Depuis 2001, la question du rôle des libertés fondamentales comme moyen de contrainte de l’action des gouvernements à l’extérieur de leur territoire retient de plus en plus l’attention des cours constitutionnelles, des associations de protection des droits de l’homme et de la Cour Internationale de Justice.
La Cour Suprême des Etats-Unis, dans sa décision Boumediene v. Bush (2008) relative aux détenus de Guantanamo, a élaboré une « approche fonctionnelle » de la question, appliquant les droits constitutionnels de manière sélective aux activités extraterritoriales du gouvernement américain. Elle a ainsi rejeté à la fois le déni catégorique de droits extraterritoriaux à toute personne étrangère victime d’une activité de l’Etat hors de son territoire (qui avait la faveur des dissidents dans la décision Boumediene) et l’extension catégorique de la protection des droits constitutionnels à toute personne se trouvant sous le contrôle effectif d’un Etat (solution soutenue par certaines organisations de protection des droits de l’homme).
L’approche fonctionnelle a un caractère éminemment indéterminé mais sa sélectivité apparaît comme un bon moyen en vue d’atteindre le meilleur équilibre entre ce qu’il est possible de faire institutionnellement et le respect des droits de la personne.
Quant à la question de savoir si cette jurisprudence offrira une véritable limite aux pratiques anti-terroristes du gouvernement américain, celle-ci demeure toujours en suspens.
