capacité juridique peut être modulée. Elle signale l’autonomisation du droit électoral vis-à-vis des règles de ce dernier. Le droit des incapacités, qui vise depuis la loi du 5 mars 2007 à « favoris[er], dans la mesure du possible, l’autonomie de [la personne protégée] » (C. civ., art. 415, al. 3), continue de subordonner dans tous les cas la validité des actes que le majeur est autorisé à passer seul à la sanité d’esprit[78]. Ce n’est plus le cas pour voter. Il est possible, en ce sens, de parler d’abandon de toute condition de capacité.

Il serait loisible d’objecter qu’une autre interprétation est possible : il se pourrait que l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral prenne moins congé de la notion de capacité réelle que d’une certaine façon de l’appréhender. Dans la continuité du mouvement initié par les Disability Studies[79], d’aucuns remettent en cause la conception de l’autonomie qui sous-tend la citoyenneté moderne, conception de type kantien qui repose sur une ontologie individualiste et rationaliste[80]. Ce modèle est critiqué en ce qu’il nie le rôle causal des déterminants sociaux. Les Disability Studies substituent à la vision médicale du handicap une approche sociale. Selon celle-ci, c’est l’incapacité de la société à créer un environnement inclusif qui invaliderait – handicaperait – les individus (disability) et non l’état mental ou intellectuel de la personne (impairment). Ce nouveau paradigme ne nie pas ni n’explique les déficiences. Il souligne néanmoins qu’elles ne constituent qu’une des composantes, non centrale, du handicap.

De la même façon que les Disability Studies désindividualisent la question du handicap, des théoriciens ont substitué à l’autonomie individuelle, idéal fallacieux qui serait propre à l’idéologie libérale, la notion d’autonomie relationnelle[81]. Pour ces derniers, « une autonomie aidée, assistée ou soutenue – rendue possible par d’autres et avec d’autres que soi – n’est pas contradictoire ou nécessairement diminuée ou altérée[82] ». L’autonomie n’est pas le contraire de la dépendance. Appliqué à notre sujet, l’enjeu ne serait pas de déterminer qui est capable naturellement de voter, mais de « rendre capable » socialement, en identifiant les types d’assistance qui sont nécessaires à la personne pour exercer ce droit.

Cette nouvelle appréhension se diffuse. Sa traduction en droit français reste toutefois limitée. L’octroi du droit de vote à tous les majeurs sous tutelle ne naît pas d’une nouvelle conception de l’autonomie, de la présomption qu’avec l’aide nécessaire, toute personne serait capable dans les faits de voter. Il résulte de l’abandon du « contrat de capacité ». L’examen des fondements de la réforme conforte cette hypothèse.

II. Le fondement et les implications de l’extension du suffrage à tous les majeurs sous tutelle : une évolution de la nature de la citoyenneté

Les discussions au Parlement sur l’article 11 de la loi du 23 mars 2019 étant fort brèves, on recherchera ses fondements dans les nombreux avis et rapports qui la précèdent (A). Dans leurs textes sur les majeurs vulnérables ou sur les personnes handicapées dont certains portent spécifiquement sur la question du suffrage, le Défenseur des droits (2016)^[83], la Commission nationale consultative des droits de l’homme (cncdh, 2017)^[84], le Conseil National Consultatif des Personnes Handicapées, la Rapporteuse spéciale de l’Organisation des Nations-Unis sur les droits des personnes handicapées (2017 et 2019)[85] et le Comité interministériel du handicap à l’origine du rapport de mission interministérielle de A. Caron-Déglise (2018)^[86] défendent tous l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral. Si cette défense est cohérente au regard des fondements invoqués, elle tend à sous-évaluer les difficultés qu’une telle abrogation peut poser (B).

A. Les fondements de la réforme : principe de non-discrimination et respect de la dignité

Cette abrogation traduit le souhait de la France de se conformer à ses engagements internationaux en général, et au principe de non-discrimination[87] garanti par la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées (cidph) en particulier[88] (1). Elle repose aussi sur le respect de la dignité (2). Ces deux motifs, ici distingués pour la clarté de l’exposé, ne sont pas étrangers l’un à l’autre. Selon le Préambule de la cidph, « toute discrimination fondée sur le handicap est une négation de la dignité » (al. 8).

1. Une réforme fondée sur le principe de non-discrimination

La Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées est adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 13 décembre 2006. Ratifiée par la France le 18 février 2010, elle l’est aussi en 2011 par l’Union européenne. Fait suffisamment remarquable pour être relevé, la cidph est le premier traité en matière de droits de l’homme auquel l’Union européenne devient partie[89]. Cette convention concerne les personnes qui présentent « des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables » ayant des répercussions pouvant « faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société » (art. 1^er). Les personnes handicapées ainsi définies ne se confondent pas avec les personnes protégées. Des juxtapositions sont néanmoins possibles. Des personnes présentant un handicap peuvent, si d’autres facteurs sont réunis, et qu’une altération des facultés personnelles est constatée, être placées sous protection juridique. Lorsque l’on emploiera le terme de « handicap », conformément aux textes, on se réfèrera donc soit à cette dernière hypothèse, soit au cas de la personne ne faisant pas l’objet de mesures de protection mais n’ayant pas la capacité réelle de voter en raison d’un handicap mental ou intellectuel.

La disposition de la Convention à laquelle se réfèrent les avis et rapports français est l’article 29. Aux termes de ce dernier, « les États Parties garantissent aux personnes handicapées la jouissance des droits politiques et la possibilité de les exercer sur la base de l’égalité avec les autres, et s’engagent : À faire en sorte que les personnes handicapées puissent effectivement et pleinement participer à la vie politique et à la vie publique sur la base de l’égalité avec les autres […], notamment qu’elles aient le droit et la possibilité de voter et d’être élues […] » (al. 1) et de se faire assister à cette fin, si nécessaire, et à leur demande, d’une personne de leur choix (al. 3). Cette disposition doit être lue conjointement avec l’article 2 qui prohibe les discriminations : est interdite

toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour objet ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres.

Le législateur français s’accorde avec le Comité des droits des personnes handicapées (cdph) selon lequel la privation du droit de vote attachée à la mise sous tutelle porte atteinte au principe de non-discrimination garanti par l’article 29 de la Convention (a). Le caractère discriminatoire de cette privation résulte cependant dans les débats français d’un motif distinct (b).

a) Une discrimination fondée sur l’atteinte au droit à la reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité pour le cdph

La seule lecture de l’article 29 pourrait laisser penser que ce principe n’interdit pas absolument aux États de priver certaines personnes handicapées de leur droit de vote. C’est du reste l’interprétation que les cours donnent classiquement du principe de non-discrimination dans le domaine politique – en droit interne ou en droit conventionnel.

En droit interne, on citera l’application que la Cour fédérale de district du Maine fait de la Clause d’Égale Protection du Quatorzième amendement de la Constitution des États-Unis dans son arrêt Doe c. Rowe du 9 août 2001^[90]. Parce qu’une restriction du vote limite un droit fondamental, la Cour rappelle que les lois qui privent de ce droit doivent promouvoir un intérêt d’État impérieux et ne pas avoir une portée excessive^[91]. En l’espèce, la Cour reconnaît qu’en disposant dans sa Constitution que les personnes « sous tutelle pour cause de maladies mentales » sont privées du droit de voter, l’État du Maine poursuit bien un intérêt impérieux : garantir que « ceux qui votent ont la capacité mentale de prendre leur propre décision, en étant aptes à comprendre la nature et l’effet de l’acte de vote lui-même^[92] ». La Cour estime toutefois que la disposition querellée est à la fois trop étroite et trop large pour promouvoir uniquement cet intérêt^[93]. Trop étroite en ce sens qu’en vertu de cette disposition, des personnes séniles par exemple qui ne souffrent pas d’une maladie mentale peuvent voter nonobstant leur absence de discernement. Inversement, la Cour souligne que beaucoup de personnes atteintes de maladies mentales, comme les requérants dans l’affaire Doe v. Rowe diagnostiqués bipolaires, sont parfaitement capables de comprendre la nature et l’effet de l’acte de vote. À cet égard, la disposition litigieuse apparaît comme trop large. La Cour en conclut que « l’État a privé de leurs droits un sous-ensemble de citoyens souffrant de troubles mentaux sur la base d’un stéréotype plutôt que d’une incapacité réelle pertinente », violant ce faisant la Clause d’Égale protection. A contrario, une distinction fondée sur la capacité réelle des personnes ne serait pas discriminatoire.

C’est aussi cette lecture que le Comité des droits de l’homme (cdh) et la Cour européenne des droits de l’homme (cedh) retiennent[94]. Solennellement proclamé par l’article 21 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (dudh) du 10 décembre 1948 qui dispose que « toute personne a le droit de prendre part à la direction des affaires publiques de son pays », le droit à la participation politique devient juridiquement contraignant avec l’adoption en 1966 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (pidcp). Le Pacte prévoit en son article 25 que « tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des discriminations visées à l’article 2 […] ; b) De voter et d’être élu […] au suffrage universel ». Dans son commentaire général sur l’article, le Comité chargé de son application affirme que des limitations au droit de vote sont acceptables dès lors qu’elles se fondent sur des critères objectifs et raisonnables[95]. Il admet ainsi qu’« il puisse être justifié de refuser le droit de voter ou d’occuper une fonction publique à une personne dont l’incapacité mentale est établie^[96] ». Dans le même sens, la Cour européenne des droits de l’homme juge en 2010 dans l’arrêt Alajos Kiss c. Hongrie^[97] que si la radiation automatique des listes électorales des personnes sous tutelle prévue par la Constitution hongroise n’est pas conforme à l’article 3 du Protocole additionnel n^o 1 à la Convention européenne, les magistrats peuvent limiter la participation des personnes souffrant d’un handicap en se basant sur leurs « facultés réelles^[98] ».

À rebours de ces interprétations, le Comité des droits des personnes handicapées fait valoir qu’en vertu de l’article 29 de la cidph, toute limitation des droits électoraux en raison d’un handicap psychosocial ou intellectuel même réel, qu’il soit fondé sur des sous-catégories spécifiques de personnes handicapées (comme les personnes sous tutelle) ou sur l’appréciation d’un juge, constitue une discrimination directe^[99]. L’article 29 ne prévoit aucune restriction raisonnable. Il n’autorise d’exception pour aucune catégorie de personnes handicapées.

Cette communication du Comité repose sur la lecture singulière qu’il donne de l’article 12 de la Convention qui garantit aux personnes handicapées « la reconnaissance de [leur] personnalité juridique dans des conditions d’égalité ». Selon le Comité onusien, toute restriction de la capacité (juridique et/ou électorale) de ces personnes serait discriminatoire en ce qu’elle porterait atteinte à leur personnalité juridique, au « droit à avoir des droits » qui est inhérent à chacun.

Tout au long de l’histoire, la capacité juridique a été refusée de manière préjudiciable à de nombreux groupes, notamment les femmes (en particulier après le mariage) et les minorités ethniques […]. Le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité implique que la capacité juridique est un attribut universel inhérent à la personne humaine qui doit être respecté dans le cas des personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres[100].

L’article 12 impliquerait que soit reconnue une « capacité juridique universelle ». Cela devrait se traduire, dans la sphère politique, par la participation de toutes les personnes handicapées à la vie publique, et, dans la sphère privée, par l’abandon des systèmes de prise de décisions substitutive (des mesures de « représentation », comme la tutelle) au profit d’un système unique de prise de décisions assistée.

Cette interprétation de la cidph est fort controversée[101]. En droit privé[102], la doctrine souligne qu’elle tend à confondre des notions que l’article 12 lui-même distingue et qui emportent des conséquences différentes : la personnalité juridique d’un côté, et la capacité de l’autre[103]. Si la personnalité juridique ne peut souffrir d’aucune limitation, il en va différemment de la capacité juridique, dont la restriction n’entame pas la première : l’incapacité n’est en principe que d’exercice. Lorsqu’elle porte sur la jouissance, elle ne concerne que certains droits (ou actes) déterminés[104]. Elle n’oblitère donc pas l’aptitude à devenir sujet de droit. Au demeurant, c’est précisément pour défendre la personnalité des incapables que la distinction entre capacité d’exercice et capacité de jouissance a été élaborée ou du moins conservée[105]. Dans sa thèse sur Les incapacités de jouissance, Ingrid Maria rappelle que la reconnaissance de leur personnalité était rendue impossible par la théorie classique qui définit le droit subjectif en termes de « droit-volonté ». En raison de cette thèse, il pouvait sembler que les individus non dotés d’une volonté juridique efficace, les « incapables », n’étaient pas sujets de droit. Afin de résoudre ces difficultés, « certains auteurs ont tenter de rendre compte cumulativement de la situation investie du pouvoir et de celle dans l’intérêt de laquelle il est concédé. Ceux-ci aboutissent alors à la distinction de celui qui exerce le droit et de celui qui bénéficie du droit[106] ». La restriction de la capacité ne saurait par conséquent constituer en elle-même une discrimination.

Il est vrai que cette critique de la doctrine privatiste a une valeur moindre en droit électoral. Dans la mesure où le droit de vote est un droit strictement personnel et que son exercice, ce faisant, ne peut être délégué à un tiers, la perte de son exercice équivaut dans les faits à une perte de sa jouissance : personne ne peut le mettre en œuvre à la place du majeur protégé. En ce domaine, la distinction entre exercice et jouissance est plus nominale qu’effective.

On ne trouve trace cependant de cette référence à la personnalité juridique dans les travaux préparatoires relatifs à l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral. L’allégation d’une atteinte au principe de non-discrimination se fonde en droit français sur un argument distinct.

b) Une discrimination fondée sur l’impossibilité de définir objectivement la capacité à voter dans les débats français

Cet argument est essentiellement celui de l’impossibilité de déterminer les qualités nécessaires pour voter. Il s’énonce ainsi : si l’objectif de la loi est véritablement de garantir que ceux qui votent ont la capacité mentale de prendre leur propre décision avec discernement, alors l’interdiction devrait être étendue beaucoup plus largement et inclure les personnes qui ne sont pas sous tutelle. Comme l’a mis en évidence la cour de Karlsruhe dans une décision du 29 janvier 2019^[107], il est discriminatoire que seules les personnes handicapées qui ont désigné un tuteur puissent se voir refuser le droit de vote, contrairement aux personnes handicapées simplement soutenues par leur famille. Cela pose du même coup le problème de la mise en place de tests de compétence dont il faudrait élargir l’application pour être équitable.

L’étude menée par Antoine Bosquet et Isabelle Mahé rend compte de l’embarras auquel sont confrontés les médecins face à un tel test^[108]. Depuis la loi de 2007, ces derniers doivent décrire dans un certificat médical circonstancié les conséquences de l’altération des facultés personnelles des majeurs sous tutelle « sur l’exercice du droit de vote » (C. proc. civ., art. 1239). En l’absence de critères nettement établis, il arrive que l’évaluation du médecin soit remise en cause par le juge. Dans une décision du 2 mai 2016[109], la Cour d’appel de Riom a ainsi contesté l’avis médical que le juge d’instance avait suivi. Elle a redonné le droit de vote au plaignant. En se fondant sur les propos de l’équipe éducative, les juges ont retenu que le majeur sous tutelle conservait la capacité de voter « car il sui[vait] les actualités, s’inform[ait] sur les partis et les candidats ». La cour d’appel de Dijon a pareillement restitué son droit de vote à une personne présentant un déficit intellectuel majeur au motif qu’elle « manifest[ait] un intérêt profond pour la politique, suivant avec passion à la télévision les débats en ce domaine[110] ».

 Ces hésitations des juges et des médecins traduisent la difficulté qu’il y a à donner un contenu à une notion de « capacité » propre au droit électoral, indépendant du droit civil. La capacité de voter dépend-elle (seulement) de la rationalité ? Ne devrait-elle pas (aussi) se fonder sur l’intérêt porté à la chose publique, qu’évaluent implicitement certains juges des tutelles qui ont pour pratique d’interroger le majeur protégé sur le nom du Président de la République et/ou du maire de sa commune[111] ? En se fondant sur ce critère que suivent les cours d’appel dans les décisions citées, il est certain qu’un certain nombre de citoyens seraient incapables de voter.

Les psychiatres Paul Appelbaum, Richard Bonnie et Jason Karlawish, qui se sont penchés sur l’idée d’un test de capacité pour voter – le « Competence Assessment Tool for Voting (cat-v) »[112], conviennent que « la définition des critères de capacité [de vote] est un exercice politique et non scientifique[113] ». L’argument de l’impossibilité d’établir des critères objectifs et la discrimination qui en résulte constituent le motif déterminant dans les débats français. S’appuyant sur les conclusions des psychiatres américains, la cncdh retient que, « concrètement, il est impossible de définir un seuil de déficience intellectuelle en-deçà duquel un citoyen serait “incapable” de voter, tout comme il est impossible d’établir des critères d’évaluation^[114] ».

De ce point de vue,

n’appliquer qu’aux seules personnes sous tutelle « un permis de voter » de cette nature, alors même que des personnes libres de toute protection seraient susceptibles d’y « échouer », constitue […] une grave atteinte au principe d’égalité. La suite logique de ce constat s’impose : le législateur doit soit étendre le « permis de voter » à toute la population, soit y renoncer pour toute la population^[115].

L’atteinte au principe d’égalité résulte de l’impossibilité de définir objectivement une notion autonome de « capacité » en droit public.

Par ce constat, la France ne pouvait que se départir de la déclaration interprétative de l’article 29 de la cidph faite le 8 mai 2016[116]. En se revendiquant du droit général des droits de l’homme auquel l’article 12 § 4 de la Convention des Nations-Unis relative au droit des personnes handicapées se réfère expressément, la France avait déclaré que le droit de vote n’est pas un droit absolu : qu’il peut être limité, selon « des critères objectifs et raisonnables ». Dès lors que l’on affirme que l’on ne peut évaluer l’aptitude au vote de façon objective, cette déclaration ne pouvait plus être maintenue.

Ce changement de position de la France a également partie liée avec un second argument : celui du « renforce[ment] de la dignité des majeurs protégés dans l’exercice de leurs droits fondamentaux^[117] ». La rapporteure de la commission des lois de l’Assemblée nationale indique sur le sujet que « l’abrogation de l’article L. 5 est une demande forte des majeurs protégés pour qui c’est une question de dignité[118] ».

2. Une réforme fondée sur le principe de dignité de la personne

Au Parlement, cet argument de la dignité est historiquement premier. Avant que le Comité des droits des personnes handicapées n’indique que la Convention implique l’abolition de l’article L. 5 du Code électoral, la proposition de loi relative aux droits civiques des handicapés mentaux présentée en 2011 par le député M. Germinal Peiro a formulé l’enjeu de cette suppression dans ces termes. « La présente proposition de loi a un objectif simple et clair : reconnaître et affirmer la plénitude de la citoyenneté des personnes handicapées mentales dans notre République et ainsi restaurer et consacrer leur dignité humaine^[119] ». En 2018–2019, cette affirmation devient un véritable leitmotiv qui irrigue les interventions du gouvernement et des parlementaires[120]. Pour le Garde des Sceaux, « plus de dix ans après l’entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, il importe de renforcer la dignité des majeurs protégés[121] ». Or, « avec cette mesure [la suppression de l’article L. 5 du Code électoral], [il est] propos[é] réellement une très grande avancée pour les majeurs protégés dans l’exercice et dans la prise en compte de leur droit à la dignité[122] ». Au demeurant, c’est parce que le retrait de l’article concerné – comme la suppression de l’autorisation préalable du juge jusque-là nécessaire au mariage ou au divorce du majeur protégé –, « a trait à sa dignité^[123] » que le gouvernement a décidé de regrouper ces propositions hétéroclites dans un unique amendement.

a) La dignité comme promotion de l’autonomie des personnes

Considérer que l’octroi du droit de vote à tous les majeurs protégés promeut leur dignité s’entend dans les travaux préparatoires de deux façons. La notion de dignité est inscrite depuis la loi du 5 mars 2007 à l’article 415 du Code civil[124] selon lequel la « protection est instaurée et assurée dans le respect […] de la dignité de la personne » (al. 2). La notion de dignité telle que consacrée par cet article implique en un premier sens de « favoriser, dans la mesure du possible, l’autonomie de celle-ci » (al. 3). Cela passe notamment par la reconnaissance, depuis 2007, d’une catégorie d’actes prévus à l’article 458 : « les actes strictement personnels[125] » à l’égard desquels le majeur bénéficie d’une sphère d’autonomie incompressible quel que soit son régime de protection. Ces actes, qui s’identifient aux actes les plus étroitement liés à la personne et à son intimité (reconnaissance d’un enfant ou adoption par exemple), sont ceux dont la nature implique un consentement strictement personnel et qui, pour cette raison, ne peuvent « jamais donner lieu à assistance ou à représentation de la personne protégée » (art. 458 al. 1, in fine). Dans la mesure où le droit de vote est incontestablement un droit strictement personnel, le rapport Caron-Déglise a proposé de l’inscrire dans l’article 458 du Code civil[126]. Cette proposition ne doit pas tromper cependant. Contrairement aux actes strictement personnels « traditionnels » touchant à l’intimité de la personne, qui impliquent que la personne protégée soit saine d’esprit pour les conclure, l’exercice du droit de vote, même inscrit dans l’article 458 du Code civil, n’aurait pas été subordonné à la santé mentale du majeur. En définitive, le législateur n’a pas inscrit le droit de vote dans le code civil. Il s’est limité à rappeler le principe personnel du vote à l’article L. 72-1 al. 1 du Code électoral.

b) La dignité comme consécration de l’égalité entre les personnes

Plus que l’autonomie, c’est l’égalité elle aussi inhérente à la notion de dignité individuelle qui explique qu’octroyer le droit de vote à tout homme indépendamment de sa capacité revient à consacrer sa dignité. La dignité, attribut universel de la personne lié à sa simple qualité de membre de l’humanité, fonctionne comme un « réservoir d’égalité[127] » : elle est le fondement d’une égalisation dans les droits et dans l’honneur qui est le cas échéant attaché à ces droits. Elle est un « marqueur de la personne humaine[128] ». Parce que tous les êtres humains sont « égaux en dignité^[129] », parce que toute personne est « membre de la famille humaine^[130] », elle a le droit à une existence civique et à la reconnaissance que cette existence confère. Dans son avis de 2017 sur le droit de vote des personnes handicapées, la cncdh insiste à cet égard sur ce que :

l’article L. 5 du code électoral rela[yait] une préoccupation d’ordre institutionnel, sans considération pour l’importance que le droit de vote revêt pour l’individu : en démocratie il est un gage important de dignité […]. L’accès au droit de vote crée un sentiment d’existence civique, et, plus généralement, d’inclusion sociale[131].

Judith Shklar a observé dans ses Tanner Lectures sur la citoyenneté que « le droit de vote a toujours été assimilé à un certificat de pleine appartenance à la société et qu’il n’[a] de valeur que dans la mesure où il conf[ère] un minimum de dignité sociale^[132] ». Cela était vrai à Athènes, où la citoyenneté n’était accordée qu’à une communauté restreinte de la population. Cela l’est resté nonobstant la démocratisation issue de la Révolution et l’universalisation du suffrage masculin en 1848[133]. Le droit de vote n’est plus la marque de l’appartenance à une classe. Il reste l’indice d’un rang élevé, celui d’une « “commune humanité” avec tous ceux et toutes celles qui sont inclus dans la citoyenneté^[134] ». La privation du droit de vote est de ce point de vue vécue comme « stigmatisante[135] ».

Ces termes ne sont pas sans rappeler de façon troublante les formules employées vingt ans auparavant par des Cours suprêmes étrangères. Par des motifs semblables, celles-ci ont limité un autre type d’exclusion « infamant » : celui des criminels déchus de leur droit de vote à la suite d’une condamnation pénale – à raison de leur défaut non pas de capacité, mais de moralité. Dans son arrêt Sauvé c. Canada de 2002, la cour suprême du Canada a censuré des dispositions retirant à des catégories larges de détenus leurs droits politiques au motif que :

priver certains citoyens du droit de vote va à l’encontre de notre engagement constitutionnel envers la valeur et la dignité intrinsèques de chaque personne. Comme la Cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud l’a affirmé dans August c. Électoral Commission, 1999 […], « [l]e vote de chaque citoyen est un symbole de dignité et d’identité individuelle. Littéralement, il signifie que tout le monde est important »[136].

Cette similitude dans le raisonnement n’est sans doute pas le fruit du hasard. Les « incapables » et les « indignes », les deux catégories que Duguit écarte d’emblée de la Nation[137], ont souvent été assimilés au regard de leur statut de citoyen « de second rang ». Autant l’exclusion des femmes ou des plus pauvres a prêté le flan à la controverse, autant celle des indignes et des incapables n’a jamais fait polémique. De la même façon que l’on a rapproché les condamnés et les personnes sous tutelle quant à leur statut d’exclu, l’inclusion à tout le moins partielle des premiers – qui s’est traduite, en France, par l’abolition dans le nouveau code pénal de 1992 de la peine de la dégradation civique[138] – a participé à l’universalisation du suffrage aux seconds. Pour la doctrine, nombre des étapes progressives dans le processus d’intégration des personnes handicapées ont été franchies à la faveur des victoires remportées par les criminels. L’argument consiste à dire que les personnes handicapées méritent d’être traitées au moins aussi bien que les personnes qui ont commis des infractions pénales[139]. Les indices de cette influence, en droit positif, sont du reste nombreux. L’arrêt Alajos Kiss c. Hongrie de la cedh précité n’est autre que la reprise littérale, pour les personnes dont les facultés cognitives sont altérées, des principes d’interprétation posés cinq ans plus tôt en matière de droit de vote des prisonniers. À l’occasion de l’affaire Hirst c. Royaume-Uni (n^o 2) relative aux détenus britanniques, la cedh a rappelé en 2005 que « le droit de vote ne constitue pas un privilège[140] ». La cncdh a à son tour fait de ce célèbre extrait de l’arrêt Hirst le sous-titre de son avis sur le droit de vote des handicapés. On retrouve enfin des formules peu ou prou identiques quant au principe de dignité.

En raison de ce principe commun, la dignité, ce mouvement d’universalisation du suffrage était inéluctable. La dignité individuelle, en effet, est par définition inconditionnelle. Dès lors que l’on fait de ce principe le fondement du droit à une existence civique, on comprend que l’on ne puisse plus comme auparavant subordonner le droit de vote à des conditions : à des conditions de moralité, dans le cas des indignes[141] ; à des conditions de capacité, dans le cas des personnes dont les facultés cognitives sont altérées.

Cette lecture d’un « dé-conditionnement » de la citoyenneté permet de confirmer notre hypothèse d’un abandon pur et simple de l’exigence de capacité pour l’électorat. Ce renoncement repose sur un argument pratique – l’impossibilité de définir des critères de « capacité de voter » et l’atteinte au principe de non-discrimination qui en résulte – et un argument de principe – le respect de la dignité. C’est en définitive l’égalité qui, dans les deux cas, sous-tend la réforme. La citoyenneté n’est plus tant liée à la notion d’autonomie, qui continue à structurer le droit civil, qu’à celle d’égalité.

En vertu de ces motifs, la réforme était souhaitable pour les instances s’étant prononcé sur le sujet. Elle a été rendue possible par une ultime considération : l’absence de risque pour la personne protégée. Dans le domaine des relations privées, il est considéré que la suppression de toute atteinte à la capacité juridique, au nom du principe de non-discrimination, pourrait se retourner contre certaines personnes vulnérables et être ainsi contraire aux intérêts fondamentaux des individus concernés[142] ; ce n’est pas le cas de l’incapacité électorale, qui peut par conséquent être abrogée. En raison de cet argument, des fondements identiques – la non-discrimination et la dignité – n’emportent pas les mêmes effets sur la notion de capacité en droit privé d’un côté, et dans le domaine de la citoyenneté de l’autre.

Ce dernier argument, qui se polarise sur la personne y compris lorsque la mesure intéresse directement le droit public, peut interroger. D’une part, il se pourrait que

centrer à outrance les règles sur le majeur vulnérable – en occultant qu’il doit se mouvoir dans un groupe, et que les membres de ce groupe ont également besoin de repères et certitudes, afin de l’accueillir et d’entrer en relation – [soit] contre-productif, à terme, pour la protection du premier[143].

D’autre part, il néglige la question de la protection des règles qui structurent le corps politique.

B. Les difficultés liées à la réforme

La réforme n’a été que très peu commentée. Elle ne l’a été que par la doctrine privatiste. On peut s’en étonner, au regard des enjeux pratiques (1) et théoriques (2) qu’elle soulève en droit public.

1. Les difficultés pratiques : le risque d’atteinte aux règles constitutives du corps politique

Le premier enjeu qui vient immédiatement à l’esprit est sans doute celui du respect du principe de sincérité du scrutin. Dans son avis n^o 394918 du 21 juin 2018 « portant sur la constitutionnalité d’une abrogation des dispositions limitant le droit de vote des majeurs en tutelle[144] », le Conseil d’État a affirmé que « les principes d’égalité et de sincérité du scrutin font obstacle à ce les personnes hors d’état d’exprimer leur volonté participent au suffrage[145] ».

Le principe de sincérité du scrutin[146] implique que le résultat de l’élection soit l’exact reflet de la volonté exprimée par la majorité du corps électoral. Il suppose, à titre individuel, que l’électeur effectue son vote en toute conscience et à l’abri de toute pression[147]. Il est certain que la vulnérabilité et la dépendance accroissent le risque d’être influencé. Une étude consacrée au vote des personnes vivant avec un handicap intellectuel ou psychique lors du référendum écossais a révélé que les parents exerçaient une influence décisive sur leurs enfants handicapés, au point que certaines familles n’hésitaient pas à considérer qu’« elles avaient une voix en plus[148] ». Les avis et rapports qui précèdent l’abrogation de l’article L. 5 écartent cet argument d’un revers de main. « L’influençabilité » serait inhérente à la démocratie^[149]. La politique est un exercice d’influence qui investit amplement le domaine des émotions et de la psychologie. Une campagne électorale repose sur l’attente que les électeurs se laissent convaincre. L’exemple des milliers de « brexiters » qui regrettent d’avoir « mal voté » à l’occasion du référendum britannique sur la sortie de l’Union européenne témoignerait de ce que des électeurs n’ayant pas de déficience intellectuelle peuvent tout autant être victimes d’influences abusives que les majeurs sous tutelle. Qu’aussi l’argument de la sincérité du scrutin ne saurait être invoqué.

Il ne saurait d’autant moins l’être que le législateur a assorti l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral de garanties. Nuançant son propos initial, le Conseil d’État dans son avis reconnaît lui-même que « l’abrogation pure et simple de l’article L. 5 du code électoral soulèverait de sérieuses objections constitutionnelles si elle n’était pas assortie de garanties légales appropriées[150] ». En l’espèce, la nouvelle rédaction de l’article L. 64 du Code électoral prévoit que les mandataires judiciaires à la protection des majeurs vulnérables, les personnes les accueillant ou travaillant pour eux dans des établissements de santé déterminés (qu’elles soient propriétaire de ces structures, gestionnaire, administrateur, employé, bénévole ou volontaire) ainsi que les salariés employés à leur domicile privé ne peuvent assister physiquement ceux d’entre eux qui, atteints d’infirmité certaine, sont dans l’impossibilité d’accomplir concrètement les opérations de vote. Le majeur protégé, qui ne peut être assisté par la personne chargée de sa mesure de protection, ne peut a fortiori être représenté par elle lors des opérations électorales, comme par le passé (C. élect., art. L. 72-1 al. 1.). Le législateur a enfin et surtout encadré le recours à la procuration que le tutélaire est susceptible de délivrer, afin de garantir qu’il y a effectivement consenti (C. élect., art. L. 72-1 al. 2). La procuration ne peut être donnée à aucune des trois catégories de personnes auxquelles renvoie l’article L. 64 du Code électoral.

L’affaire évoquée de possibles procurations frauduleuses établies à l’insu d’une cinquantaine de résidents d’ehpad en 2020 révèle la fragilité du dispositif. Certes, le contexte justifié par l’urgence sanitaire était particulier. Afin de « favoriser l’expression du suffrage » des résidents d’ehpad tout en évitant que la Covid-19 ne s’introduise dans ces établissements, une circulaire du Ministre de l’Intérieur du 9 mars 2020^[151] avait autorisé les directeurs d’ehpad à être désignés comme délégués d’un officier de police judiciaire afin de recevoir eux-mêmes les demandes de procuration des personnes hébergées. Comme indiqué par le Conseil d’État,

il est peu probable cependant [y compris en temps ordinaire] qu’un dispositif substantiellement différent de celui prévu par l’[ancien] article L. 5 du code électoral offre suffisamment de garanties […] au regard des règles de procédures encadrant l’exercice^[152]

du droit de vote.

En consacrant que « le vote est un droit pour l’un (aspect individuel) », le législateur semble [donc] avoir oublié en 2019 qu’il est aussi « une responsabilité́ vis-à-vis de la société (aspect collectif) », sacrifiant ainsi « le droit de cité[153] ».

2. Les difficultés théoriques : la (con)fusion de l’homme et du citoyen

Cet oubli naît d’une tendance en cours depuis une trentaine d’années, mais dont la réforme de 2019 accuse les traits : l’assimilation du citoyen et de l’homme (de la personne dans notre étude), que la Déclaration de 1789 – dans son titre du moins – avait dissociés. Jusque dans les années 1980, et contrairement à ce qui est couramment affirmé, le vote ne constitue pas un droit de l’individu, mais une prérogative du Souverain[154]. En droit positif, l’électorat n’est pas un droit subjectif dont le respect s’impose au législateur. Il est au contraire « dans la main du législateur qui [l’] accorde, [le] retire ou [le] modifie suivant les circonstances[155] ». Le droit de vote, comme l’ensemble des droits politiques, obéit alors à un régime spécifique, dérogatoire. Une partie de la doctrine rend compte de cette spécificité par l’image d’un individu « clivé ». S’inscrivant dans le sillage de Jean Rivero^[156], lequel distinguait les « droits de l’homme » – qu’il qualifiait de « libertés » –, des « droits du citoyen » – qu’il qualifiait « de pouvoirs » –, Olivier Beaud retient qu’il reste pertinent de penser que

l’individu moderne est clivé : il est à la fois le citoyen (stricto sensu), c’est-à-dire l’individu jouissant de droits politiques et civiques, et l’homme, en tant que cet individu est titulaire de droits considérés comme inhérents à sa « personne » – les droits de l’homme^[157].

Sous l’influence du droit des droits de l’homme en général, et de la jurisprudence de la cour européenne en particulier, cette spécificité du régime des droits politiques est remise en cause. Cela se traduit notamment, pour le législateur, par l’interdiction de prévoir des dispositions privant des personnes sous tutelle ou des criminels de leur droit de vote de façon automatique. Parce que le droit de vote est désormais considéré comme un droit fondamental, son retrait doit nécessairement être individualisé et être strictement encadré. On assiste à une subjectivisation du droit de vote, qui résulte de sa « fondamentalisation ».

En supprimant les peines automatiques dans le nouveau code pénal de 1992 et en soumettant le vote des majeurs protégés à une décision judiciaire dans les lois de 2005 et de 2007, le droit français s’inscrit dans cette évolution. L’octroi du droit de vote à toutes les personnes sous tutelle, indépendamment de leurs facultés cognitives, parachève ce mouvement : le citoyen se confond avec l’individu. C’est dorénavant en sa qualité de « personne » juridique, de sujet de droit (pour le Comité des droits des personnes handicapées) et/ou en sa qualité d’« homme », dans les débats français, que l’individu a droit à une existence civique, indépendamment de toute condition de capacité.

Cette évolution et l’introduction nouvelle, dans le domaine de la citoyenneté, de concepts qui viennent d’un champ qui lui était étranger, n’est pas sans soulever des difficultés. David Noguero, rare voix dissidente en la matière, constate que :

si l’on pousse la logique des droits de la personne jusqu’à l’absurde, sans égard pour son état de conscience réel, son aptitude de fait […], il n’y a pas de raison de s’arrêter en chemin. Après tout, n’est-il pas intolérable qu’un enfant mineur, y compris le bambin, soit privé, en raison de son âge, de ce droit au vote si consubstantiel à nos droits fondamentaux de personne[158] ?

Loin d’être une simple provocation, l’idée que l’enfant doive être compté comme citoyen et ait droit en conséquence au chapitre est l’objet d’une littérature abondante outre-Atlantique[159].

On pourrait répondre que les conséquences que David Noguero prête à cette évolution sont excessives. Dès lors que l’incapacité électorale, dans le cas de la minorité, ne vise pas certains groupes mais l’ensemble d’une catégorie abstraite, elle ne porte pas atteinte au principe de non-discrimination. On reconnaîtra néanmoins avec l’auteur que compte tenu des fondements de la réforme, rien ne permet de justifier que l’incapacité électorale soit indexée sur l’âge de la capacité civile, ni qu’elle ne soit pas – toujours plus – abaissée.

Il paraît délicat de fixer des limites objectives à l’égalisation, ce qu’illustre la proposition radicale faite par la philosophe Martha Nussbaum. S’inspirant des concepts énoncés pour la première fois par l’économiste Amartya Sen, Martha Nussbaum élabore une théorie des « capabilités » fondée sur les notions de justice et d’égalité. Cette théorie lui permet d’identifier les obligations des États vis-à-vis de leurs citoyens, et notamment vis-à-vis de ceux qui souffrent d’handicaps cognitifs^[160]. La dignité de l’homme, qui implique qu’il puisse voter quel que soit son degré de handicap^[161], entraînerait pour les sociétés le devoir de garantir ce droit aux personnes fonctionnellement inaptes à l’exercer (parce qu’elles se trouveraient par exemple dans le coma) par l’intermédiaire de tiers qui le mettront en œuvre pour elles^[162]. Martha Nussbaum précise que dans la mesure du possible, le « tuteur » politique choisi devrait consulter la personne et essayer de faire de son mieux pour que son choix corresponde à ce qu’il connaît des préférences de celle-ci. Lorsque cela n’est pas possible, le tuteur votera pour elle, toujours « du mieux qu’il peut ». Reconnaissant que cette proposition fait une utilisation controversée de la notion de tutelle, Nussbaum affirme que la représentation est essentielle à la réalisation de l’égalité des personnes souffrant d’un handicap mental^[163].

Au-delà du fait qu’elle remette en cause le caractère strictement personnel du droit de vote, principe cardinal de la théorie du suffrage, cette proposition de la philosophe interpelle par son insistance sur l’exercice effectif du droit de vote. On s’accorde sur ce que l’objectif de la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées et des revendications en faveur de leur plus grande autonomie porte précisément sur l’exercice de leurs droits dont la jouissance n’est en principe pas remise en cause par les mesures de protection. L’enjeu, pour le Comité des droits des personnes handicapées, est non seulement d’abolir les systèmes par lesquels une tierce personne exerce le droit du majeur protégé en substituant sa décision à la sienne. Il est également de rendre effectif l’exercice des droits en aidant ou en assistant la personne et en mettant en place les structures nécessaires. À la lecture des travaux préparatoires de la réforme de 2019, il semble toutefois qu’en matière de droit de vote, ce qui compte pour les personnes sous tutelle soit moins « l’acte électoral et la participation régulière aux scrutins que le fait de posséder le statut de citoyen[164] ».

Dans les débats au Parlement, le droit de vote est présenté comme ce qui « permet à tout citoyen de sentir qu’il appartient à la société[165] » ; il « est de nature à renforcer [l’]insertion dans la collectivité[166] » ; il crée un « sentiment […] d’inclusion à la société[167] ». On peut appliquer aux personnes sous tutelle la remarque faite par Judith Shklar à propos des minorités afro-américaines longtemps privées de ce droit aux États-Unis : « être électeur, c’[est] avant tout jouir d’un statut social plutôt que d’une possibilité d’agir[168] ». L’enjeu majeur de l’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral paraît moins être, pour les personnes concernées, de participer en tant que tel à l’exercice du pouvoir politique – ce qui définit la qualité de citoyen au sens strict – que d’être reconnues comme homme « à part entière ». La réforme témoigne de la dépolitisation de la citoyenneté qui, de statut politique, devient avant tout un statut social. La citoyenneté n’est plus conçue comme une fonction publique de participation à la vie de la cité. Elle renvoie à un individu titulaire de droits fondamentaux et revendiquant son inclusion à la société.

Que l’octroi du droit de vote soit gage de dignité et ait un effet d’inclusion est évident. Que ce sentiment d’inclusion à la société (distincte, en droit constitutionnel, du corps politique) puisse justifier cet octroi ou devenir la fonction première du droit de suffrage l’est moins. N’est-ce pas confondre différents types d’appartenance ?

Conclusion

Nous n’ambitionnons pas, dans notre conclusion, de proposer des solutions. L’objectif de notre propos, plus modeste, était de faire entendre une voix davantage critique dans « [l]e concert si universel^[169] » qui a entouré les avis et rapports remis sur le sujet. L’abrogation de l’article L. 5 du Code électoral est cohérente au vu des fondements invoqués, le principe de non-discrimination et le principe de dignité. La question qui peut se poser est celle de savoir si les droits politiques sont des droits de l’homme comme les autres et si, par conséquent, ces principes peuvent s’y appliquer de la sorte indistinctement.

Répondre à cette question implique de savoir ce qu’est un citoyen. Notre étude a précisément mis en évidence la difficulté qu’il y a à le saisir, à en cerner la spécificité, à en définir les qualités de façon autonome. C’est l’impossibilité de donner un contenu à la « capacité de voter » propre au droit public, indépendant du critère civiliste de la capacité juridique, qui a en partie été à l’origine de l’abandon de cette condition. Si « nulle notion n’est plus au cœur de la politique que la notion de citoyenneté[170] », on constate que son contenu concret a été fortement déterminé jusqu’aux années 2000 par le droit civil. On a démontré dans d’autres travaux consacrés à l’exclusion des indignes qu’il a aussi été tributaire du droit pénal. L’autonomisation totale ou partielle de la citoyenneté vis-à-vis de ces disciplines n’a pas permis de rendre au citoyen une dimension qui lui soit propre. Elle s’est accompagnée d’une dilution du citoyen dans l’homme, de la dépolitisation de la notion.

Qualifiée aux fonctions de maître de conférences en droit public (cnu 02) et en philosophie (cnu 17), Camille Aynès est post-doctorante au Centre de Théorie et Analyse du Droit de l’Université Paris Nanterre/Comue Université Paris Lumières et membre associé de l’Institut Michel Villey. Elle est l’auteur d’une thèse de doctorat La privation des droits civiques et politiques. L’apport du droit pénal à une théorie de la citoyenneté, dirigée par Loïc Azoulai et Olivier Beaud (Florence, Institut Universitaire Européen, 2020).