Les conceptions juridiques différentes des juristes privatistes et publicistes ne leur permettent pas de porter le même type de jugement sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La matière pénale l’illustre : nulle part, sans doute, leurs analyses de la légalité ne s’opposent aussi clairement. Le Conseil constitutionnel n’est qu’une juridiction politique, pour laquelle le droit n’est donc qu’un instrument au service de finalités d’un autre ordre que juridique : l’utilisation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en est une illustration risible (les frais irrépétibles !), qui permet au Conseil, en réalité, de consacrer les solutions qu’il veut, sans autre limite que son arbitraire. Il n’est pas étonnant dès lors que le Conseil ne respecte aucune catégorie juridique qui viendrait à l’entraver, qu’il s’agisse de celles qu’il a lui-même forgées, ou, a fortiori, de celles « venues d’ailleurs », par exemple du droit pénal. Encore voudrait-on être persuadé, pour ces dernières, qu’elles sont violées en connaissance de cause, car l’inculture en droit privé du Conseil, et, plus encore, de ceux qui rédigent (seulement ?) ses décisions permet d’en douter, comme l’illustrent certaines décisions rendues en procédure pénale, aux solutions aberrantes.
