Le Conseil constitutionnel est habilité à contrôler la conformité à la Constitution d’un traité préalablement à l’engagement par l’exécutif, ou d’une loi qui en autorise la ratification ou l’approbation. Le principe même de ce contrôle ne soulève aucune difficulté, et résulte directement des articles 53 et 61 de la Constitution. Ce qui était moins évident était que le Conseil, au détour de ce contrôle, se ferait le gardien de la souveraineté internationale de la France. De cet exercice qui n’a pour lui rien de naturel est née une étrange jurisprudence, qu’on peine à qualifier comme telle tant les concepts et considérations auxquels elle fait appel sont disparates, et tant surtout, derrière un vocabulaire d’apparence homogène, elle manque de substance fiable et fondement. Le Conseil en effet ne connaît de souveraineté que la « souveraineté nationale » au sens de la constitution, et tient pour acquis que la souveraineté internationale n’en est que la face externe. La confusion de ces deux concepts étrangers l’un à l’autre, et la méconnaissance de la singularité de la souveraineté internationale le conduisent à aborder sa préservation au moyen d’un outil célèbre de sa création, les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Celui-ci ne peut alors être qu’inadéquat, ce qu’on comprend d’autant mieux lorsqu’on découvre, grâce aux comptes rendus des délibérations, que le destin qu’elles ont connu n’est qu’accidentel, le produit d’une erreur qui a « fait jurisprudence ».

The Constitutional Council is empowered to review international treaties before they are ratified or approved (or the legislation that authorizes such ratification of approval) for their conformity with the constitution. This type of review doesn’t raise any issue in its principle, and is directly drawn from Articles 53 and 61 of the constitution. It is much less evident to argue that such review could be stretched so far, as it was, as to make the Constitutional Council into the guardian of State sovereignty. The review for breaches or loss of sovereignty is alien terrain for the Council, and the case law on international treaties indeed intertwines disparate concepts and arguments. Behind a conceptual vocabulary that is homogenous in appearance only, it thus lacks consistency, but also reliable substance and solid foundation. The Council is familiar only with ‘national sovereignty’ in its constitutional sense, and conducts its review under the assumption that State sovereignty in the sense of international law is but its external side. The confusion by the Council between two concepts that are alien to each other, as well as its ignorance of the singularity of State sovereignty in its international law meaning, inevitably lead to issues of State sovereignty to be measured against a famous tool of its own fabric, the ‘essential conditions for exercising national sovereignty’. As an operative tool for review, this concept is consequently inadequate – and can only be inadequate, as the minutes of the Council’s deliberations reveal today, given that the fate of these ‘essential conditions for exercising national sovereignty’ was but an accident, the product of a mistake which became ‘jurisprudence constante’.

Je veux bien que l’on passe à côté du droit, mais il faut en être conscient[1].

 

On pourrait se demander au premier abord ce que viendrait faire la souveraineté internationale, en tant que telle, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Lorsque le Conseil examine un traité au titre de l’article 54 de la Constitution, ou une loi d’autorisation de le ratifier ou l’approuver, sur le fondement de l’article 61 al. 2, il n’a compétence que pour vérifier si le traité « comporte une clause contraire à la Constitution » (art. 54), ou pour se prononcer sur la « conformité à la Constitution » de la loi (art. 61 al. 1er). Contrôle préventif dans les deux cas, car le conflit entre traité et constitution ne saurait exister à ce stade, dès lors que les normes conventionnelles ne sont pas encore en vigueur et applicables dans l’ordre interne, et qu’il s’agit précisément de déterminer, a priori, si la France peut contracter l’engagement international sans risquer, ce faisant, de susciter une incompatibilité cette fois-ci bien réelle entre obligations constitutionnelles et conventionnelles liant toutes deux l’État et les pouvoirs publics. Or, la Constitution de 1958 ne fait aucune mention directe de la souveraineté, hormis dans sa forme de « souveraineté nationale » (Préambule al. 1er, et art. 3, malgré le titre sans adjectif dans lequel s’insère ce dernier, « De la souveraineté »[2]), et hormis aussi l’hypothèse de l’accession de la Nouvelle-Calédonie à la « pleine souveraineté » (art. 77) – dans ce second cas c’est bien véritablement de souveraineté internationale qu’il s’agit. Cette absence de référence à la souveraineté de l’État dans la Constitution peut paraître curieuse aujourd’hui, tant les enjeux en sont désormais connus, mais elle n’est pas inhabituelle. Une constitution est avant tout une organisation de la puissance de l’État au sein même de cet État et, en tant que telle, elle se projette vers l’intérieur de l’ordre juridique, ayant moins vocation à se préoccuper de l’extérieur[3].

Aucune disposition de la Constitution de 1958, en tout cas, n’est en tant que telle immédiatement opératoire pour permettre au Conseil constitutionnel de se faire gardien de la souveraineté internationale de la France. Si ce n’était que la notion de constitution implique ontologiquement l’existence de l’État, et vice versa, l’une et l’autre étant consubstantielles, et que l’étaticité se caractérise précisément par la souveraineté. Et c’est bien la conscience de cet enjeu qui se manifeste dans certaines séances du Conseil où, à l’époque encore des Communautés européennes, était discutée l’éventualité redoutée d’un « État supérieur[4] » ou d’un « super-État doté d’une supra-nationalité[5] ». Si ce n’était aussi que le Préambule de la Constitution de 1946, intégré par renvoi au bloc de constitutionnalité, dispose en son alinéa 15 que « [s]ous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ». Avec lui tombent les murs entre intérieur et extérieur, la constitution se situant en charnière, et la conformité à la constitution se trouve bien projetée ici vers cet « extérieur ». Il s’agit donc de déterminer si l’exécutif peut engager internationalement l’État en ratifiant ou approuvant le traité, ou si au contraire sa conclusion serait une « limitation de souveraineté » au-delà de celles que tolère la constitution. La formule de l’alinéa 15 du Préambule de 1946 n’est toutefois pas heureuse, elle est même un non-sens du point de vue du droit international, et c’est pourtant elle bien sûr qui résonnait dans la décision de 1976 si vivement critiquée, en ce qu’elle jugeait admissibles les « limitations » de souveraineté mais récusait ses « transferts »[6]. Mais la souveraineté étant un absolu, en tant qu’elle est attachée à la qualité d’État qui ne souffre elle-même aucune nuance, elle est insusceptible de « limitations » ; l’État qui conclut un traité, loin d’y renoncer ou d’y apporter des atténuations, fait au contraire acte de souveraineté. Ce qui peut être limité en revanche, et c’est la seule acception qui fait sens dans une perspective internationale, c’est l’exercice de pouvoirs qui, avant la conclusion d’un traité, relevaient encore de la sphère de liberté de l’État ; c’est également ainsi que l’exprime plus opportunément, mais au sujet des traités européens seulement, l’article 88-2 ajouté par la révision de 1992, qui autorise des « transferts de compétences[7] ». Et c’était aussi déjà cette formule bien plus exacte qu’avait enfin consacrée le Conseil dans sa décision d’avril 1992 sur le traité de Maastricht :

Mais malgré Maastricht I, malgré les « transferts de compétences » qui, c’est évident, ne soulèvent aucune difficulté du point de vue international, les décisions du Conseil font apparaître que c’est tout de même aussi de cette distinction inopportune entre les « limitations de souveraineté » autorisées et celles qui ne le sont pas qu’il s’est fait le gardien[9]. Mais concédons aussi que la faute n’en revient pas exclusivement à l’impropriété de la formule de l’alinéa 15 du Préambule de 1946. La faute originelle reste sans doute celle du Lotus, qui déclarait avec gravité que « les limitations de l’indépendance des États ne se présument pas », faisant ainsi de la volonté de l’État la voûte du droit international tout entier[10]. Il y a un siècle, admettons. Mais voyons alors aussi combien l’approche posait un verrou redoutable contre toute évolution du droit international qui voudrait le faire échapper à l’emprise des seuls États. Malgré le verrou, pourtant, il est parvenu à évoluer – en catimini certes, la croyance des États dans sa (et leur) détermination par leur seule volonté restant savamment entretenue. Mais qui ne voit pas aujourd’hui que la souveraineté est un enjeu aussi dépassé qu’illusoire ? Et pourtant, quelque archaïque que soit la doctrine Lotus, sa poussière repose encore sur les esprits, en particulier dans les couloirs du Palais de la Paix de La Haye, dont les occupants s'évertuent à contenir un droit international qui tiraille, et dans leurs décisions déploient ainsi des efforts considérables pour le maintenir en l’é/État. Comment s’étonner dans ces conditions de ce qu’un Conseil constitutionnel se braque sur ce qui est l'apanage exclusif de l’État, en s'attachant lui aussi à contenir cette souveraineté ?

Mais se prononcer sur ses « limitations », dont le Préambule de 1946 autorise certaines mais interdit d’autres, suppose, pour être en mesure de les apprécier, de savoir ce qu’est cette chose qu’il semble autorisé sous conditions à limiter, cette souveraineté que l’alinéa 15 se garde bien de définir. Le Conseil, pourtant, n’a jamais entrepris de le faire, alors même qu’une bonne partie des décisions rendues en matière de traités tourne bien autour d’elle. Mais précisément, elle ne fait que tourner, n’énonçant jamais en amont frontalement la question. En aval, elle est au surplus obscurcie par des considérations disparates qui rendent bien hasardeux pour le commentateur de proposer une identification claire de ce que serait la jurisprudence du Conseil en matière de souveraineté.

Sur cette toile de fond, le titre donné à ces pages appelle une explication. Ni lubie ni témoignage d’inventivité, il est au contraire inspiré directement des propos des membres du Conseil constitutionnel. La difficulté que représente la souveraineté internationale pour son examen d’un traité se trouve en effet très bien exprimée dans la saisine au sujet du protocole no 6 à la Convention européenne des droits de l’homme sur l’abolition de la peine de mort. Le rapporteur y formulait la question à examiner de la manière suivante :

La question elle-même est formulée de manière curieuse et ses termes, notamment la locution « faisceau de compétences », appellent plusieurs observations, qu’on réserve toutefois pour des développements ultérieurs. Supprimons en revanche dès ce stade l’adjectif « nationale » de la souveraineté, car ce n’est nullement d’elle qu’il s’agissait, et alors peut apparaître mieux le véritable enjeu. Cet enjeu, pourtant, se révèle peu commode à manier. En effet, déclarait le rapporteur, il est « difficile de définir la souveraineté »… Bien heureusement en revanche,

Qu’on laisse un peu ces mots résonner.

Que le lecteur, aussi, se rassure : il est normal qu’il soit en proie à des sentiments contradictoires. L’extrême scepticisme, voire la vive inquiétude, d’abord : on est donc incapable de dire ce qu’est cette chose qu’on se donne pourtant pour mission de sauvegarder ? Mais la confiance peut se restaurer, et il y a lieu : à la connaissance se substitue le sentiment, et la souveraineté, semble-t-il, fait davantage appel au second. Déplaisante impression, toutefois, que fait flotter cette candeur déconcertante. Déplaisant, aussi, le paradoxe que depuis l’intérieur de la juridiction on apprenne qu’elle n’a pas une idée bien assurée de ce qu’est l’une de ces choses dont elle fait pourtant un enjeu crucial, et où sa sauvegarde ne dépend en définitive que du sentiment (on n’ose pas dire de la sensation) qu’éprouvent à son endroit les membres de la juridiction.

L’inconvénient de révéler l’origine du titre dès ce stade, outre de risquer d’être taxée d’une certaine malveillance, est de se couper immédiatement l’herbe sous le pied : on vient en effet de rendre vaine toute tentative d’élucider ce qui serait une jurisprudence éclairée sur la souveraineté. C’en était toutefois l’objectif. D’éminents auteurs ont déjà passé au crible les décisions du Conseil en matière de traités internationaux sur le thème de la souveraineté, et ont entrepris de systématiser une jurisprudence ou une doctrine (ou plusieurs), de l’expliquer, y compris dans ses faiblesses et contradictions, et de lui donner un sens[12]. Cette jurisprudence, quelles que soient les mutations qu’elle a connues et son enrichissement par des décisions ultérieures, n’a à peu près pas changé depuis ces écrits, laissant bien peu de terrain inédit qu’un nouvel article sur la souveraineté pourrait honnêtement investir et exploiter. Mais systématiser, expliquer et donner du sens, c’est précisément ce que ces pages ne feront pas. L’hypothèse avancée est moins soucieuse de logique et de rationalité, et on concède volontiers que, contrairement aux auteurs cités, on a davantage le luxe aujourd’hui de s’en affranchir parce qu’on bénéficie d’une ressource qui n’était autrefois pas à disposition, dans la forme des comptes rendus des séances du Conseil. Le « secret de nos délibérations [qui] garantit à chacun d’entre nous la possibilité de se prononcer en toute liberté[13] » n’étant plus, cette liberté peut (et même doit) désormais être prise en considération dans l’examen des décisions, et elle jette une lumière souvent bien crue sur certaines d’entre elles et leurs motivations (motivation ?). C’est l’unique objectif de ces pages, qui n’ont pas l’ambition de participer au discours doctrinal sur la souveraineté ; elles visent plutôt à apporter un éclairage sur certaines décisions et positions qui, dit-on, font jurisprudence, en les examinant depuis les coulisses désormais en partie accessibles au public.

Grâce à ces comptes rendus, on peut en effet soutenir aujourd’hui que la « jurisprudence », à supposer qu’elle existe, sur la question de la souveraineté de l’État repose sur un double malentendu, d’abord conceptuel et ensuite plus circonstanciel. Conséquemment elle résiste à l’explication, résiste à la systématisation, et résiste aussi, en amont déjà, à la justification. La raison en est – mais ceci avait déjà été souligné par les auteurs précités – que le Conseil n’aborde la question de la souveraineté qu’au moyen d’une approche entièrement orientée depuis le droit interne. Il en résulte inévitablement une véritable confusion des « sentiments » (I), où la souveraineté internationale n’est autre chose que la projection vers l’extérieur de la souveraineté au sens interne, et où se trouvent ainsi entremêlées et confondues deux logiques pourtant logiquement étrangères l’une à l’autre. C’est sur ces prémisses biaisées que le Conseil constitutionnel a élaboré les critères permettant d’apprécier la constitutionnalité d’un engagement international, et où le « sentiment » initial de souveraineté se trouve éprouvé, paradoxalement, au moyen de ce qui prend tout l’allure d’une expérimentation chimique : l’approche adoptée étant essentialiste, de quelle quantité la souveraineté peut-elle être « vidée » sans être compromise pour autant ? (II)

 

I. La confusion des « sentiments »

 

A. Cause de la confusion : souveraineté et souveraineté

 

En procédant de manière candide, que la souveraineté soit interne ou internationale, il n’est pas déraisonnable de supposer qu’il ne s’agit que de deux faces d’une même chose. Après tout seul l’adjectif change, le substantif restant identique. Mais ce substantif ne s’est pas imposé au droit, c’est le droit qui l’a imposé, et la difficulté ne devrait alors être plus que de déterminer le sens auquel il a imprimé ce mot. Soit, mais de quel droit s’agit ?

C’est naturellement en priorité dans le droit interne que le Conseil constitutionnel va chercher éclairage. On y rencontre la « souveraineté », avec ou sans adjectif, dans plusieurs textes de valeur constitutionnelle, mais on doit bien concéder qu’ils ne le renseignent pas grandement. L’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 dispose ainsi que « [l]e principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation », tandis que l’article 3 de la Constitution de 1958 énonce que « [l]a souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». L’alinéa 15 du Préambule déjà cité, quant à lui, autorise les « limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ». Intuitivement, on devrait sentir déjà qu’il n’y est pas question de la même chose, mais laissons de côté pour l’instant le Préambule de 1946. La souveraineté au sens interne est elle-même déjà complexe et recouvre deux réalités différentes, dont les deux articles 3 ne rendent qu’incomplètement compte. Olivier Beaud, dans sa contribution dont celle-ci est le reflet symétrique, distinguait en ce sens la souveraineté démocratique, qu’il désigne par « souveraineté dans l’État », et le pouvoir de l’État, appelée « souveraineté de l’État ». Les deux sont portées vers l’ordre interne, dont elles organisent la distribution des pouvoirs et la participation du peuple dans les processus décisionnels, avec la scission qu’on connaît entre la titularité de la souveraineté nationale et ses modes d’exercice.

Or, si on progresse maintenant au-delà de la charnière que représente la constitution vers cet extérieur qu’est l’ordre international, on y découvre encore une autre souveraineté de l’État, qui pourtant n’a rien en commun avec celle visée à l’instant. Et il ne saurait en aller autrement : le droit tel quel le pose la constitution, qui prédétermine le sens à donner aux noms des choses qu’il institue, aménage et organise, perd tout bonnement toute pertinence dans l’ordre international. Cet ordre-là n’est régi que par le droit international, et c’est donc en lui qu’il faut désormais rechercher le sens des mots, peu importe que le droit interne les emploie aussi. Environnement radicalement différent, ici, car si on peut comprendre sans difficulté que la souveraineté au sens interne désigne, dans l’une de ses acceptions, la puissance de l’État, au sens d’un pouvoir suprême qui se caractérise par certaines prérogatives et compétences et dont le détendeur ne saurait être autre que l’État, lequel est unique en son genre dans l’ordre interne, la donne est maintenant radicalement différente. Dans un ordre international où l’État n’est plus un unicum mais seulement l’un parmi quelque près de 200 autres, dont chacun a la prétention d’être pareillement « État », comment ne pas voir en effet que la souveraineté ne saurait être la même chose qu’au sens interne ? La réduire à désigner une puissance suprême dans l’ordre international conduirait soit à en faire une monstruosité qui établirait un rapport hiérarchique entre les États, soit à l’absurdité logique où, chacun de ces près de 200 États détenant le pouvoir suprême, la souveraineté de chacun annulerait celle de tous les autres. Il n’en est rien évidemment, toutes ces souverainetés coexistent simultanément, circonstance à laquelle la Charte des Nations Unies donne consécration dans la forme du principe de l’égalité souveraine des États (art. 2 § 1). « Égalité souveraine », voilà qui dit déjà l’essentiel : tous les États sont égaux parce qu’ils sont cela, États, et parce qu’ils sont États ils sont souverains ; réciproquement, s’ils sont souverains ils sont États et une entité non souveraine ne saurait être un État. Tout cela est bien connu. Mais dans ces conditions, impossible de réduire la souveraineté à n’être qu’un dénominateur commun, la puissance de l’État, qui connaîtrait deux faces dont l’une serait orientée vers l’organisation intérieure et l’autre vers les relations extérieures. C’est donc une erreur conceptuelle que d’envisager souverainetés interne et internationale comme étant les deux faces d’une même médaille, car ce qui fait défaut, c’est précisément la médaille unique. Pour le dire autrement, droit interne et droit international ne parlent tout simplement pas de la même chose lorsque, pourtant, ils emploient le même mot.

Mais ce dont parle le droit international ne peut se comprendre qu’en renonçant à la logique du droit interne et en se situant dans celle du droit international, où l’État n’est plus unique mais multiple, et où la souveraineté, sa caractéristique essentielle, l’est conséquemment aussi. On ne peut dès lors qu’évacuer toute définition positive qui repose sur une approche quantitative de puissance, et on doit au contraire situer la souveraineté de l’État par rapport à celle de tous les autres. Le sens à lui donner s’en inverse nécessairement : de positif dans l’ordre interne il ne peut ici plus qu’être négatif, de quantitatif dans l’ordre interne il ne peut ici plus qu’être qualitatif. « Pas une puissance, une liberté », tranchait un auteur, exprimant que la souveraineté au sens international n’est autre chose que la non-sujétion de l’État, ni évidemment à l’un de ses pairs, qui ne sont que ses égaux, ni encore à une organisation internationale[14]. Toute étrangère et même inadaptée est ici la vision bodinienne selon laquelle « la souveraineté est la puissance absoluë & perpetuelle d’une Republique[15] ». La non-sujétion résiste à toute mesure, résiste à toute tentative d’y associer un contenu de pouvoirs et d’attributs particuliers que l’État devrait détenir pour pouvoir se réclamer souverain, c’est-à-dire non soumis et, si on nous pardonne le mot peu élégant, non soumettable.

Rien n’empêche en revanche l’État d’apporter des restrictions à l’exercice de sa liberté, et c’est précisément ce qui résulte de toute obligation internationale, quelle qu’en soit la nature. La limitation n’affecte alors aucunement sa souveraineté en tant que telle, mais seulement l’étendue des compétences que l’État exerçait auparavant librement, compétences qui, sous l’effet de ses engagements, se voient désormais encadrées dans la manière dont il peut licitement les exercer, voire qu’il renonce à exercer. Mais l’alinéa 15 du Préambule de 1946 ne rend nullement compte de cette distinction cruciale entre souveraineté et exercice de pouvoirs souverains, créant au contraire une confusion sur l’essence de la souveraineté qui n’est sans doute pas étrangère à l’inquiétude largement infondée que suscitent nombre de traités qui, dit-on, compromettraient l’État souverain, en particulier les « méga-accords » économiques conclus récemment ou en cours de négociation. Or, du point de vue du droit international, nul risque pour la souveraineté du fait de la conclusion d’un traité, aujourd’hui pas plus qu’hier, dans un passé lointain où

On ne cite pas cet extrait par culte aveugle de la doctrine Wimbledon, tant il est évident que l’ordre et le droit international ont évolué et que la souveraineté telle qu’en avait connue la Cour jadis n’est plus celle du début du xxie siècle, et quelle que soit d’ailleurs son invocation incantatoire par les autorités étatiques[17]. Il reste cependant utile pour illustrer le sens spécifique que le droit international imprime au concept : la souveraineté du Wimbledon n’est pas et ne saurait être la souveraineté au sens interne.

Plus encore, la souveraineté internationale est même parfaitement indifférente à la souveraineté interne, et le droit international ne s’y intéresse tout bonnement pas. Le titulaire de la souveraineté internationale, c’est l’État, et c’est lui qui est lié par les obligations internationales tout comme c’est sa responsabilité qui sera engagée en cas de manquement. Mais la puissance de l’État, la répartition des compétences, le titulaire de la souveraineté nationale et ses modes d’exercice lui indiffèrent. Osons même cette provocation qui, du point de vue interne – et aux oreilles du Conseil constitutionnel assurément – paraîtra sans doute hérétique : l’ensemble du droit interne n’est que pur fait pour le droit international, qui ne le considère tout simplement pas en tant que droit[18]. Dans ces conditions, comment veut-on faire dépendre la souveraineté internationale de considérations de seul droit interne, quel que soit leur caractère fondamental dans l’ordre qu’elles organisent ?

 

B. Conséquence de la confusion : le « faisceau de compétences »

 

C’est pourtant ce qu’a toujours fait le Conseil constitutionnel, dont le raisonnement n’est commandé que par les textes de valeur constitutionnelle et qui sans doute n’est pas familier des aventures du Wimbledon. Or, elles font apparaître un élément crucial : la souveraineté internationale ne s’appréhende que de manière absolument formelle. Entre les lignes des propos de la Cour de 1923 apparaît nettement que l’objet de l’engagement que contracte l’État par voie conventionnelle est indifférent à sa souveraineté ; ce qui importe est sa capacité de contracter, expression par excellence de sa souveraineté d’après la Cour. Mais ce sont là des mots de 1923, et il faut aussitôt préciser que cette vision n’est plus soutenable aujourd’hui dans la forme absolue qu’elle prenait alors. La Cour y exacerbait la volonté de l’État à un degré qui n’est plus en adéquation avec la réalité du droit international contemporain, ne serait-ce que parce que l’État n’est depuis longtemps plus le « fabricant » exclusif de ce droit, encore moins son seul destinataire, et ne serait-ce aussi que parce qu’y existent des obligations qui s’imposent à lui sans qu’il ait eu à les accepter, ni même qu’il ait été mis en position de le faire, et auxquelles il lui est pourtant absolument interdit de déroger. En toute hypothèse, certains objets sont ainsi tout bonnement soustraits à la liberté contractuelle des États, qui malgré toute leur souveraineté ne sauraient conventionnellement en disposer. Si cet état des choses a des incidences sur la valeur ou, si on veut, l’efficacité de la souveraineté, sa conception formelle en revanche n’en est pas enrayée ; il ne saurait d’ailleurs en aller autrement dès lors que celle-ci n’est que le nom donné en droit à ce qui, dans l’ordre du fait, est l’indépendance.

Le Conseil constitutionnel pourtant ne saisit que très ponctuellement cette acception formelle (et lorsque c’est le cas, il semble le faire par accident, tant il y entremêle des questions de nature différente) et adopte au contraire une vision essentiellement matérielle, dans la droite ligne des Six Livres de la République dont la conception française plus largement est encore pétrie[19]. N’est-ce pas déjà la substance de la souveraineté qui était mise en avant en 1970 lorsque le Conseil considérait que la décision du Conseil des Communautés européennes par laquelle étaient substituées des ressources propres aux contributions des États membres ne soulevait guère de difficultés, « ni par sa nature, ni par son importance[20] » ? L’importance de la décision ne saurait désigner autre chose que l’objet sur lequel elle porte, et on y entrevoit déjà que ce qui détermine le Conseil est la « gravité » ressentie du domaine dans lequel la France pourrait voir sa liberté réduite. N’est-ce pas surtout, et de la manière la plus criante, ce que faisaient valoir les auteurs de la saisine en 1992 au sujet du traité sur l’Union européenne, en argumentant que « dans la mesure où l’ordre juridique constitutionnel français est construit autour de l’idée centrale de souveraineté nationale, la question qui se trouve posée au Conseil constitutionnel est celle de savoir jusqu’où peuvent aller des révisions de la Constitution entérinant des atteintes successives aux “conditions essentielles d’exercice de la souveraineté”[21] » ? Le Conseil toutefois n’y avait pas répondu, et il était prudent en effet qu’il ne s’y aventure pas, jugeant inopérante la question dans la mesure où elle ne lui demandait pas d’examiner si telle ou telle disposition était contraire ou non à la constitution – or, c’était là sa seule compétence, et l’inconfortable question sur la « vidange » de la souveraineté put être écartée[22].

Dès 1978 toutefois cette approche matérielle s’était précisée davantage, sous forme cette fois bien plus concrète, puisque le Conseil considérait que « le respect de la souveraineté des États membres est […] assuré par la liberté qui est reconnue à chacun d’eux de choisir tout système de change qu’il entend appliquer[23] ». Mise en exergue ici de ce qui, d’après lui, est essentiellement un attribut de l’État souverain, tout comme la délibération au sujet du traité de Maastricht mettra ensuite l’accent sur la monnaie comme étant « l’une des composantes où se mesure la souveraineté d’une nation[24] ». Les décisions relatives à la construction européenne en particulier, mais pas seulement, ont en effet considérablement élargi l’éventail de ces attributs de souveraineté : contrôle des frontières[25], opérations matérielles sur le territoire national[26], procédures judiciaires en matière civile et en matière pénale[27], lutte contre la traite des êtres humains[28], ou encore exercice de la compétence normative dans l’ordre interne[29]. Lorsque le Conseil n’y voyait pas d’atteinte à la souveraineté, c’était uniquement parce que les traités qui prévoyaient un transfert de compétences ou approfondissaient des compétences déjà transférées ménageaient des garde-fous pour les États, en leur permettant de se soustraire ponctuellement à leurs nouvelles obligations pour des motifs d’ordre public, en faisant par exemple dépendre le déroulement d’une opération sur leur territoire ou l’entraide judiciaire de l’acceptation d’une demande préalable, ou encore en prévoyant des mécanismes par lesquels se trouve garantie la participation de l’État dans la prise des décisions relatives à l’exercice de ces compétences. Incontestablement ces matières sont bien soustraites à la liberté exclusive des États, mais l’approche suivie par le Conseil constitutionnel met l’accent sur la circonstance qu’ils n’en conservent pas moins la maîtrise de la manière dont ces compétences pourront être exercées – et c’est bien alors, de nouveau, la puissance suprême de l’État qui caractérise sa souveraineté.

Mais c’est surtout dans les délibérations du Conseil constitutionnel que la persistance d’une vision toute matérielle de la souveraineté internationale apparaît le plus manifestement. Pour rappel, le rapporteur sur la saisine relative au protocole no 6 à la CEDH en particulier définissait la souveraineté (certes « nationale », mais ce n’est pas d’elle qu’il s’agissait) comme un « faisceau de compétences », qui malgré tout n’est « pas monolithique » mais peut évoluer avec le temps. La question cruciale devenait dès lors celle de savoir si l’engagement de la France ne retirerait pas « ce petit “chevron” de compétences du faisceau des compétences qui constitue la souveraineté », suscitant par là une mutation de sa nature[30]. Le biais initial est immédiatement apparent, et il se prolonge inévitablement par un biais dans l’examen mené. Comprise ainsi, en un sens matériel qui caractérise la souveraineté par certains attributs que l’État ne saurait aliéner, on comprend en effet la crainte qu’elle puisse être progressivement « vidée » sous l’effet des engagements internationaux de la France. Cette crainte, à vrai dire, ne se comprend que si on donne à la souveraineté ce sens-là. Et ce n’est aussi que sur cette toile de fond substantielle qu’on peut s’expliquer pourquoi tant de délibérations au sujet d’un engagement international ou de la loi qui en autorise la ratification ou approbation articulent le débat autour de ce qui serait une forme d’aliénation de la souveraineté. On y voit en effet se déployer des discussions autour de possibles « abandons de souveraineté[31] », de la « renonciation partielle[32] », ou encore de « transferts plus ou moins grands de souveraineté[33] ». L’expression tant décriée depuis 1976 du « transfert » figure même à plusieurs reprises explicitement dans la décision sur la convention de Schengen, certes parce que les auteurs de la saisine l’avaient eux-mêmes invoquée, mais rien n’empêchait le Conseil de récuser l’expression et de recadrer plus adéquatement la question à traiter[34]. Toutes ces expressions sont parfaitement cohérentes avec la logique de l’alinéa 15 du Préambule de 1946 et impriment improprement une définition interne sur une notion qui s’échappe du seul ordre interne. Aucune d’elles cependant ne fait sens du point de vue international, et n’est même de la moindre utilité ou pertinence pour répondre à la question de savoir si la ratification de tel ou tel traité pourrait compromettre la souveraineté de la France.

Si on fait état de ces formules employées au cours des délibérations, ce n’est pas pour pointer malignement ce qu’il y a d’impropre dans le raisonnement du Conseil constitutionnel. Il s’agit bien plus d’attirer l’attention sur ce qu’elles révèlent, en amont même de tout raisonnement. Les mots ne sont jamais neutres ou anodins, même ceux prononcés dans un cadre de liberté protégé par l’assurance du secret. Ils charrient toujours des présupposés intellectuels, eux-mêmes conditionnés par une culture environnante, et ils révèlent dès lors toujours une forme de disposition d’esprit à l’égard de l’objet qu’ils désignent, décrivent, commentent ou critiquent. Ce n’est pas une anomalie, au contraire, mais encore faut-il avoir conscience de ces présupposés et conditionnement, faute de quoi les choix opérés paraissent s’imposer comme une évidence logique là où, en réalité, rien n’est moins évident, et sont dès lors insusceptibles d’être assumés, motivés et défendus comme tels, avec la responsabilité qui pourtant pèse sur toute autorité décisionnelle. Or, c’est cette conscience qui semble faire défaut ici. Le Conseil ne connaît de souveraineté que celle que lui présente la constitution, et qui est principalement nationale. Mais la constitution ne narre qu’une vérité légale, tandis que le droit international raconte la sienne, sous la même appellation mais extérieure à l’habitat naturel du Conseil.

À cette confusion initiale des souverainetés s’en ajoute une autre, peut-être plus grave encore en ce qu’elle est susceptible de fausser davantage le discours officiel du Conseil tel que l’expriment les décisions rendues. C’est la compréhension de ce qu’est la « souveraineté nationale » qui est visée cette fois. Cette souveraineté-là est précisée à l’article 3, dont on ne saurait donc faire abstraction. Pourtant, telle que l’aborde le Conseil en matière de traités, on y retrouve imbriqués des éléments qui n’y ont que faire. À quel titre par exemple la souveraineté nationale, dont est titulaire le peuple, se trouve-t-elle mêlée à des considérations liées aux pouvoirs dont peut jouir le président de la République en vertu de l’article 16 ? À quel titre encore s’y trouve incorporée la conduite de la politique étrangère ? On renvoie ici à la délibération d’avril 1992 sur le traité de Maastricht au cours de laquelle, lorsqu’était examiné le volet PESC, était soutenu que « [l]a conduite de la diplomatie est indéniablement un des éléments essentiels de la souveraineté[35] ». Les relations extérieures ayant toujours été une compétence exclusive de l’exécutif, de toute évidence la difficulté ne pouvait s’articuler autour de la souveraineté nationale. Un peu plus loin, on apprend pourtant que le Conseil était invité par le rapporteur à conclure que la disposition examinée était « une atteinte à l’un des points essentiels de la souveraineté nationale : la conduite de sa politique étrangère[36] ». Comment explique-t-on ce curieux glissement parasite, si ce n’est par un entremêlement conceptuel de deux souverainetés étrangères l’une à l’autre, aggravé par l’emploi d’un adjectif inopportun, et ici même erroné ? On le voit, l’indistinction des notions commande l’ensemble des travaux du Conseil, à quoi s’ajoute une forme de dialogue de sourds lorsque, au cours d’une même séance, on voit ses membres se répondre, mais sans pour autant parler de la même chose ni l’appréhender de la même manière. Les uns se préoccupent ainsi de ce qui serait ou ne serait pas un « attribut de la souveraineté » et de la question de savoir si on peut en « retirer » ou « faire sortir » le domaine concerné[37], approche matérielle ; tandis qu’un autre tient que la souveraineté reste intacte dès lors que l’État conserve la maîtrise de son engagement, vision plus formelle[38].

La conséquence de la conséquence, on y vient maintenant, est que la souveraineté internationale abordée exclusivement à travers le prisme du droit interne et de la logique qui le commande ramène, de manière circulaire, le Conseil à son point de départ, la souveraineté nationale, devenue malgré elle le garde-fou contre l’atteinte à la souveraineté internationale.

 

II. l’expérimentation chimique avec le « point critique » : « est-on dans l’“essentiel” ? »

 

De cette confusion initiale des sentiments de souveraineté a en effet résulté dès 1970 une expression devenue désormais incantatoire, celle des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Elle bat la mesure des relations conventionnelles que noue la France, puisqu’aucun traité qui y porte atteinte ne peut être ratifié ou approuvé en l’état – en l’état non pas du traité, mais de la constitution. Elle domine même la jurisprudence au point de jouir d’un curieux statut à part. Le Conseil a en effet pris l’habitude, dans l’exposé des normes de référence pour l’examen d’un traité ou d’une loi d’autorisation de ratification ou d’approbation (où se trouvent au demeurant énumérés pêle-mêle des éléments disparates sans rapport immédiatement apparent entre eux), d’énoncer, sous une forme ou une autre, qu’« au cas où des engagements internationaux […] contiennent une clause contraire à la Constitution ou portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, l’autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle[39] ». L’atteinte aux « conditions essentielles d’exercice… » serait-elle donc autre chose que « contraire à la Constitution » ? Et concrètement alors, une violation des principes de l’article 3 se qualifierait-elle d’atteinte aux « conditions essentielles d’exercice… », ou de non-conformité à la constitution ? De deux choses l’une, et l’existence même de l’alternative confirme la confusion déjà diagnostiquée : ou bien c’est vraiment la souveraineté nationale que vise le Conseil avec cette expression, et alors on ne peut que s’étonner de la voir ainsi isolée, comme si le fait de la compromettre n’était pas en lui-même constitutif d’une non-conformité à la constitution, mais autre chose (mais quoi ? et alors à quel titre censurer l’atteinte, dès lors que le Conseil est censé n’évoluer que dans le cadre de ses compétences d’attribution qui ici sont claires) ; ou alors ce n’est pas vraiment, ou pas seulement, de souveraineté nationale qu’il s’agit, ce qui expliquerait le découplage du motif plus général de la non-conformité à la constitution – mais pas pour autant le maintien de l’adjectif « nationale », qu’il y aurait dans ces conditions tout lieu de supprimer.

Mais quand bien même l’expression ne serait pas satisfaisante, ni même adaptée à la réalité de l’examen et de ses enjeux, elle est enracinée profondément dans le paysage constitutionnel, si profondément qu’on en oublierait presque de s’interroger sur la juxtaposition des mots. Conditions–essentielles–exercice–souveraineté nationale. Si on prend les mots au sérieux, et a priori on le doit, ils énoncent que la souveraineté nationale ne peut être exercée en-deçà de certaines modalités qui en garantissent l’expression, et que c’est donc à la préservation de ce noyau dur de modalités qu’il faut veiller. Si on prend les mots au sérieux, c’est encore de la souveraineté nationale au sens de l’article 3 de la Constitution qu’il s’agit. Après tout, les textes de valeur constitutionnelle n’en connaissent pas d’autre, et prennent en revanche le soin de préciser celle-là ; rien n’autorise donc au premier abord de s’écarter du sens que donne l’article 3 à cette souveraineté-là. Et c’est d’ailleurs bien elle, entendue dans son sens le plus immédiatement apparent, qui était au cœur de la décision de 1976, la même qui consacrait cette distinction peu heureuse entre limitations et transferts de souveraineté. L’article 3, soulignait le Conseil constitutionnel, précise une souveraineté qui « ne peut être que nationale » et à l’exercice de laquelle seuls participent « les représentants du peuple français élus dans le cadre des institutions de la République » ; l’Assemblée n’appartenant « pas à l’ordre institutionnel de la République », aucune atteinte n’y était portée ici[40]. Nulle part toutefois, et c’est remarquable, la décision ne se référait aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », c’est bien plus directement le « respect de la souveraineté nationale » qui est examiné[41]. La même chose vaut pour la décision de 1978 relative au FMI, dans laquelle le Conseil concluait que la loi examinée « n’est [pas] contraire […] au principe de la souveraineté nationale[42] », sans qu’il y soit question de ses « conditions essentielles d’exercice ». Ce n’est qu’en 1985 que l’expression de 1970 ressurgit, pour ne plus quitter la jurisprudence du Conseil depuis, au point d’être devenue elle-même « jurisprudence ». Jurisprudence, soit, si on juge d’après sa seule constance, mais tout de même extrêmement élastique et partant malléable, tout adossée qu’elle est à une conception décalée qui ne saisit pas la spécificité de la souveraineté internationale. Mais c’est bien à partir d’elle que le Conseil tente de préserver ce qui serait la substance de la souveraineté, au moyen de certains critères qui scandent son examen et semblent ainsi révéler la composition de l’« essence » (A). Mais jurisprudence si élastique et malléable, aussi, qu’on serait bien en peine de systématiser à partir d’elle une véritable théorie. L’exercice, toutefois, a perdu son attrait intellectuel aujourd’hui, dès lors qu’on peut désormais établir que les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » doivent leur éminence à un accident de parcours jurisprudentiel (B).

 

A. La composition de l’essence

 

Revenons une fois de plus à la décision de 1985 sur le protocole no 6 à la CEDH. Au cours de la délibération, le rapporteur avait expliqué l’enjeu au moyen d’une analogie avec une expérimentation chimique pratiquée à l’école :

L’analogie le conduisait à formuler la question cruciale de la manière suivante : « la ratification du Protocole fait-elle atteindre un point critique en matière de souveraineté[43] ? » La souveraineté dans une éprouvette, un traité « corps étranger », et une mise en contact des deux qui, à un moment charnière d’une intensité particulière, changerait la couleur de la souveraineté, et conséquemment sa nature, et conséquemment l’oblitérerait ? L’analogie a en tout cas cela de séduisant qu’elle est immédiatement saisissable. La question du point critique qui en a été dérivée implique aussi qu’il soit localisable, peut-être même visible, en tout cas perceptible – et c’est conforme à la conception matérielle de la souveraineté qu’a toujours exprimée le Conseil constitutionnel. Dans la droite ligne de cette interrogation survient une autre, qui n’est qu’une variation de la première. Au cours des trois jours de délibérations qu’aura exigés l’examen du traité de Maastricht, l’un des membres fit en effet cette observation suivie d’une question, qui semblent toutes deux exprimer très exactement l’approche du Conseil : « nous sommes à la limite haute du pouvoir prétorien de notre juridiction. Qu’est-ce qui appartient à l’essentiel de la souveraineté[44] ? » Personne n’entreprit de répondre, et la réserve se comprend. Mais c’est pourtant bien cette question qui sous-tend tout examen d’un traité par le Conseil. En n’y répondant pas davantage, son président en soulèvera peu après une autre, à la résonance non moins grave : « est-on dans “l’essentiel”[45] ? »

Mais avant de chercher à savoir si on y est, dans l’essentiel, a-t-on déterminé ce qu’il est ? Saurait-on donc même le reconnaître si on y était, autrement que par le « sentiment » ? C’était après tout le sens de la première question, restée en suspens, tandis que la seconde se situe déjà en aval. Cette reconnaissance, ou plutôt identification progressive, s’est faite à tâtons, de manière casuistique au fil des saisines, et il semble établi de longue date que trois critères guident le Conseil lors de l’examen d’un traité : son objet, autrement dit les domaines de compétences concernés, les modes de prise de décision des organes qu’il institue et la réversibilité ou au contraire l’irréversibilité de l’engagement contracté. Les trois relèvent de registres distincts, et à vrai dire même entièrement détachés les uns des autres, tout comme ils soulèvent des questions d’ordre différent et sans lien entre elles. Ce n’est que par artifice que le lien est tissé, ces trois critères (à vrai dire plutôt des indices) étant tous pareillement brassés à travers un unique outil d’analyse, cette ligne rouge que constituent les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Trois brèves observations suffisent s’agissant du critère substantiel, puisqu’il se confond avec la conception matérielle de la souveraineté déjà exposée plus haut. D’abord, les divers domaines particuliers identifiés dans certaines décisions ne permettent pas d’inférer une définition globale de ce que serait cette « essence » apparemment cruciale, le faisceau de compétences inaliénables. Ils sont au contraire voilés de formules générales et abstraites, qui ont cela de confortable qu’elles ne lient pas désagréablement les mains du Conseil, mais lui laissent plutôt toute latitude pour y intégrer des domaines additionnels lors de saisines ultérieures. Ainsi par exemple des « compétences propres dans un domaine où sont en cause les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale[46] », de « l’exercice par l’État de compétences qui relèvent des conditions essentielles de sa souveraineté[47] », des « transferts de compétence […] [qui] revêtent une ampleur et interviennent selon des modalités telles que puissent être affectées les conditions essentielles de la souveraineté nationale[48] », du traité qui « dans une matière inhérente à l’exercice de la souveraineté nationale […] modifie les règles de décision applicables[49] », et surtout, les formules s’affermissent ici, « des compétences inhérentes à l’exercice de la souveraineté nationale[50] » et du « domaine inhérent à la souveraineté nationale[51] ». Mais oublions ici la souveraineté internationale, n’est-ce pas bien plus un noyau dur de la puissance de l’État – souveraineté au sens interne – qu’on circonscrit ainsi ? La deuxième observation en découle : toutes ces formules font apparaître que ce à quoi le Conseil est véritablement sensible n’est pas le seul objet du traité ; c’est toujours son objet plus un fragment de technique, c’est-à-dire la manière dont la sphère d’action de l’État serait réduite ou au contraire resterait intacte. Cet enjeu apparaît de manière particulièrement nette dans la décision sur le CETA, lorsque le Conseil cherchait à déterminer si « la capacité à édicter des normes de droit interne n’est pas limitée dans une mesure telle qu’il en résulterait une atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale[52] ». Il reste que, et c’est la troisième observation, en usant de ces formules abstraites qui ne se concrétisent que cas après cas, le Conseil n’a jamais soutenu qu’il existerait des matières qui, par nature, seraient « indisponibles » au droit international, des domaines dans lesquels l’État ne serait pas autorisé à limiter conventionnellement l’exercice de ses compétences. En 1992 pourtant, les auteurs de la deuxième saisine lui avaient tendu la perche en ce sens, en posant cette question déjà signalée : « jusqu’où peuvent aller des révisions de la Constitution entérinant des atteintes successives aux “conditions essentielles d’exercice de la compétence nationale”[53] » ? La question avait été écartée, au motif du caractère inopérant de l’argumentation, et on n’en sait donc pas plus sur ce que serait l’« essence » ; au mieux peut-on identifier des matières jugées particulièrement sensibles et qui seraient ainsi une composante de celle-ci. Mais l’essence de quoi, d’abord ? Souveraineté internationale ou souveraineté interne, et plus particulièrement nationale ? Le mouvement de balancier entre l’une et l’autre reste en effet permanent, et la première n’est jamais effleurée qu’au moyen de la seconde.

Les questions de procédure relatives aux modes de prise de décision, quant à elles, relèvent cette fois-ci bien plus nettement de ce que le Conseil constitutionnel paraît ressentir comme un enjeu de souveraineté internationale. Elles en révèlent toutefois une conception encore toute jellinekienne, où la question cruciale, d’après la formule si chère la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, est celle de savoir si les États restent les « maîtres des traités[54] ». Le Conseil constitutionnel n’a jamais employé cette expression, il est bien moins prolixe que la Cour allemande et le style français de motivation n’y fait de toute façon aucune place. Mais il aurait pu, car comme l’attestent les comptes rendus des séances, la même pensée y commande le raisonnement suivi. Ainsi par exemple, en 1976, l’un des membres faisait observer que l’élection de l’Assemblée des Communautés au suffrage universel direct ne représentait aucune difficulté dans la mesure où l’Assemblée tire ses pouvoirs du traité de Rome, qui est lui-même soustrait à sa volonté : ainsi, « les États membres restent les maîtres des révisions éventuelles[55] ». Tout autre est la situation où le mode de prise de décision substitue à l’unanimité une majorité qualifiée ou la codécision, ou permet cette substitution par une décision ultérieure, lorsque la France sera déjà liée. Le Conseil y est très attentif, de Schengen à Lisbonne quasiment toutes les décisions relatives à la construction européenne l’attestent, mais on peut ici aussi faire trois remarques. D’abord, ce qui paraît préoccuper le Conseil au moins autant que les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, ce sont les conditions essentielles d’exercice de ses propres compétences. En témoigne la décision sur le traité d’Amsterdam, où il soulignait qu’une telle modification du mode de prise de décision « ne nécessitera, le moment venu, aucun acte de ratification ou d’approbation nationale, et ne pourra ainsi pas faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité[56] ». Le « ainsi » est révélateur de l’enchaînement logique, et c’est bien sur cette base qu’il concluait que se trouveraient affectées les « conditions essentielles d’exercice[57]… » À quel titre la possibilité d’un contrôle par le Conseil serait constitutive d’une condition essentielle d’exercice de la souveraineté nationale reste un mystère, et la formule a d’ailleurs disparu dans les décisions suivantes[58]. Au passage – deuxième remarque –, on y aperçoit également une dose de méfiance à l’égard du concept même de droit dérivé des organisations internationales, de la manière dont il est produit et du rôle réel qu’y jouent les États. La décision la plus révélatrice à cet égard est celle relatives aux Comores, ou plutôt la délibération au cours de laquelle sa rédaction fut mise au point. La loi soumise à l’examen du Conseil ne soulevait en tant que telle aucune question de souveraineté internationale qui, quoi qu’il puisse arriver, resterait intacte, et le seul enjeu était le territoire sur lequel s’exercerait à l’avenir l’imperium de la France. Mais souveraineté internationale tout de même, du moins ressentie ainsi par le Conseil, dans la mesure où les Nations Unies avaient dès à présent admis le nouvel État comorien comme membre de l’Organisation. Le Conseil l’éprouvait manifestement comme une incursion insoutenable dans la souveraineté française, quand bien même le gouvernement ne s’était qu’abstenu au cours du vote alors qu’il aurait pu voter contre la décision. Mais qu’importe, le sentiment n’en restait pas moins que « cette instance s’est permis de définir ce qu’est le territoire national, sans se soucier de ce qu’en pensait le gouvernement français et sans tenir compte de notre constitution[59] ». Une partie considérable de la délibération portait ainsi sur l’opportunité de répondre aux Nations Unies en lui rappelant l’article 2 § 7 de sa Charte, en vertu duquel « aucune disposition de la présente Charte n’autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d’un État ». L’agacement ne retomba qu’après qu’un membre eut observé que la prudence était de rigueur, dans la mesure où citer l’article 2 § 7 aurait pour effet de… donner valeur constitutionnelle à la Charte, et on convint de ne pas entrer « dans le piège tendu[60] ». L’attitude à l’égard du droit dérivé a par la suite considérablement changé, et on ne peut certainement pas reprocher au Conseil une hostilité de principe à l’égard de la construction européenne, ni du droit international en général. Il reste tout de même un paradoxe, et c’est la dernière observation. Comment en effet veut-on remédier à l’atteinte à la souveraineté que constituerait un mode de prise de décision neutralisant la volonté de l’État ? Le Conseil n’est pas en mesure d’empêcher la ratification ou l’approbation d’un traité, sa compétence s’éteint une fois qu’il a constaté qu’il comporte des dispositions contraires à la constitution. S’ouvre alors la voie qu’énonce l’article 54 lui-même : l’exécutif ne pourra engager l’État qu’après que la constitution aura été révisée – ou alors il devra plus radicalement renoncer au traité. Mais même en admettant que ces modes de prise de décision ou les pouvoirs conférés à certains organes puissent compromettre véritablement la souveraineté de l’État, comment peut-on prétendre en venir alors à bout par une révision de la constitution[61] ?

Le dernier critère, celui du caractère réversible ou non de l’engagement, est le plus immédiatement parlant – l’État est-il obligé pour l’éternité ou peut-il se libérer ? –, mais c’est aussi le plus mystérieux. Le Conseil a d’ailleurs fait deux volte-face, révélant par là déjà que l’argument n’a rien d’évident. En 1985, il soulignait en effet que le protocole no 6 à la CEDH pouvait être dénoncé et, bien que l’observation soit insérée dans le considérant dit descriptif, on ne voit pas comment l’argument serait logiquement détachable de ceux ayant motivé la décision de conformité à la constitution[62]. Six ans plus tard, il tenait toutefois que « l’absence de référence à une clause de retrait ne saurait constituer en elle-même un abandon de souveraineté[63] ». En 2005 en revanche, formule radicale, il considérait désormais que « porte atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale l’adhésion irrévocable à un engagement international touchant à un domaine inhérent à celle-ci[64] », et c’est aussi une variante qu’on lit dans la décision sur le CETA[65]. Mais la formule dans son ensemble est déjà curieuse, en ce qu’elle rend interdépendants l’objet du traité et la possibilité de s’en libérer. Or, ce lien résiste alors à toute logique, en tout cas à celle voulue sans doute par le Conseil et si on accorde du crédit à sa jurisprudence par ailleurs : ou bien le traité ne porte pas sur un domaine inhérent à la souveraineté nationale, et alors il est indifférent qu’il soit révocable ou non puisque les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ne sont de toute façon pas compromises. Ou bien au contraire le traité porte bien sur un tel « domaine inhérent » à cette souveraineté, et alors… il est tout aussi indifférent qu’il soit révocable ou non, l’atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale étant déjà constituée par la seule incursion dans un tel « domaine inhérent » ; tout au plus l’absence de clause de dénonciation serait alors une circonstance aggravante, mais elle est inopérante en tant que telle. En somme, il faut choisir son motif d’inconstitutionnalité, tous ne peuvent pas se cumuler et encore moins se combiner. Lier entre eux ces deux-là, en tout cas, compte tenu de la conception matérielle de la souveraineté qu’a le Conseil et de sa jurisprudence établie en termes de « domaine inhérent », conduit ni plus ni moins à neutraliser l’argument de la révocabilité, qui devient superflu. C’est déjà dire son extrême fragilité.

Et fragile il l’est en effet, d’autant plus qu’il est entièrement braqué sur l’existence ou non d’une clause de retrait ou de dénonciation. Mais si l’inquiétude est seulement que l’État ait des échappatoires lui permettant de regagner sa liberté, alors c’est ignorer que le droit des traités aménage d’autres techniques – exception d’inexécution, rebus sic stantibus ou encore impossibilité d’exécuter – que l’État peut invoquer pour obtenir la suspension de l’application d’un traité, ou plus radicalement son extinction, ou pour s’en retirer. Certes, il n’en maîtrise pas l’efficacité par sa seule volonté, mais elles existent. Mais la vérité est peut-être là, dans le fait que ce qui dérange est que l’État ne puisse pas se désengager de sa seule volonté. On n’explique pas autrement l’importance accordée spécifiquement aux clauses de retrait ou de dénonciation. Mais en poursuivant alors cette logique jusqu’à son terme, on aboutit à une bien désagréable conclusion. Car si la souveraineté n’est intacte que si l’État peut se libérer et s’il maîtrise seul le moment et les conditions dans lesquelles il peut le faire, n’en (re)vient-on pas alors, en définitive, à caractériser la souveraineté par l’absence d’engagements véritables, ou par des « engagements » au mieux de type potestatif ? C’est inévitable, et on entend alors déjà l’écho des paroles de Léon Duguit, vieilles d’il y a presque un siècle et fortes de l’autolimitation et autodétermination qu’il empruntait en partie à Jellinek, que même Duguit qualifiait de « brutale[s]?[66] » :

Un siècle plus tard, et au détour de la question de l’irréversibilité d’un traité, on gravite réellement encore autour de ces raisonnements-là ? N’y revenons pas, l’ère est révolue où Duguit déclarait de ce problème « qu’il n’y en a pas de plus grave et de plus angoissant[68] ». Mais si l’angoisse s’est dissoute désormais, en tout cas dans l’univers des internationalistes, il reste que c’est bien encore cette vision-là de la souveraineté qui sous-tend les raisonnements du Conseil constitutionnel. Mais en quelque sorte à rebours : jadis on tenait qu’un État obligé ne saurait être souverain, la souveraineté étant incompatible avec sa soumission à des obligations ; aujourd’hui on admet volontiers qu’il en ait, mais à la condition seulement de pouvoir s’en libérer à sa guise, faute de quoi est porté atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. On pensait pourtant avoir établi depuis longtemps le fondement du droit international, mais en scrutant de près les motifs du Conseil constitutionnel on le retrouve en ruines… Or, comme l’avait justement demandé le président du Conseil au cours de la délibération en 1991 sur la convention de Schengen : « Quelle est la liaison entre l’absence de clause de dénonciation et la souveraineté[69] ? » Aucune.

Mais admettons. Admettons qu’en effet un engagement irréversible porte atteinte à ces « conditions essentielles d’exercice… » On bute alors au surplus sur le caractère fondamentalement inadapté de cette expression, car que vient faire ici la souveraineté nationale ? La Constitution n’attribue ni au peuple ni au parlement la moindre compétence en matière de dénonciation, qui n’a jamais été autre chose qu’une prérogative exclusive de l’exécutif. Il y aurait d’ailleurs lieu de s’interroger sur cette exclusivité, du moins pour ceux des traités qui, conformément à l’article 53, n’ont pu être ratifiés ou approuvés par l’exécutif qu’en vertu d’une autorisation parlementaire. Le parallélisme des compétences (et le bon sens, puisqu’il s’agit après tout apparemment de domaines suffisamment sensibles pour qu’il ait paru opportun au constituant de ne pas laisser les mains libres à l’exécutif) exigerait que ces traités-là ne puissent être dénoncés que par les mêmes organes : au parlement alors d’autoriser la dénonciation, et à l’exécutif de l’opérer. C’est toutefois bien en tant que compétence exclusive de l’exécutif que la dénonciation et le retrait sont compris et pratiqués, et le parlement semble n’avoir jamais revendiqué d’y être associé. Mais alors il faut être cohérent, et on ne peut soutenir que la souveraineté nationale pourrait voir ses conditions essentielles d’exercice compromises par l’indisponibilité d’une clause conventionnelle qui, si elle existait, serait à la discrétion et à l’usage des seuls organes exécutifs.

En définitive, dans le maniement de chacun des critères mobilisés par le Conseil constitutionnel pour identifier l’essence de la souveraineté, les deux dimensions de celle-ci se trouvent constamment emmêlées et confondues, d’une manière logiquement intenable, et en toute hypothèse intraitable par le seul outil des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». « Il faut établir, en fait, une théorie des conditions essentielles de la souveraineté[70] », observait un membre du Conseil au cours de la délibération sur la convention de Schengen, aveu s’il en est de ce qu’une véritable théorie faisait encore défaut. Et près de trente ans plus tard on est tout autant en mal de la fournir, car l’outil, tout malléable qu’il soit, résiste. Au cours de la délibération d’avril 1992 sur le traité de Maastricht, un autre membre en vint même à s’enquérir auprès de ses collègues si « les “conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale”, c’est notre jurisprudence actuelle[71] ? » C’était le cas, lui dit-on charitablement – mais rétrospectivement la question apparaît malgré tout presque opportune : cette « jurisprudence actuelle », en effet, on y vient maintenant, aurait aussi bien pu ne pas être.

 

B. Une « théorie des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté » ?

 

N’importe quel lecteur familier des décisions du Conseil constitutionnel se dira à ce stade qu’après un développement entier consacré à la composition de l’« essence », on a pourtant omis le plus important : le contenu fondamental des « conditions essentielles d’exercice… » tel qu’il résulte de la décision de 1985. En seulement trois considérants archi sibyllins, le Conseil y avait répondu à la question que lui avait posée le président de la République, à savoir celle de déterminer si le protocole no 6 à la CEDH portant abolition de la peine de mort « comporte une clause contraire à la Constitution[72] ». Après un considérant dit descriptif, faisant état de ce que l’interdiction de la peine de mort conformément au protocole n’était pas un absolu puisque celle-ci pouvait être réintroduite « pour des actes commis en temps de guerre ou de danger imminent de guerre », et faisant état aussi de la possibilité pour la France de se libérer de ses obligations par la dénonciation, arrivait alors le cœur de la « motivation ». Le Conseil soutenait que « cet engagement n’est pas incompatible avec le devoir pour l’État d’assurer le respect des institutions de la République, la continuité de la vie de la nation et la garantie des droits et libertés des citoyens[73] ». Il en résultait (« dès lors ») que le protocole no 6 « ne porte pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale et qu’il ne contient aucune clause contraire à la Constitution[74] ». Là est reproduite quasiment l’intégralité de la décision, d’une brièveté remarquable. Et là est reproduit également ce qui est encore actuellement le « contenu » des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », tenu pour jurisprudence établie. Mais on l’avait omis jusqu’à présent. Il faut en effet contribuer à dissoudre maintenant un mythe entretenu depuis 1985 au sujet de cette jurisprudence dite établie, mythe entretenu en toute bonne foi, mais qui n’en a pas moins fait de ces « conditions essentielles d’exercice… » ce qu’elles n’étaient jamais destinées à être.

Et pour cause, car elles n’ont rien d’évident, ni de naturel, ni d’intrinsèquement logique. Même le Conseil constitutionnel ne tenait apparemment pas cette jurisprudence pour indéboulonnable, puisque dans les deux grandes délibérations du début des années 1990 sur des traités européens, Schengen en 1991 et Maastricht en 1992, il éprouvait encore le besoin de s’en justifier. Dans la seconde, le rapporteur exposait successivement les deux jurisprudences, celle de 1976 d’abord, qui établissait la distinction entre les limitations de souveraineté (autorisées) et ses transferts (interdits) ; puis celle de 1985 : « Au contraire, la décision du Conseil constitutionnel du 22 mai 1985 fait référence aux éléments essentiels de la souveraineté nationale, c’est-à-dire qu’elle retient un critère matériel : celui du domaine d’exercice de la souveraineté nationale[75] ». Il rendait ensuite la teneur du considérant de 1985, puis concluait tout en concédant l’hésitation : « Après m’être interrogé, il me semble que, pour ce qui concerne le traité de Maastricht, c’est cette approche, qui est la plus récente, qui doit inspirer le Conseil constitutionnel », observant au passage que se référer à la jurisprudence de 1976 aurait pour effet de paralyser quasiment l’ensemble du traité sur l’Union, tandis que l’approche de 1985 laissait davantage de souplesse[76]. On y voit en tout cas dès ce stade que, en 1992 encore, la décision de 1985 ne s’imposait pas d’elle-même : dans l’esprit du Conseil, elle ne s’était pas substituée avec évidence à la distinction de 1976.

Un an auparavant, au sujet de la convention de Schengen, l’hésitation apparaissait de manière plus spectaculaire encore. La même question s’y était posée – formule de 1976 ou de 1985 ? – et bien que la première fût radicalement rejetée par les membres du Conseil, le président la qualifiant même d’« antieuropéenne[77] », il reste que c’était encore matière à discussion[78]. Citons d’ailleurs intégralement la rédaction de ce que le rapporteur, dans son projet de décision, avait proposé sous la rubrique des « principes applicables », qui fut supprimée, mais permet de prendre la mesure de ce à quoi nous avons échappé :

Si on peut louer la précision de la première phrase, qui a le mérite de ne pas faire de l’atteinte aux « conditions essentielles d’exercice… » autre chose qu’une non-conformité à la constitution, il reste que la juxtaposition d’éléments disparates tirés de diverses décisions est ici flagrante, au point que certains se contredisent entre eux : conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, puis leur supposé contenu d’après la décision de 1985, et enfin la distinction de 1976 entre limitations et transferts de souveraineté – et comment exactement imaginait-on que se serait s’articulé tout cela, lorsqu’un traité y aurait été confronté ?

À ce stade toutefois, ces hésitations qu’on apprend aujourd’hui grâce aux comptes rendus, alors que rien dans les décisions finales n’en fait évidemment état, font seulement apparaître que la jurisprudence de 1985, ces « éléments essentiels de la souveraineté nationale », n’est pas l’évidence qu’on a voulu y voir par la suite. Mais à elles seules elles ne fondent pas encore le mythe des « conditions essentielles d’exercice… » ; c’est même le contraire, et on devrait plutôt saluer l’effort du Conseil, qui paraît prendre au sérieux ses décisions antérieures et en pèse les mérites respectifs afin de déterminer laquelle il y a lieu de suivre et d’ériger ainsi en « jurisprudence ». Et pourtant, mythe il y a bien, mais il est né de manière plus étonnante encore. C’est en effet à la genèse de cette « jurisprudence » incertaine qu’il faut s’intéresser, en croisant et confrontant les délibérations au sujet de différents traités examinés ; ce n’est qu’ainsi qu’on peut alors reconstruire l’évolution de ce qui, par la suite, est devenu une véritable doctrine des « conditions essentielles d’exercice… ». L’examen de cette genèse permet aujourd’hui d’affirmer que le mythe auquel elle a subséquemment donné naissance n’est que le produit d’un concours de circonstances. En voici la chronologie.

D’abord, dès 1985, le célèbre considérant 2 a aussitôt été interprété par les commentateurs comme rendant compte du « contenu » des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Celui-ci serait donc constitué de trois éléments, qui seraient autant de devoirs pour l’État : assurer le respect des institutions, assurer la continuité de la vie de la nation, et garantir les droits et libertés des citoyens[80]. L’enchaînement des considérants y invitait en effet, puisque le Conseil constitutionnel avait considéré que, « dès lors », le protocole no 6 ne portait aucune atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Mais la vérité dont témoigne aujourd’hui le compte rendu de la délibération est tout autre. La plus grande partie de la séance tourne en effet autour de la question de savoir – et rappelons que c’est le président de la République qui avait saisi le Conseil – si la ratification du protocole no 6 ferait obstacle au rétablissement de la peine de mort… en période d’application de l’article 16. Ce sont les pouvoirs exceptionnels du président de la République qui étaient au cœur de cette décision, rien d’autre[81], et il suffit en effet de relire l’article 16 pour apercevoir combien les éléments du considérant 2 de 1985 en sont le reflet. Mais tout le monde sait que cette disposition d’exception est le terrain miné par excellence de la Constitution, et les membres du Conseil étaient particulièrement conscients de la sensibilité de la question qui leur était soumise, à laquelle il fallait bien répondre, mais répondre sans pour autant imprimer à l’article 16 un sens et une portée que sa rédaction large laisse précisément indéterminés. On les voit ainsi s’interroger sur la tournure de la réponse à privilégier – peut-on répondre « c’est blanc ou c’est noir[82] » ? Vaut-il mieux écrire « compatible » ou « pas incompatible[83] » ? –, et insister en tout cas sur la nécessité « de ne rien écrire qui puisse être dangereux[84] ». Cette préoccupation conduit même un membre – et comment ne pas s’en étonner profondément ? – à suggérer de « ne pas motiver du tout [l]a décision[85] », tandis qu’un autre demande s’il est indispensable que la décision soit rendue publique[86]. Quoi qu’il en soit, on convient que « moins il y a de mots dans la décision, mieux cela vaut[87] ». Et les mots sont peu nombreux en effet. Toutes ces considérations combinées conduisent le Conseil à ne pas mentionner explicitement l’article 16 dans le considérant 2, et de n’y faire figurer que le devoir pour l’État d’assurer le respect des institutions, la continuité de la vie de la nation ainsi que la garantie des droits et liberté des citoyens. Après tout, convenait-on, « personne ne s’y trompera et […] chacun y verra que ce considérant ne vise que l’article 16[88] ». Mais tout le monde s’y est trompé, et tout le monde y a vu tout sauf l’article 16, à commencer par la substance des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Et pourtant, apprend-on, cette expression de « conditions essentielles d’exercice… », on avait même discuté son opportunité, on s’était même demandé si elle avait lieu d’apparaître dans la décision. Le rapporteur avait conclu que « sans pouvoir le démontrer autrement – quel étonnant aveu – […] la ratification du protocole no 6 n’attenterait pas à la souveraineté nationale[89] » ; et puisqu’on ne pouvait pas le démontrer autrement, pourquoi ne pas « reprendre une formule déjà utilisée et relative aux “conditions essentielles de la souveraineté nationale”[90] » ? C’était bien peu de conviction et de ferveur au soutien de ce qui est aujourd’hui une jurisprudence d’apparence indétrônable. Et, en effet, passer de l’article 16 à la souveraineté nationale n’a rien d’évident, même en construisant artificiellement ce qui paraît être une transition ou un lien logique (« dès lors », cons. 3). C’est ainsi que les membres du Conseil se demandaient à juste titre s’il ne suffisait pas de conclure que le protocole ne contient pas de clause contraire à la constitution, et d’écarter tout bonnement cette expression dont la présence déconcertait quelque peu. Et en effet, maintenant que l’on sait que ce qu’exprime le considérant 2, c’est l’essence de l’article 16, l’étendue des pouvoirs du président de la République en circonstances exceptionnelles, que viendrait y faire la souveraineté nationale ? L’application de l’article 16 est bien le moment par excellence où tout s’efface devant les pleins pouvoirs du président, y compris la souveraineté nationale. On a donc bien du mal à comprendre la liaison logique entre elle et l’article 16, et dans ces conditions on est presque rassuré, mais seulement presque, d’apprendre par le rapporteur « qu’il n’a rajouté cette référence à la souveraineté nationale que dans l’intention de faire plaisir à Monsieur Segalat qui y attachait une grande importance[91] ». L’intéressé confirme alors cet attachement, ce qui clôt le sujet : les doutes s’évaporent, restons civilisés avant tout, et la fonction de juger est bien assez souple pour pouvoir accommoder quelque fantaisies. Il est peu probable après tout que le monde extérieur s’en aperçoive, tant le style de motivation opaque et sibyllin est propice pour donner de la tenue à ce qu’on avait avoué ne pas « pouvoir […] démontrer autrement[92] ». Ainsi, c’est un geste de courtoisie qui a donné naissance à l’une des jurisprudences les plus établies du Conseil.

Mais il y a plus. Répétons-le : en 1985, assurer le respect des institutions, assurer la continuité de la vie de la nation et garantir les droits et libertés des citoyens n’étaient aucunement le contenu des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », mais exclusivement et, pensait-on, univoquement le contenu de l’article 16. Mais que la doctrine se soit méprise à ce sujet n’explique pas encore comment cette méprise elle-même a pu faire jurisprudence. Pour cela, il a fallu le concours du Conseil, qui a lui-même accrédité la méprise, lui donnant ainsi une légitimité difficilement contestable. On peut en effet identifier avec précision le moment du basculement (et de la confusion) : le 25 juillet 1991, au cours de la délibération sur la convention de Schengen, car entre 1985 et cette date seule une autre décision porte sur un traité, plus précisément une loi qui en autorisait la ratification, et elle ne concernait ni de près ni de loin la souveraineté, même nationale[93]. Il faut donc attendre la saisine du Conseil au sujet de la loi autorisant l’approbation de la convention d’application de l’accord de Schengen pour que la relation étriquée entre traités et « conditions essentielles d’exercice… » refasse apparition. Et le rapporteur de souligner à cette occasion qu’« on peut dégager le domaine d’exercice de la souveraineté nationale en se référant à notre jurisprudence » de 1985[94], dont il exposait ensuite la teneur telle qu’elle lui paraissait manifeste :

La décision rendue en est l’exact reflet : les considérants 9 à 18 examinent tour à tour, sous la rubrique « atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », d’abord le « devoir de l’État d’assurer le respect des institutions », ensuite la « continuité de la vie de la Nation » et, enfin, les « droits et libertés des citoyens » – bref tout le contenu du considérant 2 de 1985. Évacué, donc, l’article 16, place aux « conditions essentielles d’exercice… ».

Et en 1992 en effet, lorsque c’est cette fois le traité sur l’Union européenne qui réunissait le Conseil autour de la même question, le rapporteur rendait lui aussi compte de la « jurisprudence » établie, dans la version dénaturée qui en avait été donnée un an plus tôt[96]. Le président observait même que la décision de 1985 avait « énumér[é] [l]es domaines d’exercice de la souveraineté nationale », mais qu’il n’y avait pas lieu de tenir cette liste pour exhaustive[97]. Et ainsi se consolidait la jurisprudence sur le contenu des « conditions essentielles d’exercice… ».

On a là la chronologie des événements, qui permet d’identifier le basculement, le moment où l’erreur est commise, en l’occurrence même une double erreur, d’abord doctrinale et ensuite juridictionnelle. Mais elle ne justifie rien. Comment en effet est-il possible qu’à la jurisprudence d’un moment x soit affecté, à un moment y, un tout nouveau contenu ? D’autant plus que le moment y ne survient que six ans plus tard. Mise à l’écart délibérée ? Oubli ? Le compte rendu de la délibération de 1991 (tout comme de celle sur le traité de Maastricht) plaide pour l’oubli : à aucun moment la délibération de 1985 n’est même seulement mentionnée, encore moins ce qui avait alors agité le Conseil, c’est-à-dire exclusivement l’article 16. Mais ce n’est guère plus satisfaisant pour l’esprit. Où est donc la mémoire de l’institution ? Il est vrai que le rapporteur sur la saisine de 1991 ne siégeait pas au Conseil en 1985, n’y étant nommé qu’en 1989, pas plus d’ailleurs que n’y siégeait le rapporteur sur la saisine de 1992, nommé lors de la même recomposition par tiers en 1989. Il est vrai aussi qu’on peut difficilement attendre de chaque nouveau membre nommé qu’il soit assez familier, en plus de la jurisprudence, de l’intégralité des comptes rendus pour en savoir l’histoire, les enjeux, la justification, et la justification de la justification. L’enchevêtrement des mandats en revanche, avec une recomposition par tiers tous les trois ans, devrait garantir en principe une forme de stabilité, et conséquemment, peut-on penser un peu naïvement, assurer la transmission de la mémoire institutionnelle. Mais force est alors de constater, et c’est peut-être la dernière circonstance qui vient expliquer le dérapage qui a fait jurisprudence, que le Conseil de 1991 était très sensiblement différent de celui de 1985. Des membres de 1985 seuls deux siégeaient encore en 1991, le troisième étant décédé en cours de mandat en 1987. La mémoire de l’institution, dans ces conditions, est fragilisée. On aura bien du mal toutefois à admettre avec bienveillance cette fragilisation ici, lorsqu’on sait que l’un des deux seuls membres qui siégeaient aussi bien en 1985 qu’en 1991 non seulement était bien présent aux deux délibérations, mais surtout était président du Conseil en 1985, et qu’il avait ainsi présidé, et même de manière très active, la délibération cruciale du 22 mai. Il n’interviendra pourtant qu’à cinq reprises dans la délibération sur la convention de Schengen, de manière tout à fait incidente, alors que tout pourtant le désignait pour rendre compte à ses collègues du véritable enjeu de la délibération de 1985, l’article 16, de la raison d’être de la rédaction du considérant 2, et aussi du rôle de simple courtoisie qu’avaient joué les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » insérées dans le troisième considérant.

Celles-ci ont ainsi un bien étrange parcours : apparues en 1970 puis oubliées, elles ressurgissent de manière fortuite en 1985, où elles se trouvent très curieusement et inopportunément associées à l’article 16 que personne pourtant n’identifie pour ce qu’il est, et c’est enfin par une perte de mémoire collective (ou perte collective de mémoire ?) que le Conseil constitutionnel endossera l’interprétation doctrinale impropre qui avait été faite de ce considérant-article 16 qu’on n’a pas compris comme tel, pour en faire par la suite un véritable mantra de l’examen d’un traité, atteignant jusqu’à dix-huit occurrences dans la décision sur le CETA.

On savait depuis longtemps la puissance de l’article 16. Mais on l’avait malgré tout sous-estimé. Qui aurait pensé que sur les pouvoirs exceptionnels dont il investit le président de la République s’édifieraient, par une étonnante dégénérescence, les remparts de la souveraineté internationale de la France ?

 

Andrea Hamann

Professeur à l’Université de Strasbourg, Centre d’études internationales et européennes

 

Pour citer cet article :
Andrea Hamann «Sur un « sentiment » de souveraineté », Jus Politicum, n° 20 [http://juspoliticum.com/article/Sur-un-sentiment-de-souverainete-1259.html]