es fonctionnaires peuvent-il être des citoyens comme les autres ? Peuvent-ils jouir de l’ensemble des libertés publiques dans les mêmes conditions que les autres citoyens ?
Étranges questions en vérité. De nos jours, le « principe de citoyenneté » constitue, à n’en pas douter, un « élément caractéristique du statut des fonctionnaires »[1] et, bien avant la refonte en 1983 du statut général, ces derniers ont obtenu le droit de vote, celui d’exprimer leurs opinions, d’être membres d’un parti politique, d’y militer, voire de se faire élire sans avoir à démissionner préalablement.
Au lendemain de la seconde guerre mondiale, un vaste effort de démocratisation a contribué à réformer les principes d’organisation et de fonctionnement de l’Administration. Cet effort a concerné, au tout premier chef, la fonction publique. Sous la double influence des syndicats – pour lesquels les fonctionnaires ne sont pas des « sujets » mais des « citoyens » – et de la pensée managériale – qui revendique la participation des agents à la gestion des services – les auteurs du statut de 1946 poursuivent deux objectifs : la « rationalisation » avec l’élaboration d’une fonction publique dotée de toutes les garanties de professionnalisation et la « démocratisation » en transformant les fonctionnaires en « citoyens actifs » (dotés des mêmes droits que les autres salariés) et en « acteurs » de la gestion administrative. La vieille « logique bureaucratique » est rejetée et ce premier statut (à l’exception bien sûr de celui de 1941) est interprété comme préfigurant le « déclin de l’autorité hiérarchique[2] ». Parallèlement, l’assujettissement des administrés, en tant que modèle traditionnel de relations, subit un net infléchissement avec l’apparition des premiers dispositifs de consultation, de concertation ou d’incitation par lesquels l’Administration, « au lieu d’ordonner, d’imposer, d’enjoindre », entend désormais « convaincre, persuader, séduire[3] ». À la fois promue par les sociologues[4] et par les décideurs politiques[5], la participation est présentée comme la solution miracle qui doit permettre, tout à la fois, la transformation interne de l’appareil bureaucratique et l’amélioration des liens avec les administrés.
À notre époque, une nouvelle étape semble franchie. Le concept d’« administration démocratisée » est dépassé par celui de « démocratie administrative ». Désormais, la question n’est plus tant de rendre l’Administration compatible avec la démocratie, mais bien de faire pénétrer le principe et les exigences de cette dernière au cœur même de l’Administration. Cette politique est inséparable d’un contexte de crise et de reformulation de la démocratie qu’il convient de revivifier. La nouvelle démocratie administrative suppose que les administrés puissent se prévaloir vis-à-vis de l’Administration d’un ensemble de « droits-créances » (information, participation, consultation, bonne administration, etc.) qui leur confèrent un pouvoir d’exigibilité et assurent un véritable rééquilibrage de la relation administrative, tout en réduisant la conflictualité[6].
La possibilité d’une « démocratie administrative » n’a pas manqué, cependant, de susciter la perplexité. « Ne s’agit-il pas d’un oxymore, dès l’instant où les deux termes sont, à première vue, incompatibles et s’excluant mutuellement ?[7] » La démocratie, en ce qu’elle constitue un modèle d’organisation politique fondé sur le principe de l’élection, nécessite une Administration forte, chargée de mettre en œuvre les volontés exprimées par les autorités élues. Ce faisant, l’Administration poursuit des finalités dont la rationalité diffère de celle qui gouverne la démocratie. De la législation, acte initial, est classiquement distinguée l’exécution, acte subordonné. De la loi, règle discutée, procède l’acte administratif, norme décidée. Concevoir un concept de « démocratie administrative », pour généreux soit-il, consiste à relier « deux sphères » que la construction même de l’État moderne a abouti, précisément, à dissocier. Pire, sa mise en œuvre pourrait conduire à une « politisation » de l’Administration, contraire à la tradition française, voire à une « perversion de l’idéal démocratique » lui-même[8].
En vérité, le couple Démocratie/Administration soulève, depuis toujours, de redoutables questions. D’une certaine façon, le droit administratif moderne y puise, en grande partie, sa raison d’être. Sous la troisième République, les administrativistes ont d’emblée cherché à définir la place de l’Administration (et de son juge) au sein des institutions démocratiques et il suffit, pour s’en convaincre, d’évoquer les œuvres fondatrices de Duguit et Hauriou qui, par-delà les controverses[9], entendaient tous deux repenser l’État et le droit administratif dans le cadre républicain. Par la suite, la question préoccupera encore la doctrine universitaire de la seconde moitié du xxe siècle, surtout après l’adoption du statut de 1946[10].
De nos jours, il serait tentant de croire que la donne a définitivement changé. Après tout, l’Administration n’est-elle pas devenue le « vecteur » d’une « démocratie rénovée », voire une « composante » de la démocratie elle-même, ce que traduit bien le concept de « démocratie administrative[11] » ? Toutefois, convaincre que la réforme de l’Administration est mue, non par « la culture de la performance pour elle-même » mais par une « culture du service associant étroitement agents et usagers[12] » représente, aujourd’hui comme hier, un défi majeur. Couramment mise en avant, consacrée par l’article 7 de la Charte de l’environnement[13], la politique de participation – pour s’arrêter à ce seul parangon de la « modernisation administrative » – peine encore à sortir de la marginalité, tant il est vrai que si les consultations se sont multipliées celles-ci paraissent souvent constituer une « façade[14] ».
Plus encore, on constate que la « démocratie administrative » concerne presque exclusivement la relation administrative, autrement dit les rapports que les administrés entretiennent avec l’Administration. Les récentes réformes de l’appareil administratif – la Révision générale des politiques publiques de 2007, la Modernisation de l’action publique de 2012, le programme Action publique 2022, la réforme de la haute fonction publique débutée en 2021 ‒ demeurent, quant à elles, sous-tendues par le souci d’améliorer les « performances » des agents et des services. Sans doute, l’essor des techniques de « management participatif » et la volonté de relance du « dialogue social » traduisent aussi le souci de prendre en considération les aspirations des agents publics. Mais l’ambition est surtout fonctionnelle : il s’agit de renforcer l’implication et l’efficacité des individus dans la marche des services, tout en renforçant le contrôle des fonctions et des carrières. Une démarche de communication publique n’est sans doute pas le moindre des aspects de cette politique[15].
Aussi, la question classique que l’on pouvait croire dépassée demeure : dans quelle mesure notre modèle de fonction publique est compatible avec notre modèle démocratique ?
Historiquement, le modèle français de la fonction publique a conduit à une distinction tranchée entre les responsabilités de direction politique ‒ endossées par des élus dans le cadre du système représentatif ‒ et les activités de gestion administrative ‒ qui relèvent de professionnels spécialisés, situés dans un appareil structuré et discipliné. Ce modèle a survécu parce que sa compatibilité avec le système démocratique ne résultait précisément pas des caractéristiques de son organisation interne ‒ une question plus « technique » que « politique[16] » ‒ mais de sa stricte subordination aux élus, seuls dotés de la légitimité démocratique.
Sans doute cette vision doit être relativisée. On le sait, la pratique diffère assez sensiblement du modèle juridique. Si le pouvoir administratif ne peut guère résister au pouvoir politique[17], il n’a jamais été question d’en déduire que « l’intendance » se contentait de « suivre ». Depuis toujours, les services administratifs fixent des objectifs, font des choix, élaborent des politiques, s’émancipent de leur subordination aux élus[18]. De surcroît, les fonctionnaires ont investi la classe politique et une forme de symbiose unit les élites gouvernantes et administratives.
Mais la problématique soulevée ne s’en trouve pas atténuée, bien au contraire. Quel que soit le niveau retenu, le principe de subordination se traduit par une organisation hiérarchisée qui continue de doter les gouvernants d’une emprise forte sur la marche des services et garantit l’obéissance des fonctionnaires, tout en conduisant parallèlement à placer les administrés en situation d’inégalité par rapport à un appareil administratif qui fait valoir, pour mieux s’affirmer et se justifier, sa volonté d’exécuter le plus fidèlement possible les décisions arrêtées par les organes élus de l’État.
Pour le dire plus nettement, l’Administration contemporaine n’est pas – et n’a jamais été – le lieu du débat, de la discussion, de la concertation. Pour l’essentiel, elle demeure conçue comme un instrument d’action placé entre les mains des gouvernants.
Est-ce un problème ? Doit-on s’en inquiéter ? Après tout, les fonctionnaires contemporains servent un État démocratique et libéral. Leur discipline est le gage du respect de la volonté de représentants élus au suffrage universel. Si la législation est démocratique, son exécution peut être (voire doit être dans cette mesure) autoritaire.
Mais, aujourd’hui comme hier, il n’est pas sûr que les citoyens se satisfassent, dans leurs rapports avec l’Administration, de la condition de sujets-passifs qui en résulte mécaniquement. En outre, à notre époque, il s’agit ‒ fort heureusement ‒ de servir un État démocratique. Nonobstant la critique que ce dernier peut toujours (et malgré tout) endurer, se pose aussi la question de savoir ce qu’il adviendrait de notre système de fonction publique si notre État cessait (un jour peut-être) d’être libéral et démocratique. À cet égard, il est permis de penser que l’actuel régime juridique de la fonction publique ne nécessiterait guère de réformes pour se couler dans le cadre voulu par les nouveaux gouvernants et servir ainsi d’instrument d’exécution, fidèle et efficace, aux nouveaux desseins du pouvoir.
Le nœud gordien du problème de la « démocratisation » se situe bien, en grande partie, au niveau du « modèle » actuel de fonction publique. La question demeure en effet de savoir si le principe d’obéissance hiérarchique et plus largement la soumission des fonctionnaires au pouvoir politique, selon les modalités actuellement en vigueur, n’est pas incompatible, non pas avec la qualité même de citoyen, mais avec celle de citoyen « ordinaire », de citoyen « comme les autres ». L’analyse de certains devoirs des fonctionnaires et, corrélativement, des limites posées à l’exercice de certains droits tend, encore de nos jours, à conforter cette idée (I).
Dans ce cadre, se pose aussi la question plus spécifique ‒ mais indissociable de la première ‒ du traitement à réserver au fonctionnaire « rebelle » qui, face à un ordre qu’il estime illégal ou lorsqu’il est confronté à une situation qu’il estime dangereuse pour autrui, refuse de se soumettre au principe hiérarchique et revendique un droit à la désobéissance. Là encore, le fonctionnaire ne paraît pas être un citoyen tout à fait comme les autres (II).
I. L’obéissance : « Il faut que les agents soient liés à l’État par de fortes chaînes »[19]
Les fonctionnaires peuvent-il être des citoyens comme les autres ?
Dans la dernière édition de son Précis de droit administratif et de droit public, Maurice Hauriou définissait la « hiérarchie » comme la « superposition de degrés dans une organisation autoritaire des agents, de telle sorte que les agents inférieurs accomplissent leurs fonctions, non pas sous l’obligation directe et unique d’observer la loi, mais sous l’obligation d’obéir au chef qui s’interpose entre eux et la loi[20] ». Hauriou écrivait également qu’« au regard de l’État, le statut du fonctionnaire s’est construit autour de l’idée que celui-ci est un citoyen spécial […][21] ». Si « le fonctionnaire jouit des mêmes droits individuels que le citoyen ordinaire […], il est cependant des libertés qui sont trop en contradiction avec la situation même du fonctionnaire et avec les devoirs qu’elle entraîne pour qu’elles puissent être reconnues[22] ».
Pour Léon Duguit, si l’inspiration diffère fortement, le propos est à peu près similaire. Les fonctionnaires n’ont, de manière générale, « ni droits, ni obligations subjectifs, mais seulement des pouvoirs et des devoirs objectifs ». Les garanties qui leur sont accordées contre l’arbitraire sont justifiées « non par leur intérêt personnel, mais surtout dans l’intérêt du service public[23] », ce que souligne aussi Gaston Jèze pour lequel « sont interdits aux agents publics proprement dits tous agissements qui pourraient arrêter ou contrarier le fonctionnement régulier, normal, continu du service public[24] ». Fut ainsi posé, selon l’expression d’André de Laubadère, le « problème des libertés publiques des fonctionnaires[25] ».
Caractéristique du droit administratif, le régime juridique de la fonction publique soumet, depuis toujours, les agents publics à des règles dérogatoires au droit commun (selon diverses modalités et à des degrés divers). Il en est ainsi – dit-on encore aujourd’hui – parce que la mission de l’Administration est marquée par le service public et les exigences de l’intérêt général[26]. Le fonctionnaire ne se contente pas d’exercer un « métier ». Il accomplit des « missions ». Cela n’empêche pas le fonctionnaire, affirme-t-on aussi, d’être un citoyen à part entière, et d’avoir des droits. Mais toute l’histoire du droit de la fonction publique peut être interprétée, précisément, comme une vaste tentative de conciliation – complexe et aléatoire – entre des devoirs spécifiques et les droits ordinaires du citoyen. Le droit de la fonction publique ferait même « système » en ce qu’il organise cet équilibre de droits et d’obligations qui assure à la fois la maîtrise des gouvernants sur l’appareil administratif, mais aussi la protection de ces mêmes agents au travers de multiples garanties.
Depuis l’adoption du statut législatif général de 1946, la liste des droits reconnus aux fonctionnaires n’a cessé de s’enrichir. En contrepartie des obligations statutaires, les fonctionnaires jouissent dans l’exercice de leurs fonctions de certains droits et libertés opposables à l’Administration. Mais contrairement aux droits professionnels (rémunération, protection fonctionnelle, liberté syndicale, droit de grève), les conditions entourant leur liberté d’opinion et d’expression demeurent nettement plus restrictives[27].
Ainsi, ce n’est qu’en 1983 qu’une disposition législative a expressément reconnu que « la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires[28] ». De nos jours, l’absence de toute reconnaissance explicite du corollaire de la liberté d’opinion, pourtant nécessaire dans une démocratie, à savoir la liberté d’expression, ne laisse pas de surprendre. De son côté, le statut des fonctionnaires de l’Union européenne dispose expressément que « le fonctionnaire a droit à la liberté d’expression, dans le strict respect des principes de loyauté et d’impartialité[29] ». Cette reconnaissance est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui affirme, depuis 1976, que les garanties posées à l’article 10 de la Convention valent pour tous, y compris les fonctionnaires et le personnel militaire[30]. La Cour a aussi précisé que la protection de l’article 10 de la Convention s’étend à la sphère professionnelle en général et que les fonctionnaires peuvent bénéficier de la protection conférée par cette disposition non seulement lorsqu’ils s’expriment en dehors du service mais également dans le cadre du service[31].
Pour autant, en dépit de l’importance de la liberté d’expression dans une société démocratique, le juge européen admet aussi que les exigences de l’intérêt général, dont les agents publics ont la charge d’assurer le service, justifient des « restrictions spéciales » à leurs droits et libertés[32]. Ce devoir peut être plus strictement interprété en ce qui concerne les fonctionnaires que pour les salariés de droit privé.
Pour sa part – et cela n’étonnera pas – le Conseil d’État considère classiquement que l’exercice par les fonctionnaires de leur liberté d’expression ne doit pas compromettre « l’autorité hiérarchique, le respect du public ou venir perturber l’exécution, par l’Administration, de ses missions d'intérêt général[33] ». Le juge administratif recherche, de longue date, un équilibre entre les droits et libertés des fonctionnaires et le bon fonctionnement du service public. En 1903, dans sa note sous l’arrêt Le Berre, Hauriou affirmait déjà que le juge « a fait reculer l’antique préjugé d’après lequel les fonctionnaires seraient dans la main de la puissance publique au point de ne pouvoir ni discuter la légalité de ses actes, ni faire valoir contre elle des droits[34] ». Par la suite, l’imprécision relative du contenu des obligations déontologiques des fonctionnaires a permis à la jurisprudence de faire évoluer leur interprétation au gré de l’évolution des mœurs et donc, dans le sens d’une appréciation plus souple. Ce faisant, de nombreux administrativistes aiment à souligner l’inspiration « libérale » du juge administratif, en affirmant que, grâce à lui, le fonctionnaire est devenu un citoyen comme un autre ou « presque » comme un autre. Et si certains auteurs admettent que le fonctionnaire demeure un « citoyen spécial », ils ne donnent plus à cette expression sa coloration traditionnelle, c’est-à-dire autoritaire, en affirmant, comme pour l’atténuer, la règle implicite selon laquelle « l’étendue de ses libertés progresse à mesure que l’agent les exerce dans un cadre qui l’éloigne de sa profession[35] ».
A. La permanence d’une conception traditionnelle de la fonction publique
De nos jours, il est pourtant possible de cerner quatre obligations principales qui sont à la fois caractéristiques et révélatrices du maintien d’une conception traditionnelle de la fonction publique. Il s’agit des obligations de désintéressement, de discrétion professionnelle, d’obéissance hiérarchique et de réserve.
Leur affirmation manifeste une conception singulière des fonctionnaires : neutres, objectifs, interchangeables, entièrement dévoués à leurs fonctions. Ces obligations imposent aux agents un effacement personnel, un retrait individuel, une « éclipse de l’homme ». Elles traduisent l’idée d’un agent « modèle » qui, par ses qualités mêmes et la parfaite conformité de ses actes, non seulement n’entrave pas l’action de l’État, non seulement accomplit les missions que la collectivité lui confie, mais plus encore s’efface pour laisser voir l’État aux yeux des administrés, des usagers, des citoyens. C’est le fonctionnaire qui, par son attitude même, fixe l’image de l’État comme entité supérieure, dévoué entièrement à la satisfaction de l’intérêt général. En somme, c’est l’agent qui se confond avec l’État, au point de disparaitre derrière lui pour mieux le montrer précisément. Ces différentes obligations assurent, peut-on dire, une double fonction : assujettir les fonctionnaires à un ordre dont ils ne sont que les éléments indifférenciés, les rouages multiples, mais aussi, par la même occasion, donner à voir l’État par la somme des qualités supérieures qu’il exige de ses agents et qui sont censées le caractériser lui-même de façon idéale. La déontologie des agents se confond nécessairement avec la philosophie dominante de l’État. Elles forment un tout.
Le statut juridique de la fonction publique s’évince lui-même de la conception de l’État comme organisation du pouvoir par un système interne de corrélation de droits et d’obligations qui font « statut », précisément, en ce qu’ils permettent d’« instituer » ceux qui en font l’objet. Il s’agit même, si l’on y songe, d’un triple statut – ou d’un ensemble de statuts-miroirs – puisque l’État institue juridiquement ses agents, mais, qu’en retour, ses agents instituent symboliquement l’État en agissant en son nom, en se conformant à ses exigences. Ce faisant, le statut de la fonction publique constitue aussi, sans conteste, l’une des pièces centrales du statut de l’État lui-même puisque, par lui, en lui, se trouve déterminée, en grande partie, la chaîne des rapports gouvernants/gouvernés – des rapports de l’État à ses agents, puis de ses agents aux administrés ‒ et donc plus généralement la consistance du lien politique, du rapport des individus à la collectivité étatique.
Pour l’observateur extérieur, pour le juriste de doctrine, le statut de la fonction publique dit beaucoup sur l’État : sur ce qu’il est, sur ce qu’il devient, sur la manière dont il se conçoit et entend se représenter lui-même, voire se représenter à lui-même.
B. Le statut éminemment fragile de la liberté d’opinion
À cet égard, le régime encadrant la liberté d’opinion des agents publics est parfaitement révélateur des contradictions qui minent la qualité de fonctionnaire-citoyen. Expressément affirmée à l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983, il interdit toute distinction entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques. Ces opinions, en particulier, ne sauraient être mentionnées dans leur dossier individuel. Mais au-delà de la liberté d’opinion, se pose surtout le problème de la liberté d’expression – c’est-à-dire des manifestations extérieures des opinions – qui est immédiatement assortie d’une « obligation de réserve » dont il a toujours été très difficile ‒ et à dessein ‒ de cerner les frontières. En la matière, comme l’affirme J.-M. Sauvé, « les règles à respecter oscillent entre deux pôles : la liberté de conscience, d’opinion et d’expression des fonctionnaires, d’une part, le devoir de réserve ensuite, qui est le corollaire de la neutralité du service, d’autre part[36] ». La jurisprudence sur le devoir de réserve est très fournie et atteste la difficulté de codifier les règles, compte tenu de la diversité des situations des fonctionnaires en raison de la nature de leurs fonctions et de leur place dans la hiérarchie[37]. Sur ce point, le juge administratif distingue classiquement la liberté d’expression en dehors et dans l’exécution du service. Dans le premier cas, la liberté est habituellement présentée comme le « principe » : un fonctionnaire peut appartenir au parti politique de son choix, à un groupement à caractère confessionnel, etc. Mais, dans le service, sa liberté est limitée par un « devoir de stricte neutralité[38] ».
Quoi qu’il en soit, au-delà des cas d’espèce fort nombreux, l’obligation de réserve demeure extrêmement floue. Dans un article de 1977 qui n’a rien perdu de son actualité, Jean Rivero se demandait s’il n’y avait pas là « une qualification à laquelle l’Administration recourt pour donner l’apparence d’une justification juridique à des appréciations circonstancielles et subjectives[39] ». La réserve dont il s’agit est incontestablement une notion molle, à géométrie variable. Il ressort notamment de la jurisprudence que si tous les agents publics doivent évidemment éviter l’outrance et la violence dans les propos, les écrits ou les comportements, même en dehors du service, le devoir de mesure ou de modération est particulièrement strict pour certaines catégories de personnels : pour ceux évidemment qui occupent un emploi supérieur à la discrétion du Gouvernement[40], pour les agents de l’État en poste à l’étranger, pour les magistrats[41], pour les militaires évidemment. Et il revient à l’autorité hiérarchique d’apprécier, au cas par cas, si le devoir de réserve est respecté. Ainsi, la collaboratrice d’un préfet n’est-elle pas autorisée à critiquer publiquement une réforme administrative et un discours du Premier ministre[42]. De même, un inspecteur d’académie ne saurait tenir, lors d’entretiens privés, mais enregistrés et publiés, des propos hostiles à la politique du Gouvernement[43].
Plus délicat encore, la liberté d’expression des fonctionnaires se trouve aussi limitée par un « devoir de loyauté », voire un « devoir de loyalisme » envers les institutions. Ce devoir ne saurait être complètement assimilé à l’obligation de réserve. Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’État Guille de 1954, le commissaire du gouvernement P. Laurent affirmait encore que « dans l’exécution du service, l’État peut exiger du fonctionnaire qu’il s’abstienne de tout acte propre à faire douter, non seulement de sa neutralité, mais encore de son loyalisme envers les institutions, voire, compte tenu de l’obéissance hiérarchique, envers le Gouvernement[44] ». Autrement dit, outre l’obéissance, le fonctionnaire doit toujours démontrer ‒ au moins passivement – sa fidélité aux institutions étatiques[45]. Même si les sanctions, à notre époque, semblent rares, tous les agents publics y sont soumis, en particulier les forces de l’ordre[46].
S’agissant des militaires, cette obligation pèse évidemment avec une particulière rigueur, y compris sur ceux qui ne sont plus en activité mais simplement maintenus à la disposition du ministre des armées. Dans l’affaire Piquemal (pour s’en tenir à une affaire récente et médiatisée), le Conseil d’État a ainsi confirmé la décision de radiation de l’armée d’un officier général de la seconde section (2S) en raison de sa participation à une manifestation interdite par l’autorité préfectorale et au cours de laquelle « l’intéressé avait pris publiquement la parole pour critiquer de manière virulente l’action des pouvoirs publics, notamment la décision d’interdire la manifestation, et l’action des forces de l’ordre, en se prévalant de sa qualité d’officier général et des responsabilités qu’il a exercées dans l’armée[47] ».
Dans la même veine, on peut encore évoquer l’affaire Matelly dans laquelle un chef d’escadron de la gendarmerie nationale avait fait l’objet, par décret, d’une mesure de radiation motivée par les critiques qu’il avait formulées dans un article publié sur Internet et dans une émission radiophonique, à l’encontre de la politique gouvernementale de rattachement de la gendarmerie au ministère de l’intérieur[48]. Le Conseil d’État a jugé que ce gendarme avait effectivement manqué à ses obligations en faisant état publiquement de son opposition à la politique d’organisation des deux grands services de sécurité publique, au moment même où celle-ci était en débat devant le Parlement[49]. Pour autant, le Conseil d’État a aussi considéré que la sanction infligée – la radiation des cadres – était « manifestement disproportionnée au regard de la faute commise, compte tenu de l’ensemble des données de l’espèce[50] ».
Même s’il s’agit de faits différents qui n’ont pas donné lieu à un débat contentieux, on peut encore rappeler la démission fracassante, en 2017, du chef d’état-major des armées qui avait été publiquement et brutalement rappelé à l’ordre par le chef d’État devant toute la haute hiérarchie militaire, en raison d’un seul mot – assez grossier il est vrai – prononcé à l’encontre des arbitrages présidentiels. De façon plus récente, il est enfin possible d’évoquer la tribune d’officiers généraux relevant, là encore, de la seconde section[51], publiée par Valeurs actuelles, dans laquelle ces derniers ont affirmé que « la France est en plein délitement » et « que si rien n’est entrepris, le laxisme continuera à se répandre inexorablement dans la société, provoquant au final une explosion et l’intervention de nos camarades d’active […] ».
S’agissant de la situation des militaires, le thème du fonctionnaire-citoyen atteint sans doute son point culminant. La question est bien la suivante : les militaires ont-ils le droit de s’exprimer publiquement ? En la matière, force est d’admettre qu’un militaire n’est pas du tout un « citoyen » comme un autre, ce dont témoigne le code de la défense qui dispose en son article L. 4111-1 (al. 2) que « l’état militaire exige en toute circonstance esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême, discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité ». À l’article L. 4121-1, le même code précise aussi que si « les militaires jouissent de tous les droits et libertés reconnus aux citoyens […], l’exercice de certains d’entre eux est soit interdit, soit restreint ».
Là encore, ce point d’équilibre conduit à postuler, de façon contradictoire, la liberté d’opinion des militaires – qu’elle soit religieuse, philosophique ou politique – mais aussi à prévoir, immédiatement, la restriction la plus rigoureuse de son expression. Les militaires ne peuvent s’exprimer « qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire et cette règle s’applique à tous les moyens d’expression » (art. L. 4121-2) et leur expression doit, en tout temps et en tout lieu, respecter « neutralité et loyalisme[52] ».
Il convient toutefois de saisir le ressort profond de ces restrictions. Elles traduisent la soumission du pouvoir militaire au pouvoir civil. Il s’agit là d’un principe cardinal qu’appliquent toutes les démocraties libérales[53].
En 2005, à la suite de la réforme du statut des militaires, il est vrai que certains assouplissements ont été introduits pour « libérer la parole » des militaires qui était alors jugée trop contrainte en matière de « réflexion stratégique ». Sur ce point, la France a cherché à s’inspirer, semble-t-il, d’autres grandes nations militaires (comme les États-Unis et le Royaume-Uni) dans lesquelles les analyses publiques de certains militaires doivent être admises, pour éclairer les débats publics. Sur ce point, la France est sans doute en retard alors que l’armée compte dans ses rangs, sans conteste, des esprits brillants et informés qui peuvent faire un état des lieux éclairant de la politique de défense, et cela sans aucunement remettre en cause l’autorité civile, ni militaire. Une certaine dose de liberté est sans doute utile en termes d’« analyse prospective » ou de « retour d’expérience[54] ». Après tout, qui ne se souvient d’un certain colonel de Gaulle qui, dans les années 30, usait ‒ sans trop de modération ‒ de sa liberté d’expression, exprimant de vives critiques à l’égard du Haut-commandement dans la préparation du conflit qui s’annonçait ? Mais admettre de telles interventions est tout autre chose que de laisser des militaires critiquer la légitimité même de l’autorité politique, voire les opérations militaires en cours, et plus encore d’appeler de leurs vœux un soulèvement de l’armée d’active. Il en va de la primauté du pouvoir civil sur l’armée et, en définitive, de la pérennité de la démocratie[55].
Ce qui permet aussi d’affirmer que les différentes obligations de l’état militaire ne diffèrent pas fondamentalement, là encore, de celles des autres agents publics. Entre elles, il y a une différence de degré, certes, mais non de nature. Les limitations apportées aux droits et libertés des fonctionnaires, dès lors qu’elles sont adaptées aux fonctions et aux responsabilités exercées et qu’elles peuvent faire l’objet, en cas de sanction, d’un contrôle du juge administratif, procèdent encore et toujours d’une même inspiration, d’une même exigence, celle qui conduit à subordonner les agents aux autorités démocratiquement élues.
L’idée que l’on avance pour le justifier est que les devoirs particuliers qui pèsent sur les fonctionnaires constituent aussi le corollaire des droits et des libertés des citoyens.
Mais qu’en est-il lorsque l’intérêt des citoyens réside, non pas dans l’obéissance hiérarchique, mais au contraire dans la désobéissance aux ordres reçus ?
II. De la répression à l’exigence d’insoumission : les limites de l’obéissance
Il est un thème sur lequel les administrativistes ont, semble-t-il, longtemps hésité à écrire[56]. Il s’agit du droit (ou devoir) de désobéissance. De façon inédite, le vice-président du Conseil d’État a récemment souligné que « l’obéissance hiérarchique, qui est un principe cardinal, ne saurait échapper aux questionnements : obéir, ce n’est pas se soumettre, ni renoncer à penser, ni devoir se taire ; ce principe s’assortit même, dans des cas exceptionnels, du devoir de désobéir[57] ».
A. Désobéir dans l’intérêt général
De manière révélatrice, le problème de la désobéissance du fonctionnaire à l’ordre de son supérieur hiérarchique n’est apparu qu’assez tardivement, avec l’affirmation de la démocratie sous la troisième République. Profondément inscrite dans la conception napoléonienne de l’Administration, l’obéissance aux ordres doit connaître des exceptions. Comme le rappelle C. Chauvet, la question fut d’abord débattue par les juristes de doctrine. Le premier tiers du xxe siècle fut marqué par une controverse – quelque peu oubliée il est vrai – opposant L. Duguit et M. Hauriou[58]. Pour le premier, l’illégalité d’un ordre le prive immédiatement de toute valeur juridique, car l’obéissance n’est pas due au supérieur, mais uniquement à la « règle de droit objective » consacrée par le législateur[59]. Ce faisant, le subordonné est autant responsable de l’inexécution d’un ordre légal que de l’exécution d’un ordre illégal. Pour Hauriou, au contraire, « les agents inférieurs accomplissent leurs fonctions, non pas sous l’obligation directe et unique d’observer la loi, mais sous l’obligation d’obéir au chef qui s’interpose entre eux et la loi[60] ». L’exécution d’un ordre doit toujours précéder la contestation de sa légalité. Cette analyse est conforme à la conception du « privilège du préalable[61] ».
Choisissant une voie médiane, le Conseil d’État affirma, dans sa célèbre décision Langneur du 10 novembre 1944, qu’il pèse sur tout fonctionnaire civil le devoir de désobéir à l’ordre l’amenant à accomplir des actes qui présenteraient « de toute évidence un caractère illégal », et alors que cet agent ne peut ignorer qu’ils compromettraient « gravement le fonctionnement du service public[62] ». Une « exception de désobéissance » fut ainsi explicitement introduite dans le droit positif[63].
Il convient pourtant de ne pas mésinterpréter la jurisprudence Langneur. Marquée par le contexte historique, elle a surtout traduit la volonté du juge de protéger l’Administration elle-même. En affirmant que le subordonné a un devoir de désobéissance, le Conseil d’État permet à l’Administration d’échapper, par avance, aux conséquences de l’exécution d’un ordre illégal. Cette solution permet clairement de distinguer deux agents fautifs – le supérieur et son subordonné – et l’institution administrative, en justifiant l’idée que le premier s’est fourvoyé en donnant un ordre illégal et que le second s’est trompé en l’exécutant. En pareil cas, la situation peut s’analyser comme une suite de « manquements individuels » et non comme une « compromission de toute l’Administration ». Le subordonné a le devoir de désobéir, certes, mais avant tout pour préserver l’institution contre les errements de son supérieur[64], ce que confirme, de nos jours, la formule législative selon laquelle l’agent public « doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public[65] ».
S’agissant des militaires, le Code de la défense dispose aussi que « les militaires doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs et sont responsables de l’exécution des missions qui leur sont confiées ». Mais il précise toutefois qu’« il ne peut leur être ordonné et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales » (article L. 4122-1). Et d’ajouter, selon une formulation devenue traditionnelle, que « le subordonné ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales en vigueur pour la France » (article D. 4122-3). À la fois soumis aux principes de légalité et de hiérarchie, le soldat doit ainsi arbitrer entre deux impératifs et faire triompher le premier en cas de conflit entre ce qu’exige la légalité et ce qu’impose le principe d’obéissance. Pour satisfaire aux attentes du Code de la défense, on admettra, comme le souligne R. Doaré[66], que le subordonné doit faire preuve de nombreuses qualités : une aptitude à détecter un ordre qui contrevient à une règle supérieure, la capacité de juger que cet ordre est « manifestement illégal » (avec toutes les difficultés qu’emporte cette opération de qualification) et enfin le courage moral de s’opposer à la décision d’un supérieur hiérarchique en assumant, le cas échéant, les conséquences disciplinaires et pénales attachées à la désobéissance. Hélas, les exemples ne manquent pas de subordonnés n’ayant pas eu la volonté, le courage, de résister à un ordre, fut-il manifestement illégal. À l’instar des fonctionnaires civils, cette dernière notion permet aussi de couvrir l’institution militaire.
B. Les nouvelles formes de la désobéissance
Il convient encore de faire mention, à une époque plus récente, des « lanceurs d’alerte » dans la fonction publique. En principe, les fonctionnaires ne peuvent divulguer les faits, documents, informations dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions, sous réserve d’une autorisation expresse de l’autorité administrative[67]. Les fonctionnaires sont également astreints au secret professionnel, et donc passibles des peines prévues par le Code pénal (art. 226-13) s’ils révèlent des informations à caractère secret dont ils sont les dépositaires de par leurs fonctions. Toutefois, le Code des relations entre le public et l’administration[68] reconnaît aussi la liberté d’accès aux documents administratifs et, par voie de conséquence, oblige les fonctionnaires (dans les cas prévus par la réglementation) à satisfaire aux demandes d’information émanant des usagers des services publics. De même, le Code de procédure pénale (art. 40) les oblige à informer le procureur de la République des crimes ou délits dont ils peuvent avoir connaissance à l’occasion de leurs fonctions. De manière complémentaire, la loi du 6 décembre 2013 a entendu assurer la protection du fonctionnaire « lanceur d’alerte », en ajoutant un article 6 ter A au titre I du statut général, qui interdit désormais toute mesure discriminatoire à l’encontre d’un fonctionnaire qui aurait « relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime », et, depuis la loi du 20 avril 2016, de faits « susceptibles d’être qualifiés de conflit d’intérêts[69] ».
Les fonctionnaires, témoins d’actes illicites dans le cadre de leur service, sont alors amenés à violer leur devoir de loyauté. Mais, là encore, la motivation du législateur semble évidente : si l’agent lanceur d’alerte viole le secret professionnel, voire le devoir de loyauté, c’est qu’il défend, malgré tout, l’intérêt de l’État. Son acte est transgressif, certes, mais il révèle une loyauté d’ordre supérieur envers elle. La divulgation prend alors la forme, peut-on dire, d’une « transgression éthique[70] ». Le désordre, momentanément provoqué, vise à remédier à un désordre plus grand encore. Mais encore faut-il, également, que l’agent respecte la procédure dans laquelle il est tenu d’intervenir, faute de quoi il encourt une sanction disciplinaire[71].
Telle est, brossée à grands traits, l’ambiguïté fondamentale qui traverse le statut des fonctionnaires qui, on le constate sous ces différents aspects, n’échappe pas à la problématique plus générale du citoyen, cerné entre son devoir d’obéissance à l’État et, en certaines occasions, ses aspirations à la désobéissance, voire à la résistance. La distinction classiquement établie entre « citoyenneté passive », qui se réfère à la jouissance de prérogatives découlant du statut de citoyen, et pouvant toujours être octroyées ou retirées par l’autorité politique, et la « citoyenneté active » qui renvoie à sa définition comme exercice de la souveraineté ou participation à la vie publique, semble particulièrement éclairante, le fonctionnaire se situant en vérité à l’intersection des deux notions.
De nos jours, il en résulte une inadéquation sans doute limitée, partielle, mais qui demeure bien réelle, entre la qualité de fonctionnaire et celle de citoyen. Un noyau de particularisme demeure. Les fonctionnaires sont une catégorie d’individus à part, difficilement assimilables au commun des citoyens.
Cette équation difficile – ne pas être un citoyen tout à fait comme les autres pour la seule raison que l’on est au service d’un État démocratique – fut notamment exprimée par Roger Grégoire, l’un des principaux auteurs du statut général de 1946, pour lequel ce qui caractérise, en France, la fonction publique, « c’est le désir de la traiter comme un monde à part […]. Nous refusons de penser le service de l’État à l’aide des catégories valables pour les autres professions ; les fonctionnaires doivent […] posséder une formation et un état d’esprit différents de ceux que l’on exige des autres travailleurs. Spécialement adaptés à leur mission, ils doivent normalement y consacrer toute leur vie ; en contrepartie, des garanties de stabilité et de carrière leur sont dues[72] ».
Après les totalitarismes du xxe siècle, il est devenu illusoire, si ce n’est dangereux, de considérer la vie collective comme une œuvre parfaitement harmonieuse. Il faut souligner, au contraire, l’inaccomplissement profond de toute communauté politique, ce qui fait aussi son ouverture. « Vivre ensemble » – comme on aime à le dire – c’est « être-avec », c’est savoir exister dans une relation avec les autres qui est de l’ordre du « contact », mais sans identification et sans fusion. Au sein d’un État démocratique, l’existence de « fonctionnaires » dont le statut les distingue partiellement, mais nécessairement, du reste de la communauté des citoyens permet aussi, à son niveau, la coexistence des individus. La démocratie, en ce qu’elle englobe toutes les sphères de l’activité humaine, peut – et doit – se différencier du régime institutionnel de l’État qui, en principe, a pour seule fonction de maintenir ces différentes sphères ensemble et n’a pas véritablement de sens en lui-même. Les devoirs des fonctionnaires sont aussi, dans une certaine mesure, la condition des libertés des citoyens. Leurs devoirs garantissent les libertés.
Mais encore faut-il, en l’affirmant, ne pas chercher à éluder la rigueur de leurs obligations sous le masque ou les oripeaux d’une très hypothétique « démocratisation » de l’Administration.
Nicolas Chifflot
Professeur de droit public à l’Université de Strasbourg, Membre de l’Institut de Recherches Carré de Malberg (IRCM). Ses principaux thèmes de recherche concernent le droit administratif général, le contentieux administratif, la théorie du droit et de l’État, l’histoire de la doctrine publiciste.