Les articles du thème : Égalité

Dans ce texte, René Capitant propose, à partir d’une relecture de Rousseau, une définition de la démocratie conçue principalement comme un idéal politique, et fondée sur l’idée d’autonomie et sur celle d’égalité. Il entend ensuite démontrer l’existence d’un rapport intrinsèque entre les notions de démocratie et de fédéralisme. La démocratie appelle en quelque sorte le fédéralisme pour être parachevée tandis que le fédéralisme, pour être légitime, doit être démocratique. Cette démonstration contient une double implication : d’une part, entre la forme d’État unitaire centralisé est antinomique à la démocratie et, d’autre part, le fédéralisme européen envisagé par les Pères fondateurs de l’Europe repose sur une conception non pas démocratique mais technocratique.

Le droit public a un aspect fondationnaire et légitimant distinct de sa légalité propre. Cette fondation reconduit à l’idée de pouvoir constituant. Ce dernier est « pouvoir à », par distinction d’un « pouvoir sur », et il trouve s’enracine dans la génération intersubjective de la solidarité égalitaire. C’est ce que soutient l’ouvrage fondateur de M. Loughlin. Cet article montre toutefois qu’il y a de bonnes raisons de ne pas suivre jusqu’au bout l’idée schmittienne selon laquelle la prise de terres est l’origine du nomos et du politique, ainsi que son intégration dans le pouvoir constituant. Cet article soutient que la généalogie du politique et du pouvoir constituant va bien au-delà du nomos et de la prise de terres. Le processus qui conduit à aux ordres concrets des empires et des cités-États socialement différenciés sur la base de structures agraires n’est que l’une des multiples voies possibles de l’évolution, et l’État moderne est en réalité une réalisation très particulière de cette histoire, comme l’ont déjà montré Rousseau et Marx. Il s’ensuit que le « social » n’est pas seulement une menace pour le politique, mais également son champ d’effectuation, et qu’il y a un pouvoir constituant par delà l’État. Le « pouvoir à » constituant peut constituer un État, mais aussi bien une société sans État, et il constitue des formations politiques, juridiques et étatiques structurellement distinctes, comme la fondation de l’État cosmopolite de l’Église du XIIe siècle ou l’État démocratique moderne du XXe siècle, qui sont tous deux des États post-nomos.

Le conflit normatif est une composante essentielle du fédéralisme, lequel façonne les affiliations par le droit et est constitutionnellement lié au pluralisme juridique. En dépit d’engagements préalables sur la réparation structurelle des compétences, le pouvoir est régulièrement renégocié dans les fédérations. Pour cela, des mécanismes de médiations sont requis. Dans cet essai, j’analyse deux méthodes – l’essentialisation de la répartition des compétences d’une part et, d’autre part, le fait de réduire les droits individuels ou bien de l’identité propre des entités fédérées – qu’ont développées les cours des États-Unis et d’Europe en rendant leur décision au nom du fédéralisme. La position essentialiste relie certains domaines d’activité particuliers à des niveaux de gouvernance, et justifie ses décisions à partir d’une conception naturaliste de l’autorité et qui en pose la singularité. Les réductions auxquelles donnent lieu le fédéralisme sont ici illustrés par les analyses que tient la Cour suprême des États-Unis sur la question de savoir si les juges des États fédérés ont ou non « excessivement tort » quand ils statuent sur les droits des prévenus dans le cadre d’affaires pénales, et par l’examen des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui invoquent la marge d’appréciation. Ces réductions ou bien rendent moins efficient un droit spécifique par égards pour les revendications d’autorité ou d’identité d’une entité fédérée, ou soulignent au contraire le fait que la décision de l’entité fédérée outrepasse ses prérogatives pour favoriser l’efficience de ce droit.

Je soutiens que les positions essentialistes sur le pouvoir des entités fédérées ou de l’entité fédérale dissimulent l’activité et la pratique des juges par laquelle ils choisissent en réalité la manière dont sont caractérisées les activités déterminantes pour le degré de pouvoir. Au contraire, lorsqu’ils procèdent à des réductions, les juges doivent rendre compte de la manière et des raisons pour lesquelles le centre, l’unité inférieure ou les individus supportent les coûts ou récoltent les bénéfices des différences dans la protection des droits. En outre, si de telles réductions sont provisoires, elles servent potentiellement les buts du ou des fédéralisme(s), qui sont de concilier les différentes sources juridiques en reconnaissant des désaccords en cours et la nécessité d’échanges renouvelés au sujet de l’étendue des droits et des aspects qui lient l’identité des centres et des unités inférieures.

Recension de l'ouvrage de Gerald Stourzh, L’isonomie moderne. Protection des droits de l’homme et participation démocratique comme système d’égalité des droits, trad. Ph. Mothe, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2018 [2015], 196 p.