Les articles de l'auteur : Olivier Jouanjan

L’enseignement du droit constitutionnel a subi de profondes modifications à  partir des années 1970, au moment où le Conseil Constitutionnel s’affirmait en tant que juridiction. Une nouvelle science du droit s’est alors imposée qui, laissant de côté l’analyse institutionnelle, a privilégié l’étude des décisions du Conseil Constitutionnel. Ce changement de paradigme s’est opéré par la construction d’un discours sur la justice constitutionnelle qui a emprunté ses éléments théoriques au modèle développé par Kelsen dans lequel la doctrine dominante a entendu fondre le Conseil constitutionnel. C’est cette représentation commune de la justice constitutionnelle en France que l’article remet en cause. Il faut en effet repenser le rôle du conseil constitutionnel à  partir du droit positif et le replacer au sein du système politique, ce qui implique de redonner toute sa place à  l’analyse institutionnelle, supplantée depuis les années 80 par l’étude de la « jurisprudence » constitutionnelle.

La structure normative du principe d'égalité offre à  l'analyse une difficulté particulière. Si, en effet, l'égalité, en tant que "proportionnelle", peut être représentée formellement par une relation mathématique, le rapport entre une situation et son traitement juridique devant être égal au rapport entre une autre situation et son traitement spécifique, le principe lui-même, s'agissant du moins de l'égalité générale ou "devant la loi", ne fournit aucun critère substantiel permettant d'opérer la nécessaire comparaison. Toutes les juridictions ayant à  appliquer le principe général d'égalité ont formulé d'une manière abstraite et formelle le principe à  travers une phrase-clé. Celle-ci ne suffit pas à  juger de la bonne ou mauvaise application de l'égalité puisqu'elle ne peut fixer les éléments substantiels nécessaires à  cette application au cas par cas. Mais cette formule de l'égalité est une condition nécessaire à  la mise en œuvre rationnelle du principe. Le Conseil constitutionnel propose lui aussi une telle formulation, sans d'ailleurs renoncer à  d'autres ce qui pose la question de l'unité et de la cohérence de la jurisprudence constitutionnelle française en la matière. L'article propose une analyse critique de la principale formulation de l'égalité retenue par le Conseil constitutionnel et montre que celle-ci est dans l'incapacité d'assurer le minimum de rationalité formelle nécessaire à  l'application du principe. Cette formulation introduit tout au contraire une rationalité de façade qui ne garantit aucune méthode raisonnable de mise en œuvre, mais masque plutôt une application purement intuitive du principe.

La « démocratie illibérale » possède son constitutionaliste de référence : Carl Schmitt. Le présent essai est donc écrit contre la théorie constitutionnelle de Schmitt afin de montrer que ce que l’on appelle « démocratie illibérale » est, au plan théorique, un oxymore. Il faut en effet déconstruire deux mythes idéologiques : celui de la démocratie « immédiate-identitaire », celui de l’État de droit « gouvernement des lois ». Pour construire théoriquement l’État de droit démocratique, il faut donc ramener démocratie et État de droit à leurs concepts respectifs. Il faut aussi rapporter la démocratie au cadre de la politique moderne et de son problème fondamental que, avec Hegel, Böckenförde nomme le problème de la scission. Il faut enfin redonner à la notion de représentation sa plénitude de sens et cesser d’opposer « liberté des Anciens » et « liberté des Modernes » qui, chez Constant même, ne signifient pas deux essences de la liberté mais seulement ses deux modes. On arrive à montrer que l’État de droit, bien entendu, est la condition nécessaire de la démocratie moderne, bien entendue et à sortir du piège intellectuel tendu par le discours populiste de la « démocratie illibérale ».

La présente contribution tente d’analyser l’œuvre d’Ernst-Wolfgang Böckenförde en termes de « droit politique » et, par effet récursoire, de proposer, à travers les travaux d’un grand constitutionnaliste allemand, une certaine conception, possiblement féconde, de ce que la notion de « droit politique » peut nous dire afin d’approfondir nos perspectives et nos méthodes quant à l’approche du droit constitutionnel.

Il n’existe aucune étude sérieuse, en langue française, consacrée au droit et à la littérature juridique de la RDA. La présente contribution se borne à présenter quelques aspects de cette dernière en tant que celle-ci se concentre plus spécialement sur le droit constitutionnel. Elle montre dans un premier temps le climat et les conditions politiques dans lesquels furent produites les premières doctrines juridiques et constitutionnelles, sous l’ère Ulbricht, sur la base du dépouillement systématique des dix premières années de parution de la revue Staat und Recht. Puis elle expose – essentiellement à partir du seul manuel de droit constitutionnel paru (en 1977, rééd. 1984) – deux questions de droit constitutionnel, les théories des droits fondamentaux et de l’élection, choisies à raison de leur contraste avec nos doctrines démocratiques et libérales, en montrant comment du sens est donné à des institutions qui nous paraissent n’en avoir aucun.

Résumé en français

La présente contribution examine d’abord la théorie de la représentation chez Hobbes. Elle examine ensuite pourquoi l’État populaire ou démocratique est, selon Hobbes, nécessairement représentatif même lorsque tous participent à la décision. Il s’agit, à partir de ces principes, de penser ce que peut et doit être une représentation démocratique.