Quiconque voudrait découvrir la rigueur scientifique et les vertus pédagogiques de l’approche analytique du droit aurait tout intérêt à  lire les Leçons de théorie constitutionnelle de Ricardo Guastini que le Professeur Véronique Champeil-Desplats vient de traduire et préfacer aux éditions Dalloz dans la collection « Rivages du droit » (269 pages).

Membre éminent de l’ « Ecole de Gênes » fondée par son maître, Giovanni Tarello, Ricardo Guastini est en effet l’un des plus grands représentants, à  l’heure actuelle, du courant analytique de la théorie du droit italienne ouvert par Norberto Bobbio dans les années 1950. Comme le révèle la lecture de l’ouvrage, de la première à  la dernière leçon, la théorie analytique du droit utilise le langage comme instrument méthodologique essentiel dans la compréhension de l’objet « droit ». Cela ne signifie pas que la théorie analytique prend le droit exclusivement pour un langage comme le prouvent certains passages des Leçons dans lesquels l’auteur rappelle que des normes peuvent se dégager, non pas sous la forme linguistique mais à  partir « de la conduite régulière des organes étatiques » (p. 201). Guastini évoque ici la coutume constitutionnelle qui est une forme de normativité comportementale, ce qui n’est guère surprenant sous la plume d’un auteur réputé appartenir à  l’école réaliste et considérer le droit comme relevant du monde des faits. Selon qu’ils sont linguistiques ou comportementaux, ces faits accouchent tantôt d’un droit écrit, tantôt d’un droit coutumier, l’essentiel est que dans un cas comme dans l’autre, ils sont le reflet d’une croyance qu’une norme existe. Par où l’on voit que le réalisme juridique contemporain ne dissout pas le devoir-être dans l’univers aveugle du déterminisme et ne rejette pas la thèse du libre-arbitre car il s’agit de dire qu’à  travers son comportement ou par l’énoncé linguistique dont il est l’auteur, un organe quelconque a le sentiment d’obéir à  une norme. C’est que le réalisme n’accorde pas aux normes une identité ontologique qui les sépare des faits mais ne fait que les regarder comme l’objet d’une croyance. Les faits auxquels il s’intéresse sont dès lors des faits psychiques et l’énoncé linguistique en est une espèce qui, de ce point de vue-là , ne cultive aucune différence de nature par rapport au comportement quelconque d’un organe qu’on a l’habitude de tenir pour la source d’une coutume.

Un héritier de la philosophie analytique

Mais là  n’est pas l’essentiel de ce qui constitue l’apport de Riccardo Guastini à  la science du droit. Qu’il soit langagier ou non, le droit est un objet qu’il s’agit, chez cet auteur, d’appréhender au moyen d’une méthode qui utilise le langage comme outil précieux de déconstruction. Tel est le sentiment général qui traverse le lecteur des Leçons de théorie constitutionnelle d’un bout à  l’autre de l’ouvrage. Comme le précise Véronique Champeil-Desplats dans sa préface, les Leçons ne contiennent pas de développements consacrés explicitement à  la théorie analytique. Pétri de philosophie du même nom, l’auteur ne fait qu’en appliquer la méthode pour observer et comprendre le droit constitutionnel. Et quelle est cette méthode ? Elle consiste à  analyser, c’est-à -dire à  saisir la réalité d’un objet en le reconstituant après l’avoir découpé et examiné partie par partie. Provenant du grec ana qui signifie « renversement » et luein qui désigne « délier », le mot « analyse » n’est pas sans nous rappeler les vertus de la méthode résolutive-compositive, très en vogue au XVIIe siècle, utilisée en pleine révolution épistémologique par ces nouveaux savants qui, à  l’instar de Galilée ou Newton, tournaient le dos à  la manière antique et aristotélicienne de regarder le cosmos dans son harmonie globale. La nouvelle méthode proposait alors de la nature une vision appauvrie, découpée et dé-finalisée avant de la reconstituer au moyen de représentations généralement articulées sous l’égide du principe de causalité. Cette méthode, que Thomas Hobbes emploiera au service de la science politique pour représenter l’Etat sous la célèbre figure théorique du contrat social, inaugurée plus lointainement par la déconstruction nominaliste des universaux, fait partie de celles qui incarnent le mieux la vision moderne du monde. Une weltanschauung qui nous fait prendre conscience que ce que les Anciens tenaient pour la réalité n’est que le produit du langage, c’est-à -dire un ensemble de substances dont il est évidemment facile, en tant qu’elles sont des substances n’ayant aucune réalité, de délier les éléments constitutifs par le langage. Une vision du monde qui ne perçoit au-dedans de celui-ci que des singularités. D’où l’importance de l’analyse logique du langage que la philosophie analytique érigera au XXe siècle en viatique méthodologique. L’instrument langagier favori de Riccardo Guastini, comme le souligne Véronique Champeil-Desplats dans la préface de l’ouvrage, est la distinction. La distinction est par excellence l’une des techniques privilégiées de la méthode analytique, caractéristique de cette vision du monde qu’on ne peut connaître, comme le pensait déjà  Nicolas de Cues, précurseur de la modernité, qu’en séparant et en opposant les choses à  l’aide des mots et des concepts. Tout au long de ses développements, Riccardo Guastini s’inscrit dans cette tradition en pratiquant la distinction entre les différentes significations d’un même terme juridique, entre ses différentes fonctions, entre ses différentes approches. Avec notre auteur, il s’agit de prendre en considération, pour définir un objet, toutes les acceptions possibles que renferment les mots qui sont employés pour le désigner. Prenons quelques exemples tirés de l’ouvrage.

Un artiste de la distinction

Dès le premier chapitre consacré à  « la structure du système juridique », Riccardo Guastini distingue « deux différentes façons de concevoir les systèmes juridiques ». Il oppose ainsi, en s’appuyant sur les enseignements qu’il puise dans la littérature juridique, le système juridique comme ensemble de normes et le système juridique comme ensemble d’institutions c’est-à -dire comme agencement d’organes. Considérant cette vision du système juridique, développée au début du XXe siècle par Santi Romano, comme étant aujourd’hui largement abandonnée, et affichant sa préférence pour la conception normative, l’auteur révèle incontestablement, chemin faisant, son pedigree analytique. C’est qu’un organe (ou une institution), nous rappelle-t-il en se fondant sur John Searle ne peut être qualifié comme tel « qu’à  la lumière d’un ensemble de normes qui lui attribue cette qualité ». Sans les normes, il n’existe pas d’organes. Sans la dénomination, il n’y aurait que le chaos. Le monde est bel et bien, aux yeux de notre auteur, le résultat d’un processus de construction aux termes duquel seul l’acte normatif de dénomination, qui est un acte de langage, est seul à  même de rendre intelligible ce chaos.

Mais si l’ordre juridique est un ensemble de normes, encore faut-il éclaircir le terme « norme ». Et l’auteur d’entreprendre une nouvelle dichotomie terminologique pour satisfaire sa soif analytique de lever les ambiguïtés qui demeurent toujours présentes tant dans le méta-langage des juristes que dans le langage du droit. Guastini opère alors une nouvelle distinction, en laquelle les tenants des théories émotivistes de l’interprétation se reconnaissent aisément. C’est ainsi que les normes ne doivent pas être confondues avec ce qu’il appelle les dispositions, c’est-à -dire les énoncés écrits qui appartiennent à  l’univers des sources mais qui sont dépourvus, en eux-mêmes, de toute normativité tant qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une interprétation par un organe habilité à  les appliquer en fonction de critères qu’il n’appartient pas à  la science du droit de déterminer. Par « dispositions », l’auteur entend les textes rédigés par le constituant ou le législateur qui relèvent, selon lui, du vocabulaire des sources et qui ne sont pas précisément les « normes ». Guastini nomme « disposition » ce que Michel Troper désigne par le mot « texte » que l’un comme l’autre, dont on connaît la complicité amicale et scientifique, opposent à  la norme. Où l’on découvre l’utilité précieuse de l’art de la distinction terminologique et de l’approche analytique du droit dont la célèbre théorie réaliste de l’interprétation est directement bénéficiaire. C’est grâce à  cet art qu’il est aisément permis de dévoiler la naïveté de la théorie cognitiviste de l’interprétation. Une naïveté qui, au fond, serait moins le reflet d’une idéologie que le résultat logique d’un usage peu rigoureux et indistinct du mot « norme » conduisant à  une regrettable confusion entre les notions de « norme » et de « disposition ». S’il arrive de croire ingénument qu’à  chaque énoncé écrit correspond une et une seule signification normative que le juge serait chargé de connaître, c’est que n’a pas été réalisé le travail exigeant de l’analyse du langage, faisant apparaître la différence de statut entre la norme et la disposition. Briseuse d’illusions, l’ascèse de l’approche analytique du droit montre ici toutes ses potentialités déconstructionnistes et permet ainsi à  Guastini d’établir que le droit positif est destiné à  changer « au gré de l’interprétation dominante ou établie sans que ne changent les sources du droit elles-mêmes » (p. 42).

La méthode analytique de la distinction dont Guastini s’avère le maître se répand tout au long de ces leçons de manière systématique. On y découvre une quantité innombrable de couples de notions tels que ceux, par exemple, qui opposent les normes originaires aux normes dérivés, les normes formulées aux normes implicites, les normes primaires aux normes secondaires, les normes valides aux normes non valides, les normes aux principes. Semblable méthode atteint des sommets lorsqu’elle se décline en une série de distinctions articulées à  la manière d’une arborescence informatique. Après avoir opposé les constitutions souples aux constitutions rigides, l’auteur s’intéresse parmi ces dernières à  la frontière qui sépare celles organisant un contrôle de constitutionnalité de celles qui n’en prévoient pas et achève sa présentation à  tiroirs en distinguant au sein des constitutions qui sont assorties d’un contrôle de ce type entre celles dont le système de garantie juridictionnelle est diffus et celles dont il est centralisé. Des distinctions certes bien connues mais qui, sous la plume de Guastini, sont présentées de façon si désincarnée, indépendamment de toute référence à  des ordres juridiques particuliers, qu’on a le sentiment d’être bel et bien en face d’une théorie générale du droit constitutionnel.

Une théorie générale du droit constitutionnel

Et nous tenons là  l’autre grand trait caractéristique de la démarche de Riccardo Guastini, aux côtés de sa dimension analytique. Son aspiration à  la généralité. Elle soustrait l’analyse de cet auteur transalpin au champ matériel d’application qui pourrait être le sien. Alors que tous les auteurs français consacrent systématiquement, en droit constitutionnel, de substantiels développements au régime de la Ve République, Riccardo Guastini publie un livre dans les pages duquel il est impossible de déchiffrer la spécificité italienne même si, dans de rares passages, on découvre quelques références allusives au droit positif transalpin, par exemple lorsqu’il évoque le conflit entre le principe constitutionnel d’égalité formelle qui exclut toute discrimination et le principe de l’autonomie législative des assemblées régionales « qui implique forcément un traitement différentiel des citoyens situés dans les diverses régions » (p. 239). Si l’on met également à  part le chapitre 10 consacré à  une « phénoménologie de la constitutionnalisation dans le système juridique italien » faisant suite à  l’étude du concept même de constitutionnalisation, il y a dans la démarche de Guastini une telle autonomie de la théorie constitutionnelle par rapport à  la contingence du droit positif qu’on est inévitablement conduit à  y déceler l’héritage lointain des pandectistes. L’auteur utilise même, à  l’appui de son entreprise théorique, une règle tirée de la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qu’il détache de son ancrage national pour l’ériger en notion valable pour tous les ordres juridiques, honorant en cela, au demeurant, la prétention des révolutionnaires français qui, à  cette époque, écrivaient une déclaration dans des termes analogues à  ceux d’un catéchisme universel. La référence au célèbre article 16 sur la garantie des droits et la séparation des pouvoirs fait en effet partie des récurrences de l’ouvrage pour définir abstraitement ce qu’est une « constitution libérale », sans préciser une seule fois qu’il est issu de la déclaration française du 26 août 1789. Maître de la distinction, Riccardo Guastini est aussi maître dans l’art de désincarner et de décontextualiser les notions juridiques.

Cette anhistoricité évidente prouve au moins que notre auteur est un authentique théoricien du droit dans la mesure où toute théorie aspire à  la généralité. Il en résulte un universalisme des concepts dont il convient de rappeler néanmoins qu’il ne se rapporte qu’à  la forme du droit, sachant que Guastini est connu, comme le rappelle sa traductrice, pour sa fidélité aux deux piliers épistémologiques du positivisme juridique que sont le non-cognitivisme éthique et la neutralité axiologique de la science du droit. Dans ces conditions, si le contenu axiologique des règles juridiques ne saurait être prescrit par le juriste en raison de sa contingence et de la relativité de son origine, la forme en revanche constitue le commun dénominateur de tous les systèmes de droit. Aux yeux de la tradition positiviste à  laquelle appartient Guastini, c’est la mise en évidence de cette universalité, exclusivement formelle, qui garantit à  la théorie générale du droit sa scientificité.

D’autres points majeurs des Leçons attestent de ce que nous avons bien affaire à  l’un des auteurs les plus représentatifs, sur l’actuelle scène internationale, du positivisme juridique. C’est notamment le cas lorsqu’il rejette, dans la plus pure tradition hartienne, la distinction entre les normes et les principes. Mais c’est aussi, au sein de la famille positiviste, un incontestable tenant du réalisme juridique contemporain. En témoigne avec éclat la distance qu’il prend avec le normativisme kelsénien, distance qui se dégage de la négation, cette fois, de l’utilité de la norme fondamentale (Grundnorm). Dans le chapitre 3 sur les jugements de validité, l’auteur admet qu’il existe dans tout système juridique des normes ni valides ni non valides, faisant ici allusion aux « normes suprêmes indépendantes (…) c’est-à -dire aux normes constitutionnelles ». Partageant avec Kelsen l’idée, que nul évidemment ne réprouve, du caractère originaire de la Constitution historiquement première, Guastini n’en tire pas la nécessité, que le maître viennois érigeait au rang d’exigence épistémologique, de présupposer valide cette constitution sachant qu’à  ses yeux, le caractère obligatoire d’une norme est étranger au concept de validité. Une nouvelle fois, l’auteur italien mobilise les ressources de la philosophie du langage pour fonder sa position. Un jugement de validité est un critère de « reconnaissance » d’une norme et ne saurait donc être, selon lui, une norme de conduite mais plutôt une définition, une règle « conceptuelle » (p. 94), c’est-à -dire un énoncé appartenant au langage descriptif. Aussi, lier le caractère obligatoire d’une norme à  sa validité, c’est opérer une confusion entre langage normatif et langage descriptif comme si l’on disait, s’amuse l’auteur, que « le critère de reconnaissance du Beaujolais (se confondait) avec la prescription de le boire ». Où l’on voit clairement l’intérêt de la mise à  disposition du langage, chez Guastini, au service de la théorie du droit. Il permet de sortir de l’hermétisme de la dualité du sein et du sollen, sans doute si pesante et dogmatique chez Kelsen qu’elle l’a contraint de recourir à  un encombrant présupposé logico-transcendantal. C’est que le juriste autrichien accordait au devoir-être une identité ontologique que dénie quiconque utilise les ressources du langage dans le sillage de la philosophie analytique. L’approche analytique dissout le monde des substances dont le devoir-être est un remarquable spécimen, pour ne le concevoir qu’à  travers le prisme des mots.

Les effets collatéraux du raisonnement analytique

Mais en admettant que des normes non valides puissent être obligatoires, ce que gagne Guastini au sujet de la Constitution en faisant l’économie de la norme fondamentale se paye au prix d’une sensible dérive essentialiste quand il s’agit de le reconnaître à  n’importe quel échelon de la hiérarchie des normes. En effet, ce qui serait valable pour « les normes suprêmes indépendantes », le serait aussi selon le réaliste italien pour « les lois inconstitutionnelles et (les) règlements contra legem : ce sont des normes qui peuvent être observées et appliquées, et même pendant longtemps, avant que leur non validité ne soit reconnue et déclarée par les organes compétents » (p. 89). Autrement dit, il y aurait dans tout ordre juridique des normes non valides auxquelles nous obéissons jusqu’à  ce qu’un organe juridictionnel les retire comme il y a dans tout organisme des corps étrangers contre lesquels nos défenses immunitaires mènent la lutte. En réfutant la thèse kelsénienne qui fait de la validité le mode d’existence des normes, en refusant ainsi de présumer systématiquement valide toute norme non extraite de l’ordre juridique par un organe compétent, Guastini semble entretenir l’illusion cognitiviste de l’aptitude du juge à  reconnaître dans certaines normes une invalidité déjà  là  et objective. Tout se passe comme si l’interprétation juridictionnelle conduisant à  l’annulation d’une norme était un acte de connaissance. Une connaissance des normes par essence non valides. Mais il est vrai, comme nous l’avons fait remarquer plus haut, que notre auteur regarde tout jugement de validité, au regard de la philosophie du langage, comme la signification non pas d’une norme de conduite… mais d’une définition (p. 94). Tel serait peut-être ici l’un des points faibles du point de vue purement analytique. Celui de surestimer la logique langagière au détriment parfois de la réalité : est-on bien sûr qu’un jugement de validité prononcé par une autorité à  laquelle un ordre juridique confère un pouvoir normatif demeure ce que lui confère sa seule dimension sémantique, c’est-à -dire une assertion ?

C’est toujours en raison de sa démarche analytique, que Riccardo Guastini, en voulant multiplier les distinctions, trahit peut-être encore, sur un autre terrain, un soupçon de cognitivisme. Il s’agit cette fois de la distinction qu’il établit entre les différents types d’interprétation. L’enjeu n’est pas ici d’opposer la « naïve théorie cognitive » de l’interprétation qui « suppose que chaque texte normatif n’a qu’une (et une seule) signification » (p. 42) à  la théorie qui tient l’interprétation pour un acte de volonté et dont on sait qu’il est un enthousiaste représentant. Le problème que pose l’auteur, dans le cadre même de cette théorie volontariste, réside dans la question du statut de l’interprète. Guastini reprend en effet, à  l’aide de sa propre terminologie, la dualité kelsénienne entre, d’un côté, ce qu’il appelle « l’interprétation-connaissance » qui correspond dans le langage de Kelsen à  l’interprétation scientifique émise par le juriste-savant pour dégager objectivement les différentes significations potentielles qu’un texte renferme et, de l’autre, ce qu’il nomme « l’interprétation-décision » là  où le maître autrichien parle d’« interprétation authentique » pour désigner, parmi ces diverses significations possibles, celle qui, librement choisie par un juge ou un organe d’application quelconque, s’impose dans l’ordre juridique. Mais il enrichit cette célèbre dualité, tirée du titre VIII de la Théorie pure du droit, d’un troisième élément qu’il désigne sous l’expression d’« interprétation-création » au terme de laquelle l’autorité d’application prête au texte une signification qu’il ne contiendrait virtuellement pas, c’est-à -dire une signification qui n’a même pas pu être recensée par le moyen de l’«interprétation-connaissance » (scientifique). En somme, une interprétation par laquelle le juge, selon Guastini, dégage des « normes implicites » (p. 199) « qui ne sont dégagées par aucun texte » (p. 43). Qui ne voit qu’en réalité, ici, Guastini ne fait qu’entretenir l’illusion cognitiviste déjà  perceptible dans la notion kelsénienne d’interprétation scientifique qui consiste à  déterminer un cadre à  l’intérieur duquel figurerait une liste exhaustive de significations possibles que celui-ci contiendrait et qu’il appartiendrait à  la science juridique de recenser ? Une exhaustivité que le réalisme juridique contemporain (tropérien) refuse, au demeurant, de reconnaître, dans la mesure où toute interprétation, qu’elle soit livrée par la doctrine ou qu’elle le soit par le juge, relève inéluctablement d’un choix échappant, en tant que tel, à  toute objectivité scientifique. Une exhaustivité que l’auteur transalpin semble pourtant admettre puisqu’en distinguant ce troisième cas de figure herméneutique (l’interprétation-création), il évoque la création jurisprudentielle de normes implicites, c’est-à -dire de normes tirées d’une « signification non comprise dans les significations identifiables par l’interprétation-connaissance ». Au terme de cette argumentation, Guastini affirme tacitement que le juge dégage parfois des normes qui ne sont pas lisibles à  l’intérieur du cadre. Des normes que n’exprime pas le cadre. Or, dire d’une norme implicite qu’elle n’est exprimée par aucun texte, c’est laisser entendre qu’un texte exprime déjà  une norme. C’est laisser entendre qu’il existe un cadre. C’est oublier tout en même temps que dans la logique pure du réalisme contemporain, il n’y a pas de cadre et un texte n’exprime aucune norme tant que le juge n’a pas statué, car toute interprétation n’est jamais qu’une création. L’obsession analytique de la distinction conduisant l’auteur à  regarder l’hypothèse de la création comme une éventualité qui s’ajoute à  celle de l’« interprétation-décision », défie cette logique pure et fait de Guastini un réaliste modéré.

Le style analytique

Mais ce tropisme analytique donne surtout au texte de Guastini un style inimitable, une facture éminemment personnelle et hautement reconnaissable. Comme le fait observer sa traductrice, le style Guastini n’est pas celui d’un « poète romantique », contrairement à  celui d’un Jean Rivero, par exemple. Mais il a le mérite, pour le coup, de donner de la clarté à  des questions qui se présentent comme complexes. En ce sens, l’esprit qui anime la démarche est davantage de l’ordre de l’étonnement scientifique que de l’ordre de l’étonnement philosophique, pour reprendre la distinction chère à  Schopenhauer. On sait que l’étonnement philosophique mobilise la métaphysique pour répondre à  des questions que le recours au principe de causalité, sujet à  la régression ad infinitum et mobilisé par l’étonnement scientifique, ne saurait résoudre. Mais la philosophie analytique, elle-même, disqualifie tout énoncé métaphysique qu’elle répute dénué de signification et préfère, sur le modèle de l’élucidation scientifique, mobiliser l’étude du langage pour apaiser son propre étonnement. Cela donne à  la pensée juridique, comme le montrent les écrits de Riccardo Guastini, une sobre aptitude au dévoilement. Animé, de surcroît, par cette aspiration an-historique à  la généralité, détaché du génie culturel des droits constitutionnels positifs, le travail de Guastini se passe humblement de la posture aristocratique de l’art et du style pour privilégier la dimension démocratique de la science dont la vocation, au demeurant, est d’être universelle et générale.

Déroulé sous la forme de treize leçons indépendantes les unes des autres, ce livre n’est pas une description du droit constitutionnel italien mais une analyse salutaire des concepts du droit constitutionnel (Constitution, souveraineté, séparation des pouvoirs, Etat…). Un ouvrage tellement analytique et conceptuel qu’on oublie parfois, à  sa lecture, qu’il est un manuel de droit constitutionnel. C’est avant tout un essai de théorie générale du droit, comme l’attestent notamment les développements sur le jugement de validité ou sur la question du défaut de spécificité de l’interprétation constitutionnelle. Il se présente, de manière générale, comme un regard critique sur des notions de droit constitutionnel que nul n’ignore mais que chacun aborde avec son lot de préjugés. On pense alors aux étudiants français à  destination desquels il est bon que cet ouvrage italien soit diffusé et auprès desquels se fait de plus en plus souvent sentir, à  l’heure des crises et des mutations conceptuelles dont est traversé le droit constitutionnel européen, un besoin théorique. Nous devons savoir gré à  la traductrice des Leçons de théorie constitutionnelle d’avoir permis à  cette diffusion éditoriale de se réaliser.

Alexandre Viala est Professeur de droit public à  l’Université Montpellier I