Le constitutionnalisme japonais a été le précurseur d’un globalisme que nous qualifions d’« universaliste », une croyance dans l’universalité des valeurs constitutionnelles et leur rôle édificateur. Ce globalisme prendra différentes formes tout au long de l’histoire constitutionnelle japonaise, entre deux constitutions et plusieurs courants de pensée. Après avoir mis en évidence ses évolutions, nous nous interrogeons sur les crises théoriques qu’il traverse.

Japanese constitutionalism was the forerunner of a globalism that we coin as "universalist", a belief in the universality of constitutional values and their educational role. This globalism will take different forms throughout the Japanese constitutional history between two Constitutions and several schools of thought. After having exposed its evolutions, we question the theoretical crises it crosses.

 

La globalisation du droit constitutionnel peut prendre une grande variété de sens tant le concept de globalisation reste encore flou et indéterminé, tout comme la réalité qu’il tente de saisir. Nous pouvons néanmoins le restreindre à deux sens, en reprenant la distinction opérée par le professeur Sakaguchi Shôjirô dans son introduction à l’ouvrage collectif japonais de référence sur la question[1], entre le « constitutionnalisme au-delà des États » [国家を超えた立憲主義] et la « globalisation ou universalisation du constitutionnalisme » [立憲主義のグロバル化ないし普遍化][2].

Comme le note le professeur Yamamoto Hajime, le « constitutionnalisme au-delà des États » n’a pas beaucoup de sens pour le Japon[3], l’Asie ne proposant pas encore de perspectives de « transconstitutionnalisme » comparable à ce qui existe en Europe notamment. C’est donc le second sens de la globalisation du constitutionnalisme, celui d’une universalisation du constitutionnalisme, que nous retiendrons dans ce texte. Christine E. J. Schwöbel le désigne sous l’appellation de « globalisme normatif » et elle le caractérise par cinq critères :

Cette première définition servira de point de départ à notre réflexion, l’une des ambitions de cet article étant de la soumettre à l’épreuve de l’expérience constitutionnelle japonaise. Le globalisme que nous envisageons ici se définit par une vision transculturelle et transhistorique du droit constitutionnel autour de trois principes : le rôle de limitation du pouvoir de la constitution, l’émergence d’un individu protégé dans ses droits personnels et la foi dans le caractère universel et édificateur de ces deux principes. Ainsi compris, le globalisme normatif envisagé par Schwöbel est dans le cas du Japon davantage fondé sur l’idée de valeurs communes partagées et apparaît peu différent de l’idéal universaliste du constitutionnalisme originel. Si différence il y a, elle est davantage de l’ordre de la technicité entre l’universalisme ancien et le globalisme nouveau, que de nature. C’est en somme un « globalisme universaliste ». La tradition philosophique du constitutionnalisme issue des Lumières ne s’est-elle pas fondée sur la croyance en des valeurs universelles que les constitutions particulières des États se devaient de refléter ? Ce que l’expérience constitutionnelle japonaise a apporté, c’est le premier cas d’application concrète de cet universalisme à un pays non occidental, et cela par deux fois, en 1889 et en 1946. Le Japon est en quelque sorte un pays pionnier du globalisme. Déjà en 1889, la Charte de Meiji a dû acclimater des valeurs exogènes, qu’il a fallu comprendre et diffuser. Le constitutionnalisme « universel » a dû être importé et, en ce sens, il a été pour la première fois à proprement parler « global ». Nous sommes conscients que cette utilisation du terme global nous expose « au pire des péchés » comme le qualifie Fernand Braudel, celui d’anachronisme[5]. Mais cet anachronisme nous permettra de tracer les lignes généalogiques entre le globalisme japonais contemporain et ses premières manifestations. Comme l’explique le grand historien français :

Ainsi, une des caractéristiques du globalisme « universaliste » japonais, a été dès sa naissance, avant-guerre, de proposer des concepts qui ne concernaient pas seulement la science du droit, mais également la politique et la société. Adopter les valeurs du constitutionnalisme occidental n’était pas seulement une affaire de technique juridique, mais traduisait un choix plus profond de société et de rapport entre l’individu et l’État. Il fallait parler non seulement aux juristes, mais aux élites et à la société en général, les éduquer à l’idéal constitutionnel.

Nous verrons ainsi tout d’abord que la « globalisation » du constitutionnalisme japonais s’est conjuguée dès son origine avec un globalisme sociopolitique (1). Nous expliquerons ensuite comment cette double globalisation s’est sédimentée et a été renforcée après-guerre par un constitutionnalisme moderne né sous une charte octroyée mais qui se déployait désormais sous une constitution plus démocratique et progressiste qu’il n’avait osé l’espérer (2). Après avoir identifié les limites et les écueils de ce constitutionnalisme moderne japonais, nous présenterons les deux courants alternatifs qui se sont constitués, le constitutionnalisme positiviste « kelséniste » (3) et le constitutionnalisme libéral (4), en montrant quelle forme ils ont imprimée aux deux globalismes traditionnels de la doctrine japonaise.

Nous terminerons par une réflexion sur les crises que traversent les divers courants constitutionnels japonais, en montrant qu’elles traduisent une tension entre l’historicité de la Constitution et son caractère global (5).

 

I. La tradition globale du droit constitutionnel japonais

 

Le Japon est souvent présenté comme un exemple rare de réussite d’une démocratisation imposée. Le remarquable travail de rédaction de l’équipe du Général Mac Arthur n’y certainement étranger : le texte de la Constitution de 1946 est extraordinairement moderne et audacieux, portant la trace du New Deal dans sa dimension sociale, tout en prenant en compte les spécificités de la société japonaise de l’époque, notamment par sa gestion astucieuse, bien qu’un peu baroque, du statut de l’Empereur[7]. Elle est d’une certaine façon déjà une constitution globale, écrite par des mains étrangères, modifiée dans sa confrontation avec les élus japonais, et inscrivant dans son texte les principes universels à même de changer la société japonaise.

Mais ce travail d’assimilation de la Constitution est aussi le résultat de l’action des constitutionnalistes de l’époque. Il n’y a certainement pas à chercher beaucoup plus loin son succès : si greffe il y a eu, elle s’est opérée sur un terrain fertile, celui d’un constitutionnalisme offensif né avec la Constitution de Meiji en 1889.

 

Le premier globalisme japonais

 

En effet, s’il est un constitutionnalisme qui a embrassé très tôt l’idéal d’un constitutionnalisme global, c’est bien celui du Japon. Le Japon a envoyé ses plus brillants esprits en Europe et aux États-Unis pour rapporter les savoirs nécessaires à la modernisation de leur pays, y compris la modernisation juridique. De retour, les constitutionnalistes progressistes ont cherché dans les textes de la doctrine occidentale les concepts qui permettraient au « Schein-Konstitutionalismus » de la Charte octroyée de se muer peu à peu en une monarchie constitutionnelle démocratique.

Ce travail a été global, en ce qu’il a puisé sa construction rationnelle dans la théorie étrangère, mais également sociopolitique, en ce qu’il a cherché à construire un État. En effet, les théories à elles seules ne suffisent pas, il faut également qu’elles soient diffusées dans le corps social. Il est nécessaire de trouver les outils conceptuels à même de faire fonctionner le constitutionnalisme et d’éduquer leurs gouvernants et le peuple japonais à cette rationalité constitutionnelle. Ainsi, la théorie, désormais bien connue des spécialistes occidentaux, du « Tennô organe de l’état » de Minobe Tatsukichi est caractéristique du constitutionnalisme de l’époque qui essaie de créer un cadre constitutionnel à l’action autocratique de l’État à l’aide de concepts exogènes[8] (ici Jellinek). Une telle position était nécessairement subversive dans le contexte politique de l’époque, comme en témoigne l’attentat dont Minobe sera la cible au plus fort du délire nationaliste qui emporta le Japon. Les constitutionnalistes progressistes d’avant-guerre étaient néanmoins modérés et la théorie de Minobe n’est certainement pas contre l’Empereur. Elle voulait seulement définir son rôle constitutionnel dans la monarchie japonaise, en s’efforçant d’orienter l’action gouvernementale vers plus de démocratie et plus de constitutionnalisme.

 

L’exemple de la théorie constitutionnelle de Sasaki Sôichi

 

La figure du constitutionnaliste Sasaki Sôichi (1878-1965) est moins connue en France, mais est à cet égard très intéressante. Plus positiviste encore que Minobe, il a cherché à concilier la monarchie japonaise et le constitutionnalisme pour que le système étatique de Meiji devienne une véritable monarchie constitutionnelle[9]. Admirateur de Montesquieu, son intérêt pour la question de la limitation de la souveraineté le conduira à sa théorie maîtresse : la double limitation de la souveraineté. Il distingue la « limitation de but » et la « limitation de moyen », la première étant que les organes exécutifs de l’État doivent « réaliser l’intérêt du peuple » et le second que, pour cela, ils « doivent s’appuyer sur des organes indépendants ». Ainsi que l’expose Sasaki :

Cette théorie, si évidente qu’elle sonne à nos oreilles post-modernes, est un marqueur important de l’esprit du constitutionnalisme japonais : obliger le gouvernant japonais qui a une forte tendance à l’autocratie à écouter les gouvernés. Les valeurs du constitutionnalisme sont là pour donner une justification à ce principe, non seulement pour l’éducation à la démocratie du gouvernant, mais aussi pour celle du peuple. Sasaki insistera en ce sens sur la nécessité d’« une éducation constitutionnelle qui cultive un peuple à même de réaliser un système constitutionnel juste[11] ». Le globalisme normatif du constitutionnalisme japonais comporte intrinsèquement une importante dimension édificatrice, qui est en phase avec la philosophie des Lumières dont il est issu.

Les figures de Minobe et de Sasaki, si elles ont été en opposition avec d’autres constitutionnalistes conservateurs comme Uesugi Shinkichi, témoignent également d’une pratique particulière du métier de constitutionnaliste au Japon. Les chaires étaient peu nombreuses, tout comme les constitutionnalistes faisant autorité. Le terrain constitutionnel était en friche et cela a créé une grande liberté intellectuelle, tempérée bien sûr par le climat de censure de l’époque, mais où les chercheurs n’étaient pas encore écrasés par le poids de l’autorité intellectuelle de leurs professeurs. Lors de leurs voyages universitaires, ces auteurs recueillaient de manière très libre dans leurs lectures les concepts qui leur semblaient pertinents. La conjugaison de la nécessité politique de construire la démocratie japonaise par le droit et de cet esprit pionner dû à la jeunesse du constitutionnalisme au Japon a été la source d’une grande créativité conceptuelle.

Le double globalisme universaliste et sociopolitique du droit constitutionnel japonais a donc été à l’œuvre dès l’origine. Il a été cependant tempéré par le cadre politique de l’époque. La nouvelle Constitution et l’évolution politique d’après-guerre vont le développer et le renforcer.

 

II. Le constitutionnalisme d’après-guerre : le constitutionnalisme universaliste moderne

 

Le constitutionnalisme d’après-guerre va perpétuer la tradition d’une vision « globale » du métier de constitutionnaliste. La forte autorité des professeurs occupant les chaires dans les universités les plus prestigieuses leur donne une grande liberté académique ce qui leur permettra de piocher de nouveaux concepts en philosophie, sociologie ou en science politique. L’attrait pour l’étranger reste toujours très fort et il est encore aujourd’hui difficile à un constitutionnaliste de faire sa thèse sans une période d’échange universitaire et sans une sous-spécialisation dans un droit constitutionnel étranger. Beaucoup lisent et écrivent dans une ou deux langues étrangères.

 

La vision édificatrice du globalisme universaliste

 

Le globalisme universaliste va également être renforcé par la nouvelle Constitution, notamment grâce à Miyazawa Toshiyoshi, le constitutionnaliste qui a fait passer le constitutionnalisme de l’avant à l’après-guerre.

Il a hérité de la vision téléologique et édificatrice du constitutionnalisme universel qu’il résumera en ces termes :

Pour cette raison, il insistera après la défaite sur la nécessité de se défaire des « obstacles » au constitutionnalisme de la Constitution de Meiji afin de « restaurer à 100 % son constitutionnalisme originel[13] », persuadé que, plus que le changement de constitution, c’est le constitutionnalisme japonais qui avait besoin d’être réformé afin de réaliser une véritable démocratie. C’est un point important de ses théories : le cadre [] de la constitution est plus important que le texte de la constitution elle-même.

Avec la démocratisation du Japon, le rôle édificateur des constitutionnalistes va dépasser le cercle étroit des élites politiques pour s’étendre au peuple. En effet, l’idée selon laquelle le peuple japonais n’est pas encore imprégné des valeurs des Lumières reconnues en Occident est largement partagée. Cette idée explique en partie le nombre important d’ouvrages de vulgarisation qui sont publiés chaque année au Japon en direction d’un public non spécialisé.

Si cette fonction édificatrice se renforce, c’est que le cadre, ou plutôt, les cadres du constitutionnalisme ne fonctionnent pas correctement. Neil Walker en distingue cinq qu’il semble pertinent de reprendre ici[14] : les cadres juridiques, politique-institutionnels, auto-légitimants, sociaux et discursifs.

- Le cadre juridique de la Constitution de 1946 fonctionne, mais pas aussi bien que le voudraient les constitutionnalistes japonais qui regrettent la timidité de la Cour suprême japonaise à déclarer les lois inconstitutionnelles.

- Le cadre politique-institutionnel est marqué par la tentative de retour à une ligne politique conservatrice et réactionnaire en 1950 et le mépris dont le pouvoir du PLD a toujours fait montre à l’égard de la Constitution et notamment de son article 9. L’équilibre politique autour de la Constitution est lui fragile, du fait du manque d’alternance.

- L’autolégitimation de la Constitution pose problème justement parce que le gouvernement refuse de s’y reconnaître.

- Le cadre social bénéficie certes d’une communauté « suffisamment intégrée », mais la vision du « bien commun » se divise entre une population conservatrice et une plus progressiste[15].

Du fait des défaillances des quatre premiers cadres du constitutionnalisme, le cinquième cadre, discursif, a joué un rôle de rééquilibrage très important. Ce rôle correcteur du cadre discursif lui est inhérent[16], mais cela est particulièrement vrai au Japon. La doctrine a toujours essayé de diffuser les principes démocratiques à la fois au peuple et aux élites.

Cette édification est globale du fait qu’elle est motivée par une foi dans les valeurs de la rationalité et de la démocratie, et qu’elle possède une vision téléologique du travail constitutionnel qui dépasse le cas du Japon pour prétendre à l'universalité. L’idée que le Japon s’inscrit dans une tradition universelle et qu’il serait à même de la faire progresser grâce au pacifisme de son article 9 est la conséquence naturelle du globalisme universaliste japonais. C’est un point central de la théorie constitutionnelle du professeur Higuchi Yoichi, un des disciples de Miyazawa, et le constitutionnaliste vivant le plus important du Japon. Dans un de ses fameux textes destinés à un public francophone, il explique ainsi la mission messianique du constitutionnalisme japonais :

L’argument est double : celui de l’article 9 comme avancée du pacifisme, mais aussi de l’exemple japonais comme démocratisation et adhésion aux valeurs du constitutionnalisme par un pays non colonisé : le Japon permet à l’universalisme constitutionnel entaché de l’éternel « d’origine occidentale » de devenir véritablement universel. Le globalisme universaliste du Japon est donc à la fois tourné vers son origine, mais aussi vers son avenir, lui donnant véritablement une dimension téléologique.

Higuchi est un des constitutionnalistes chez qui la thématique de la téléologie constitutionnelle est la plus prégnante. On la retrouve dans la comparaison qu’il fait régulièrement entre la DDHC et la Constitution de 1946[18], mais aussi dans sa théorie des quatre « 89 » : Higuchi y rapproche quatre dates centrales du constitutionnalisme mondial : Le Bill of Rights de 1689, la DDHC de 1789, la Constitution de Meiji de 1889, et la chute du mur de Berlin de 1989[19]. Il s’agit ici bien de replacer le constitutionnalisme japonais dans une chronologie universelle, celle de la rationalité constitutionnelle. Comme l’a montré Yamamoto Hajime, si cette volonté téléologique peut en partie s’expliquer par la filiation théorique avec Miyazawa, elle est aussi due à l’influence de « la pensée des Lumières d’après-guerre » [戦後啓蒙思想] dont l’intellectuel Maruyama Masao est le plus brillant représentant. Ce mouvement se caractérise par une fascination pour la Révolution française, qui sert de modèle constitutionnel idéalisé pour le Japon, orphelin d’une véritable révolution[20]. Cela témoigne de la part active qu’a pris ce constitutionnalisme dans les débats intellectuels de l’époque, à la fois agent influencé et influençant.

 

La révolution de la Constitution de 1946 et le positivisme idéologique du Constitutionnalisme japonais

 

Le globalisme universaliste a débuté sous Meiji et le constitutionnalisme d’après-guerre en est évidemment l’héritier, mais la nouvelle donne constitutionnelle de 1946 lui a permis de le renforcer. D’une part, la défaite du nationalisme a mis fin au constitutionnalisme mystique avec lequel les constitutionnalistes progressistes étaient en dialogue. Les débats se feront désormais entre constitutionnalistes démocrates et soucieux des principes de l’État de droit. Ensuite, par la force des choses, le constitutionnalisme d’après-guerre bénéficiera désormais d’une tradition constitutionnelle autochtone qui manquait au constitutionnalisme de Meiji. Enfin, la nouvelle Constitution inscrit noir sur blanc les valeurs du globalisme universaliste qui manquaient au texte de la Charte de Meiji.

Le constitutionnalisme d’après-guerre a pu s’appuyer sur le savoir développé avant-guerre, tout en légitimant son tropisme universaliste par le texte de la Constitution de 1946 qui y fait référence. Dans son esprit d’abord, la Constitution se réclame d’un internationalisme dans son préambule même[21]. Dans ses articles ensuite, la Constitution comporte des dispositions extraordinairement démocratiques et progressistes pour l’époque, et qui le sont encore aujourd’hui. En règle générale, le pouvoir est plus progressiste que le texte de la constitution qui l’encadre, celle-ci apparaissant de plus en plus conservatrice avec le temps qui passe, rendant nécessaire un travail d’exégèse de la part des cours constitutionnelles. La Constitution américaine peut ainsi à bien des égards paraître désuète du point de vue des valeurs qu’elle défend[22]. En revanche, dans le cas du Japon, le texte de la Constitution est plus progressiste que le gouvernement japonais ne l’a jamais été. S’il était appliqué à la lettre, son pacifisme serait ainsi proprement révolutionnaire.

Cette situation singulière a conduit à renforcer les tendances exégétiques du constitutionnalisme d’avant-guerre, parfois jusqu’à l’absurde : la fidélité à l’interprétation stricte du texte constitutionnel était promue par des constitutionnalistes qui y voyaient un moyen d’obtenir toujours plus de démocratie face à un gouvernement réfractaire aux contre-pouvoirs. Ce positivisme normativiste a conduit à parfois faire fi de l’autorité des organes institués, pour lui préférer l’interprétation considérée comme rationnellement juste.

La justification de cette position du constitutionnaliste, détenteur de l’interprétation juste contre les organes institués, existait déjà sous Meiji, mais la Constitution, par son texte et son esprit, lui a offert une plus grande légitimité. En ce sens, la Constitution est apparue comme le fruit du constitutionnalisme d’origine occidentale, un cadeau de la rationalité faite au Japon. Afin de légitimer l’interprétation juste contre l’interprétation des organes institués, les constitutionnalistes ont tenté d’offrir à la Constitution de 1946, selon notre expression qui reprend la typologie wéberienne des formes de légitimité [23], une « légitimité charismatique » qui peut être redéfinie comme une légitimité propre à la Constitution, non en tant qu’itération d’une constitution type, mais en tant que texte historicisé. Cette légitimité a eu pour but de donner à la Constitution une aura égale à celle des grands textes constitutionnels, la rendant difficile à réviser et lui permettant d’imposer ses principes au pouvoir. Elle a permis de renforcer le statut de « spécialistes-intellectuels[24] » des constitutionnalistes japonais qui ne se contentent pas de décrire le droit, mais participent au débat politique. La légitimité charismatique des constitutions, qui peut être rapprochée de la notion de force symbolique chez Walker, repose sur un certain nombre de traits : le consensus, l’impossibilité d’une révision, la naissance mythifiée, le rôle édificateur et la téléologie.

Cette légitimité charismatique s’était incarnée de façon symbolique dans la théorie de la révolution d’août de Miyazawa, qui tente d’expliquer comment la nouvelle Constitution a pu être présentée procéduralement comme une simple révision de la Constitution de Meiji. Cet auteur a procédé pour ce faire à une fusion audacieuse de la thèse kelsénienne de la norme fondamentale préexistante à la constitution, et de la distinction schmittienne entre la constitution « choix global du genre et de la forme de l’unité politique[25] » et les simples lois constitutionnelles. Il a ainsi postulé que la déclaration de Potsdam avait modifié le « principe fondamental » de la Constitution de Meiji en changeant le type de souveraineté et que de ce fait, une « révolution légale » avait eu lieu[26]. Sans entrer à nouveau dans les détails de cette théorie, on retiendra qu’elle a participé dans l’après-guerre à une « mise-en-intrigue » de la naissance de la Constitution, pour reprendre l’expression ricœurienne : le problème du pouvoir constituant était évacué du fait que la Constitution semblait naître d’une simple déclaration, comme si elle avait été engendrée par les principes du constitutionnalisme universel.

Cette théorie ne peut bien sûr pas à elle seule expliquer les particularités du constitutionnalisme japonais, mais elle a certainement joué un rôle symbolique important. En faisant reposer symboliquement la Constitution sur des principes universels, elle a légitimé le « globalisme universaliste » préexistant des constitutionnalistes japonais.

 

III. La critique « kelséniste » du « globalisme » du constitutionnalisme moderne

 

Le double globalisme du constitutionnalisme moderne a été créatif et a eu une influence certaine sur la démocratisation du Japon. Il en trace aussi la limite. Il a créé ce que Berger et Luckmann appellent des « univers symboliques[27] », c’est-à-dire qu’il a sorti le droit constitutionnel de son cadre juridique pour en faire une idéologie holiste, sociale et politique.

C’est sur ce point qu’il a été attaqué dans les années 1980 au nom d’une « critique en idéologie » « kelséniste[28] » par des constitutionnalistes prônant plus de rigueur positiviste. Les critiques, portées principalement par Kanno Kihachirô, Morita Kanji et Yamashita Takeshi, n’étaient pas en désaccord avec les valeurs que défendent les constitutionnalistes modernes japonais, mais reprochaient aux travaux de ces mêmes scientifiques d’être entachés d’idéologie.

 

Le constitutionnalisme moderne comme « science justificatrice »

 

Yamashita critique ainsi la tendance du constitutionnalisme japonais d’après-guerre à devenir une « science justificatrice » [正当化科学]. La science justificatrice s’oppose à la science pure qui « ne possède pas de but propre, un “wertfrei” sans jugement de valeur[29] ». Yamashita note que « la caractéristique commune du constitutionnalisme japonais est “la normativité du juste considéré comme réel”[30] ». Pour cette raison, il critique « le sentiment messianique des constitutionnalistes protecteurs de la constitution » [護憲』という憲法学者の『使命感] contre un « gouvernement qui va à l’encontre du texte constitutionnel [反憲法典的政府] [31] ». Il dénonce à la fois « la coloration jusnaturaliste » [自然法色彩] du constitutionnalisme japonais et son « hypertrophie anormale » [異常肥大化][32]. Cette critique porte sur la nature transdisciplinaire du constitutionnalisme japonais qui a dépassé le cadre strict du droit pour s’occuper de politique. Mais le caractère messianique, tout comme le jusnaturalisme, sont bien en lien avec le constitutionnalisme global universaliste du droit japonais. C’est la vision téléologique et édificatrice du constitutionnalisme qui est critiquée. Certes, le discours scientifique est plus froid, mais comme l’explique Yamashita dans une réponse à Nago Ryûichi :

Cet éthos scientifique est donc une critique du « spécialiste intellectuel » qui a émergé au Japon. II s’agit de restreindre l’activité du constitutionnaliste à celle de spécialiste, qui décrit objectivement le droit tel qu’il se fait, sans chercher à l’influencer. Mais il y a également une autre critique, plus diffuse, de la façon dont les doctrines étrangères sont importées et acclimatées au Japon.

Les constitutionnalistes ont bénéficié comme nous l’avons vu d’une grande liberté dans le choix des concepts qu’ils décidaient d’importer, leur compétence, celle de pouvoir lire et comprendre la doctrine étrangère, prêtant peu le flanc à la critique. Cette liberté a été source de créativité, et a conduit les constitutionnalistes à être des lecteurs assidus non seulement de théories constitutionnelles étrangères, mais aussi de philosophie, de sociologie et de théorie politique. Le revers de la médaille est que les concepts importés sont parfois dénaturés. La théorie de la révolution d’août en est un bon exemple : l’emprunt à Schmitt est paradoxal. On se demande en effet ce que le défenseur de la décision politique comme acte de volonté penserait du fait de faire résider cette décision dans une déclaration exogène, idéaliste, et surtout porteuse de valeurs qu’il a combattues.

 

Le positivisme idéologique du constitutionnalisme moderne

 

Ce mélange de Schmitt et de Kelsen se retrouve régulièrement dans la pensée constitutionnelle japonaise, à la fois par tradition académique, mais aussi parce que ce mélange sert l’idéologie constitutionnelle japonaise : le normativisme de Kelsen permet d’imposer le texte constitutionnel au pouvoir et d’utiliser les normes contre l’exécutif ; la vision matérialiste de Schmitt permet en sus de les doter d’une substance qui empêche que le formalisme kelsénien soit détourné par ce même exécutif.

Un exemple fameux de ce qu’on peut qualifier de « positivisme idéologique » se trouve dans la théorie constitutionnelle de Kiyomiya Shirô. Ce constitutionnaliste majeur (1898-1989) a repris le concept de « norme fondamentale » de Kelsen (dont Kiyomiya avait suivi les cours) en le déformant au point de le contredire. Pour Kiyomiya, la « norme fondamentale » est « la constitution de la constitution[34] ». Il s’agit dès lors de trouver la norme qui « légitime le pouvoir constituant » ce que, s’appuyant sur Kelsen, Kiyomiya décrit comme « possible dans la logique juridique, et nécessaire ». Mais contrairement à Kelsen, Kiyomiya considère que la logique juridique n’est pas suffisante, puisque le pouvoir constituant est une « réalité historique ». Pour Kiyomiya,

… l’acte constituant est un acte qui a une réalité historique, et comme la norme fondamentale qui habilite le pouvoir constituant aux constituants, est également née d’un acte de volonté historique, il est adéquat de considérer la norme fondamentale comme une norme de droit qui a été réellement établie et non simplement présupposée.

La norme fondamentale de Kiyomiya étant historique, elle a également un contenu, et n’est pas que le principe formel qu’exige la logique du droit pur. Elle décide de la forme de l’État (en un sens schmittien) tout en posant des principes qui s’imposent à la constitution (dans le cas du Japon, « la souveraineté du peuple, le respect des droits de l’homme et le pacifisme perpétuel »). Comme la norme fondamentale, qui contient ces principes, valide le pouvoir constituant, ces principes limitent donc le pouvoir constituant lui-même et il est impossible de changer cette norme fondamentale. Le pouvoir de révision se trouve ainsi limité non seulement par la constitution, mais également par cette norme fondamentale. Ce glissement d’une norme fondamentale formelle à une norme fondamentale matérielle est significatif de la vision particulière du positivisme qui s’est développée au Japon.

Ainsi, en filigrane des critiques des kelsénistes orthodoxes, on peut lire une critique d’une certaine pratique du droit constitutionnel où les références aux théories étrangères ne sont pas faites dans un sens strictement juridique, mais culturel, et où l’élégance des doctrines devient plus importante que leur scientificité. Comme l’explique Yamashita : « La méthode de résolution des polémiques ne se décide pas sur la vérité des théories concernées, mais sur leur “impact”, et elles relèvent pour cette raison selon lui du “raisonnement faux de la force de conviction”[35] ».

Le revers de la créativité intellectuelle du constitutionnalisme moderne japonais est d’avoir construit un discours constitutionnel qui n’est pas strictement scientifique. Le problème est que le rapport particulier qu’entretient le pouvoir japonais avec sa Constitution a joué un rôle pervers. Celui-ci a cherché, et a réussi, à étendre peu à peu le champ d’action des Forces d’Auto-Défense, leurs prérogatives et leur taille, jusqu’à reconnaître le droit d’autodéfense dit « collectif » sous le mandat d’Abe durant l’été 2015. Pour cela, les argumentaires ont changé. En retour, les arguments des constitutionnalistes pour limiter ce développement ont également changé jusqu’à se contredire. Les libertés transdisciplinaires et comparatistes que prennent les constitutionnalistes les conduisent à choisir les concepts empruntés selon ce qui est stratégiquement plus efficace pour leur argumentaire.

 

IV. Le globalisme « décomplexé » du constitutionnalisme libéral

 

Le constitutionnalisme positiviste « kelséniste » n’est pas dans une opposition théorique fondamentale aussi totale avec le constitutionnalisme moderne qu’il critique que notre rapide exposition pourrait le laisser penser. Tous les constitutionnalistes japonais sont positivistes, ou en tout cas se désigneront comme tels. Les « kelsénistes » veulent seulement expurger la théorie constitutionnelle japonaise de ses tendances jusnaturalistes d’une part, et de son idéologie politique d’autre part. Du point de vue de notre problématique du globalisme universaliste particulier au Japon, ils ôtent ce globalisme du constitutionnalisme pour n’en garder que la moelle positiviste. La conséquence en est indubitablement un constitutionnalisme moins transdisciplinaire, moins créatif, et moins global, tout cela pour le bien de la science comme le suggère Yamashita.

Mais il existe au Japon un mouvement contraire, qui tend à renforcer le caractère global du constitutionnalisme japonais, en le modernisant. À bien des égards, c’est le négatif de la critique kelséniste. Ce constitutionnalisme libéral global va adhérer à la fois à la tradition transdisciplinaire et à la définition du constitutionnalisme comme une idéologie reposant sur des valeurs qu’il s’agit de défendre. Il va aussi perpétuer la tradition d’importation et d’implantation de concepts étrangers, avec la liberté et la créativité académique qui caractérisent le constitutionnalisme moderne.

 

Fondements théoriques du globalisme d’Hasebe Yasuo

 

Cette théorie a été initiée par Hasabe Yasuo, auteur important tant en raison de l’ampleur de sa production que de l’autorité académique dont il bénéficie. Actuellement professeur depuis 2014 à l’université Waseda, il a été professeur à l’université de Tokyo de 1995 à 2007.

Pour résumer, nous pourrions dire qu’Hasebe adhère au globalisme universaliste, tout en considérant que les valeurs de ce globalisme ont changé. Dans un monde multiculturel, ce n’est pas aux États de décider du bien individuel, celui-ci doit se contenter de permettre la coexistence des valeurs de chacun. Si les principes de ce globalisme sont bien des valeurs, ce sont celles des démocraties libérales héritières du pragmatisme anglo-saxon : la « maximisation de l’intérêt commun » [共通利益の最大化] et la « coexistence équitable d’une pluralité de valeurs » [多様な価値観の公平な共存][36].

Le rôle de l’État et de sa constitution n’est, selon le principe de Bentham que d’« optimiser l’intérêt de la société comme résultat de la somme des intérêts individuels de chaque citoyen[37] ». Pour cela, l’État doit avoir une action minimale qui peut être résumée à régler le « problème de coordination » [調整問題] des intérêts particuliers. Cette argumentation libérale repose sur la tradition anglo-saxonne de l’utilitarisme. Elle est fondamentalement globale en ce qu’elle va chercher dans un droit exogène ses valeurs fondamentales considérées comme universelles, mais aussi plus extrême que le globalisme universaliste que nous avons vu jusqu’ici, puisque les particularités des droits constitutionnels autochtones s’effacent devant les principes du libéralisme anglo-saxon.

Preuve en est, l’une des premières interventions théoriques d’Hasebe consistera à relativiser l’importance du pouvoir constituant dans un texte publié au début des années 1990[38]. Il s’agissait pour lui de libérer la légitimité constitutionnelle de l’emprise de la rhétorique du pouvoir constituant afin de remplacer les valeurs constitutionnelles par celles du libéralisme. Pour cela, il emprunta, en en modifiant considérablement le propos initial, le raisonnement de Joseph Raz[39] sur l’autorité de la loi. Celui-ci repose sur deux hypothèses, la « dependence thesis » (la raison de mon action ne peut être justifiée seulement par le fait qu’une autorité me l’a ordonnée) et la « normal justification thesis » (le sens de l’autorité est au contraire que la raison particulière qui pousse l’actant à agir est mieux réalisée lorsqu’il obéit à l’autorité plutôt que lorsqu’il agit indépendamment.). L’individu n’agit pas parce qu’il lui a été ordonné de le faire (dependent thesis), mais parce que son intérêt individuel d’agir se réalise mieux dans le fait d’obéir (normal justification thesis). [40]. La thèse de Raz se situe dans une réflexion sur l'autorité des constitutions et cherche à comprendre si leur interprétation doit retrouver ou non l'intention de leurs créateurs. Or pour lui, les constitutions ne se légitiment pas par leur naissance mais par la pratique qui se forment autour d'elle, ce qu'il appelle l’« autolégitimation » des constitutions: toute constitution est légitimée par son existence même, dans le cadre de la pratique constitutionnelle.

Hasebe se fonde sur cette thèse[41] pour évacuer l’historicité des constitutions et même leur texte : les constitutions ont globalement la même valeur et le même fonctionnement à partir du moment où elles respectent les principes du libéralisme. L’interprétation constitutionnelle ne doit donc pas se faire sur la base du texte normatif, mais sur celui de ces principes, la loi n’étant qu’un simple « outil qui existe pour la vie en société des personnes[42] ». La thèse s’oppose à une interprétation littérale du texte, Hasebe rappelant que « les constitutionnalistes du Japon au contraire de ce que pratiquent usuellement les juristes, n’interprètent pas nécessairement le texte de loi mot à mot, comme un positiviste intransigeant[43] ».

Cette vision de l’interprétation est donc très proche sur la forme de celle du constitutionnalisme moderne, tel que l’avait dénoncé le positivisme « kelséniste ». Hasebe déplore ainsi le peu de place laissée à la coutume dans la doctrine japonaise. Pourquoi, selon lui, la coutume constitutionnelle n’aurait-elle pas force de droit alors qu’un acte réel comme le pouvoir constituant est reconnu comme tel par les cours constitutionnelles[44] ? Il considère qu’« il n’y a pas de différences intrinsèques entre le texte constitutionnel et la coutume non écrite, en ce qui concerne leur raison et leur force de loi sur le pouvoir législatif[45] », et ce sont encore les principes de l’utilitarisme qui encadrent cette interprétation[46]. À rebours de la critique kelséniste que nous venons d’exposer, il plaide pour un droit constitutionnel encore plus global et encore plus discursif[47].

Si cette vision large de l’acte d’interprétation est à certains égards héritière du constitutionnalisme moderne, elle en partage les travers. Cela apparaît clairement lorsque Hasebe invoque les « droits-atouts » de Dworkin dans un débat avec Ashibe sur la liberté télévisuelle[48] ou encore pour interpréter l’article 9[49].

Le globalisme de Hasebe s’est pour ainsi dire détaché du contenu même de la Constitution en portant l’argumentation sur des valeurs communes aux sociétés libérales. À l’inverse du constitutionnalisme moderne, il n’en appelle pas à une tradition constitutionnelle commune autour de valeurs communes, mais à l’avènement d’une société globale, transnationale, dans laquelle les particularités historiques et culturelles n’auraient plus cours.

 

L’anhistoricité du globalisme libéral

 

En ce sens, c’est un droit constitutionnel global au sens fort du terme que promeut Hasebe. Il explique que :

En globalisant la Constitution, en relativisant son importance normative et sa portée symbolique, Hasebe la dé-historise : peu importe son texte, peu importe la forme particulière de sa naissance, elle remplit sa fonction dans le cadre de la société libérale, ni plus ni moins que toute autre constitution de toute société libérale. Il renforce donc les autres traits qu’avait abandonnés le kelsénisme orthodoxe japonais : la créativité, l’ouverture à la transdisciplinarité et au comparatisme, mais aussi la foi en des valeurs partagées. Ici, il s’agit de valeurs libérales, le fait que l’individu soit autonome et choisisse librement ses valeurs, le rôle de l’État étant simplement de permettre à chacun de vivre librement selon celles qu’il a choisies. Mais il s'agit cependant toujours de valeurs considérées comme globales et universelles, même si elles sont justifiées dans la rationalité particulière de l’utilitarisme anglo-saxon. Son constitutionnalisme reste donc téléologique et édificateur.

 

V. Les crises du constitutionnalisme japonais

 

La crise du constitutionnalisme moderne

 

Le double globalisme du constitutionnalisme moderne est évidemment en crise. Les éléments de cette crise ont été bien définis par la critique positiviste « kelséniste » : l’idéologie du constitutionnalisme universel dépasse le cadre strict du droit constitutionnel, et la transdisciplinarité et le caractère holiste de ce constitutionnalisme conduit à des théories originales, mais dont la scientificité peut être mise en doute. À cela s’ajoute une raison plus diffuse, difficilement avouable, mais très pertinente du point de vue de la sociologie de la connaissance : cette foi en un constitutionnalisme universel auquel le Japon participerait convient de moins en moins à notre époque post-moderne et se dissout lentement dans l’indifférence alors que les jeunes constitutionnalistes ont envie de renouveau méthodologique et idéologique. Le statu quo sur la constitution depuis 1946, joint à la grande plasticité des théories constitutionnelles qui n’ont cessé de prendre le contre-pied du gouvernement, peuvent donner l'image d’une rationalité un peu vaine qui tourne en rond sur les mêmes thèmes. Cependant, il ne faut pas oublier que ce double globalisme du constitutionnalisme japonais a été aussi à l’origine de son extraordinaire créativité et de sa forte influence sur le monde social japonais. On peut regretter le manque de neutralité d’un tel constitutionnalisme ou son idéologie sous-jacente, mais c’est un constitutionnalisme qui a été prescripteur : il ne s’est pas contenté de décrire le corps sociohistorique, mais a participé à son élaboration.

Hasegawa Masayasu, dans un article sur la théorie de la révolution d’août, fait un parallèle entre cette théorie et celle de la théorie du « Tennô organe de l’État » :

La question de la scientificité juridique des théories constitutionnelles peut-elle se limiter à une question de pure description des normes ? Le constitutionnalisme a de fait joué un rôle global dans la société. On peut le regretter du point de vue de l’éthique scientifique, mais cette action n’en est pas moins réelle. Le rôle de « spécialistes-intellectuels » qu’ont joué les auteurs a été très important pour la construction démocratique du Japon, que ce soit avant ou après-guerre, notamment en diffusant la théorie constitutionnelle. Avec Dominique Rousseau, nous estimons que « les notions de constitution et de démocratie ne sont mises en relation que dans le cadre épistémologique d’une doctrine, le constitutionnalisme, qui pense la constitution comme moyen de la démocratie – “la démocratie par le droit”[52] » et que « le régime concurrentiel d’énonciation de la volonté générale[53] » qu’il induit nécessite une délibération. Cette discussion est avant tout celle des organes institués, mais dans le susmentionné cadre discursif proposé par Walker, on peut estimer que les constitutionnalistes peuvent jouer un rôle global actif d’interprétation et d’édification.

 

La problématique de l’historicité de la Constitution japonaise

 

Car si le kelsénisme orthodoxe et le mouvement libéral partagent des traits communs avec le constitutionnalisme moderne (un positivisme normatif pour l’un, un globalisme universaliste pour l’autre), ils s’en éloignent tous deux dans leur façon propre de dé-historiser la Constitution du Japon. Pour les normativistes, la constitution n’est qu’une liste de normes, pour les libéraux, c’est le cadre du constitutionnalisme libéral qui compte et non la constitution particulière. C’est leur globalisme propre qui est en jeu : la Constitution du Japon n’a pas d’identité propre, elle n’est qu’une itération des constitutions des démocraties, garantissant l’état de droit pour l’un, un état qui garantit la pluralité des intérêts pour l’autre. Ces auteurs rejettent l’histoire propre de la Constitution qui lui crée une identité comme ipséité, une identité narrative qui devient le fondement de sa légitimité charismatique. Ce n’est pas un hasard si les « kelsénistes », notamment Kannô Kihachiro, ont attaqué la théorie de la révolution d’août, ni que Hasebe ait travaillé très tôt à démythifier le pouvoir constituant. Au contraire, le constitutionnalisme moderne a essayé d’inscrire son histoire constitutionnelle dans une histoire globale, que ce soit par la théorie des quatre 89 ou la mise en intrigue de la Déclaration de Potsdam. La caractéristique paradoxale de cette tentative est la rencontre entre une téléologie rationnelle et un événement historique contingent. Cet événement permet la mise-en-intrigue de la naissance du texte constitutionnel afin de lui donner son ipséité, son caractère unique qui nécessite une contingence. La force symbolique de l’événement confère au nouveau texte une force qui garantit son maintien dans le futur, un « horizon d’attente » qui s’annonce devant le texte. Comme l’explique Weber :

Dans le cas du Japon, cette aura charismatique que nous avons définie comme une légitimité charismatique est d’autant plus importante qu’elle ne s’est jamais complètement institutionnalisée.

 

Les crises « esthétiques » et « téléologiques » du constitutionnalisme japonais

 

Cette ipséité n’est pas possible sans la contingence d’un événement fondamental. C’est la rencontre de cette contingence et de la téléologie constitutionnelle qui donne son charisme à l’événement, la contingence le rendant unique, la rationalisation téléologique lui donnant un sens. L'événement contingent fondateur du constitutionnalisme japonais d'après guerre c'est la naissance de la nouvelle Constitution et l'espoir démocratique et rationnel qu'elle a suscité chez les intellectuels et les constitutionnalistes japonais On peut faire un parallèle avec les remarques de Kant sur la révolution française comme événement signe de la capacité de l'humanité à progresser vers le bien et le rationnel[55].

Le constitutionalisme moderne japonais, tout comme la pensée intellectuelle d’avant et après-guerre, a certainement été à la recherche de « signes » historiques de la rationalisation et de la démocratisation du Japon : le mouvement pour les droits de l’Homme, la démocratie de Taishô, la déclaration de Potsdam, plus tard les manifestations contre le traité de sécurité en 1960, ont été ainsi considérés comme des jalons de cette progression. Maruyama Masao que nous avons présenté plus haut comme un des grands intellectuels japonais de l’après-guerre et promoteur de la pensée des Lumières note ainsi dans son introduction à la version anglaise de son ouvrage sur le fascisme japonais :

Les accents hégéliens de cette citation (une des grandes inspirations de la réflexion de Maruyama) manifestent l’héritage intellectuel des Lumières qui a façonné la pensée japonaise d’après-guerre, en partie remis en question aujourd’hui. Et la nouvelle Constitution de 1946 constitue certainement le plus marquant de ces signes. Qu'on en situe l'événement fondateur à la naissance de la Constitution ou qu'on le fasse remonter à la déclaration de Potsdam n'est finalement qu'un débat accessoire.

On peut ainsi se demander si les deux constitutionnalismes qui ont émergé du constitutionnalisme japonais moderne ou qui, plus exactement, se dessinent comme des embranchements de celui-ci ne risquent pas respectivement une crise esthétique et téléologique. Une crise esthétique, car en dé-historisant la constitution pour n’en faire qu’un pur système de normes, ils limitent l’exercice de droit constitutionnel à un pur exercice de description qui perd la créativité imaginative que fournissait la rencontre avec l’événement contingent. En rejetant le charisme du texte, ils laissent au politique la capacité de penser la dimension sociétale et politique du fait constitutionnel. Comme l’explique Denis Baranger, le risque est de voir « un droit qui se croit de plus en plus parfait et une réalité politique où il opère de moins en moins », ce qui constitue le piège du droit constitutionnel contemporain. La constitution « perd de sa substance interne » alors que triomphe « la juridiction constitutionnelle ». Et c’est d’ailleurs la capacité à se repenser comme histoire constitutionnelle qui peut selon Denis Baranger aider la théorie constitutionnelle à sortir de sa léthargie[58].

La crise téléologique du constitutionnalisme libéral est aussi la marque d’un détachement d’avec l’histoire. Ce n’est pas une crise des fins ou des valeurs, c’est une crise d’une rationalité qui se détache de l’histoire, de l’événement, pour ne se justifier que par une rationalité « dé-historisée » et « dé-culturalisée ». Si cette façon de procéder est très satisfaisante pour l’esprit, le danger est de déconnecter le droit du réel. L’histoire constitutionnelle rappelle l’esprit à l’ordre. Si la lecture de l’histoire est toujours une histoire idéalisée, elle ne peut complètement s’affranchir de la contingence des événements.

 

Conclusion

 

L’expérience constitutionnelle japonaise illustre l’inévitable lutte entre les prétentions universalistes du constitutionnalisme et les cultures et histoires locales. Le constitutionnalisme des Lumières est global dans son essence, mais il faut veiller à ce que ce globalisme n’aboutisse pas au déni de l’historicité des sociétés qu’il entend éclairer. Au Japon, cet universalisme a été salvateur en ce qu’il a servi de base philosophique à la démocratisation politique du Japon, un idéal régulateur qui a participé à la rationalisation de la vie sociale japonaise. Les constitutionnalistes japonais ont su acclimater cet universalisme en l’inscrivant dans l’histoire constitutionnelle japonaise, et c’est sûrement là que réside le succès de son « globalisme universaliste ».

Ce succès ne doit cependant pas cacher les difficultés que connaît non seulement le constitutionnalisme majoritaire japonais, mais également ses alternatives.  L’enthousiasme qu’a suscité la naissance de la nouvelle Constitution se dilue certainement dans le temps. Son charisme événementiel perd peu à peu de sa force symbolique et l’inspiration qu’il suscite se tarit. C’est certainement le lot commun de tous les grands événements constitutionnels avec une particularité cependant pour le cas japonais : son charisme ne s’est jamais complètement institutionnalisé du fait de l’attitude du pouvoir à son égard. Il a gardé un caractère révolutionnaire, en tout cas de contre-pouvoir, ce qui fait que cet enthousiasme, s’il n’est pas partagé par tous, subsiste encore. Mais il s’essouffle, et il n’y a probablement pas à chercher beaucoup plus loin la lassitude qu’éprouvent certains constitutionnalistes vis-à-vis des travers de leur doctrine.

Toutes les formes du constitutionnalisme japonais sont-elles en crise ? Certainement, mais ni plus ni moins que le constitutionnalisme européen. La recherche du juste milieu entre un normativisme objectif, mais stérile, et un idéalisme créatif, mais détaché du réel, semble être une voie médiane susceptible d’apporter des solutions. La double tradition du globalisme universaliste et du globalisme sociopolitique que nous avons essayé de dégager de l’histoire de la pensée constitutionnelle japonaise nous montre que le constitutionnalisme japonais attache une grande importance à l’histoire de sa pensée et à celle du constitutionnalisme occidental. À cet égard, il a su être global, non pas par un nivellement de la pensée, mais par une explosion créatrice. À l’heure où, selon les termes de Denis Baranger, on peut estimer qu’il pèse « sur le droit constitutionnel un impératif d’histoire, un devoir épistémologique de faire de l’histoire[59] », cette exigence historique est tout à son honneur. Cependant, cette histoire doit se faire avec distance et recul, en évitant les mécanismes de respect de la tradition académique et des phénomènes d’autorité qui enferment parfois le constitutionnalisme japonais dans des tabous. C’est en cherchant un juste milieu entre, d’une part, une approche positive du droit constitutionnel et la reconnaissance de sa dimension culturelle et sociale, et, d’autre part, entre le comparatisme et l’épistémologie de son propre droit constitutionnel, que le constitutionnalisme japonais saura probablement surmonter ses crises.

 

 Simon Serverin est lecteur à l’université Keio (Tokyo). Ses travaux portent sur l’histoire et les évolutions du constitutionnalisme japonais.

Pour citer cet article :
Simon Serverin «Les globalismes du constitutionnalisme japonais », Jus Politicum, n° 15 [http://juspoliticum.com/article/Les-globalismes-du-constitutionnalisme-japonais-1072.html]