Les articles du thème : Théorie du droit

L’idée d’un droit politique suppose d’envisager le droit non pas à  travers la question de l’obéissance, qui n’a de sens qu’à  l’échelle individuelle, mais à  travers celle de la reconnaissance : à  l’échelle collective, seule la reconnaissance du souverain par ses sujets fait la valeur juridique de ses actes. De même, sans reconnaissance de la majorité par la minorité, il n’existe pas de communauté politique, liée par un même droit. Dès lors, du point de vue du droit politique, le contenu de la règle importe moins que les termes de sa réception, selon qu’elle est reconnue ou désavouée par les sujets.

Pierre Avril, dans cet entretien, présente d'abord son itinéraire intellectuel: initialement intéressé par l'économie, il s'est tourné vers la science politique et le droit afin de comprendre les enjeux de la Ve République naissante. C'est le Pierre Avril témoin de l'histoire de la Ve République qui fait l'objet de la suite de la première, puis de la deuxième partie: il livre son regard de contemporain sur la mutation de 1962, les événements de mai 68 et la candidature de V. Giscard d'Estaing. La troisième partie est centrée sur le théoricien qu'est Pierre Avril, avec une discussion sur les conventions de la constitution et leur signification pour le droit politique et, plus largement, pour la théorie du droit.

Le constitutionnalisme est aujourd’hui identifié, à  tort ou à  raison, à  l’idée d’une « démocratie par le droit », laquelle recouvre souvent un projet d’accomplissement des droits fondamentaux par des moyens juridiques. L’article analyse le déplacement que cela implique du point de vue du sens du mot « démocratie », mais aussi l’effet de survalorisation du droit qui en résulte. Ce phénomène de sacralisation du droit explique aussi comment on en est venu à  confondre constitutionnalisme et droit constitutionnel. Plusieurs idées centrales du premier sont devenues, dans le second, des techniques dont on présume le caractère non problématique et la neutralité. Cela est démontré par une étude de l’évolution récente des notions de séparation des pouvoirs et de hiérarchie des normes, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Droit et politique ne sont pas antinomiques. Le droit tend à  stabiliser les décisions politiques. Et la politique est partiellement juridicisée. Quel rôle peut donc prendre le droit politique ? Il institutionnalise et organise les processus politiques. Il vit dans le processus politique, est donc aussi appliqué et interprété politiquement. Et la validité et l’application de ses normes peuvent demeurer politiquement controversées. Il en résulte des conséquences particulières pour la théorie et la dogmatique juridiques. Même là  où la dogmatique est imprégnée de politique, il reste que, du point de vue théorique, il peut être recouru au Politique là  où le droit le réclame pour son interprétation et son application. Et il doit y être recouru dans la mesure exigée par le droit.

La notion de droits subjectifs est une notion moderne. Sa consistance a été contestée par différents auteurs (Michel Villey, Vincent Descombes). L’idée que l’individu pourrait faire valoir des droits en vertu de sa qualité d’homme est un des aspects de l’individualisme des Temps modernes. En empruntant (et détournant) une hypothèse de Michel Foucault, relative aux rapports entre individualisation et pouvoir, et en sollicitant certaines analyses de Max Weber dans sa Sociologie du Droit, on propose de comprendre l’émergence de l’individu porteur de droits en relation avec la formation de l’Etat souverain moderne, sur le fond de l’éradication des « droits privilèges » des sociétés statutaires. L’érosion de la souveraineté étatique, sous l’effet notamment du développement, à  l’échelle mondiale, d’un pluralisme juridique qui semble résister à  toute réorganisation hiérarchique, invite à  s’interroger sur le devenir de cette figure du sujet juridique dans la socialisation politique en gestation.

Le présent article examine si les stratégies de compromis, appliquées à  l’origine à  l’aspect interne, peuvent être utilisées concernant les problèmes liés à  l’aspect externe posés par l’intégration européenne, ou bien s’il existe d’autres possibilités conceptuelles. La conclusion de l’auteur pour le discours européen est que l’on ne devrait pas essayer de répondre la question de la souveraineté (i.e. la question du conflit entre l’intégration européenne et la souveraineté nationale), parce que toutes les réponses sont inacceptables au moins pour un des joueurs. La tâche paradoxale des juristes est de construire une incertitude concernant la solution juridique d’un conflit (en créant des édifices conceptuels complexes qui rendent pratiquement impossible l’utilisation directe de l’argument de la souveraineté) et de donner des méthodes pratiques destinées à  empêcher les conflits, pour que personne ne risque d’être engagé dans un conflit et, qu’au contraire, tout le monde coopère.

Plus souvent considéré essentiellement comme un administrativiste, Maurice Hauriou n'en a pas moins développé une véritable pensée constitutionnelle, qui n'a toutefois pas toujours été bien comprise. Puisant ses idées dans l’Ancien régime tel qu’il l’idéalisait, ce conservateur libéral chercha à  concilier dans sa théorie politique de l’Etat le besoin d’ordre social avec la protection de la liberté individuelle. Contre les interprétations dominantes des lois constitutionnelles de 1875 marquées par le légicentrisme et la souveraineté parlementaire, le doyen de la faculté de Toulouse s’est attaché à  redéfinir le concept de représentation afin de réaffirmer la primauté de l’exécutif et le rôle du juge, garant de la constitution sociale et partant de l’Etat de justice. Ce grand publiciste, par sa non révérence au dogme républicain de l’époque, apparaît comme un véritable « révolutionnaire des concepts ».

La notion de reconnaissance peut apparaître comme centrale pour le droit politique. D’un point de vue collectif, pour qu’une constitution ait une réelle existence, il ne suffit pas chaque individu obéisse aux commandements de l’Etat : il faut aussi que les organes constitutionnels soient collectivement reconnus par les sujets. Dans ce premier article, on explore les principaux caractères de la reconnaissance en droit : à  l’inverse de l’annulation, véritable acte de déni juridique, la reconnaissance (de l’enfant naturel par son père, d’un Etat par un autre, etc.) revient à  faire advenir ce qui est dans l’ordre de ce qui doit être. Aussi, dans la reconnaissance et le déni juridiques, l’être et le devoir-être, loin d’être entièrement séparés l’un de l’autre, sont au contraire étroitement interdépendants : le fait ne peut être reconnu que dans la mesure où il se conforme au droit. Dans le cas contraire, il fait l’objet d’un déni qui conduit à  répudier ce qui est au nom de ce qui doit être. Au-delà  de la question de l’obéissance, propre à  la sphère normative, la reconnaissance pose donc, en termes de droit politique, la question de la légitimité, définie ici comme conformité de ce qui est avec ce qui doit être.

La réimpression de la première édition (1910) des « Principes de droit public » par les soins d’Olivier Beaud, est l’occasion de réexaminer ce texte majeur et singulier de Maurice Hauriou. Il s’agit d’une réflexion sur les principes constituant le socle du droit public alors émergent. Ce droit, construit sur une théorie de l’Etat, n’est cependant pas fondé sur la notion classique de personnalité juridique, mais sur celle de « Nation aménagée en régime d’Etat », notion complexe qui fait de l’Etat le produit du jeu d’un ensemble de données saisies sur tout l’arc de l’organisation sociale. C’est cette ligne synthétique, fondation du droit public, que cette étude cherche d’abord à  dégager, avant de tenter de saisir l’articulation des éléments qui constituent la substance de ces principes du droit public.

La théorie des contraintes juridiques n’a cessé de soulever des controverses parmi les théoriciens du droit. Lue conjointement avec la théorie réaliste de l’interprétation dont elle constitue un correctif important, elle se présente comme une théorie explicative de la cohérence du Droit, non par une représentation axiologique ou téléologique de celui-ci, mais fondée sur une représentation de la rationalité des acteurs du système. Comme toute théorie de la cohérence, elle n’échappe pas à  une certaine forme de circularité. Par delà  ce défaut, plusieurs aspects souvent minorés par les tenants de cette théorie semblent au contraire en révéler l’intérêt, non plus pour les seuls théoriciens, mais pour les juristes en général. Une reformulation de la théorie des contraintes, de manière à  revaloriser ses dimensions stratégiques, argumentatives et institutionnalistes, est dès lors possible. Cet article propose ainsi une « théorie stratégique de l’argumentation » dont la portée méthodologique est illustrée par une étude de la question de la fragmentation du droit international.

Inscrite dans le « Printemps arabe », la révolution égyptienne des mois de janvier et février 2011 présente un intérêt tout particulier. En plus de son actualité, elle pose pour le juriste la question du fondement de validité d’un évènement juridiquement révolutionnaire, invitant à  porter son regard au-delà  des normes constitutionnelles positives. Prétexte à  notre analyse, c’est ce singulier cas d’espèce que nous nous proposons d’étudier à  partir des méthodes enseignées par quatre juristes d’envergure. Il apparaît ainsi que le positivisme juridique de Carré de Malberg et le normativisme de Kelsen incitent à  exclure la sociologie de la grille d’analyse constitutionnaliste, au contraire de l’institutionnalisme de Hauriou et du réalisme de Duguit qui, davantage sensibles aux premières heures universitaires de la sociologie, tirent parti de son potentiel légitimant. De cette variété méthodologique, que l’on s’attachera à  mettre progressivement en relief par le jeu de la controverse, découlent logiquement diverses positions quant à  la valeur juridique de la « Révolution du Nil ».

La contribution à  la théorie générale de l’État comporte une double ambition : celle, positiviste, de mener à  bien une théorie de l’État de droit et celle, prescriptive, d’en déduire la souveraineté de la nation. Combinant la théorie allemande de l’État et la notion de souveraineté nationale, Carré de Malberg pose que la nation ne peut s’exprimer que par ses organes ; dès lors, il échoue à  penser la nation comme l’auteur primitif de l’ordre étatique. L’abandon, dans ses œuvres ultérieures, de l’appareil conceptuel de la Contribution au profit de la notion rousseauiste de volonté générale, et d’une conception démocratique de la souveraineté, témoigne de l’éclatement de l’entreprise positiviste, minée de l’intérieur par une intention prescriptive que les principes du Rechtstaat ne pouvaient contenir.

La traduction française du premier ouvrage de Karl Olivecrona permet de mettre en évidence l’arrière-plan du réalisme scandinave et l’héritage de Hägerström. Le réalisme juridique y est présenté d’abord et surtout comme une « autre » conception du droit, une troisième voie, au-delà  du jusnaturalisme et du positivisme normativiste. Le livre fourmille d’idées intéressantes qui s’articulent toutes autour de l’idée majeure que le droit n’est nullement doté d’une quelconque « force obligatoire » : nous y sommes soumis, explique Olivecrona, parce que nous sommes conditionnés à  obéir et c’est nous qui recréons l’obligation d’agir selon le droit. La force obligatoire du droit est donc purement mentale.

Cet article paraîtra en publication définitive dans l'Annuaire de l'Institut Michel Villey, Dalloz, Paris, n°4, 2013. La pagination de cette version pré-publiée dans Jus Politicum correspond à  la pagination définitive dans l'Annuaire.

On se propose ici de contribuer à  identifier ce que l’on pourrait appeler les modes de présentation de la souveraineté en droit. Pourquoi le vocabulaire de la « reconnaissance » est-il si répandu s’agissant de la souveraineté ? Pourquoi a-t-il été si important d’identifier des « marques » de la souveraineté ? Pourquoi distingue-t-on à  son sujet entre « titre » et « exercice » ? La notion de souveraineté n’est pas la seule concernée. Si on regarde, non pas la souveraineté, mais les droits de l’homme, on pourrait poser des questions comparables. En particulier : pourquoi a-t-il fallu les « déclarer » ?

L’hypothèse ici formulée est que ce langage n’a pas été regardé suffisamment en détail, peut-être à  cause de présupposés intellectuels trop restrictifs. Il semble possible de montrer que suivre les pistes ainsi désignées permet de comprendre quelque chose au sujet de l’histoire conceptuelle de la souveraineté et des droits de l’homme et de leur statut en droit constitutionnel.

Cette étude commence par questionner les raisons pour lesquelles nous identifions si fortement le droit à  quelque chose qui n’a rien à  voir avec le sensible, mais résiderait exclusivement dans des significations à  caractère normatif. Le propos est de montrer qu’avant même toute interprétation de son contenu, l’identification du droit est un problème en soi. A ce problème, le langage des juristes apporte des solutions. Il parle d’un droit qui réside dans le sensible en tant qu’il y apparaît. Cette apparition s’effectue selon certaines formes précises, codifiées de longue date par la tradition juridique. La première partie de cet article vise à  esquisser comment notre conception du droit inclut une prise en compte du phénomène de l’apparition (I). La suite de l’article vise à  présenter des cas d’application de cette problématique générale, à  travers des observations relatives à  la souveraineté et aux droits de l’homme. Dans la seconde partie, on propose de faire usage de cette analyse au sujet de la souveraineté (II). La troisième partie visera à  commencer une liste des modes de présentation de la souveraineté que l’on peut identifier au moyen de la méthode ainsi proposée (III). On en proposera ensuite quelques interprétations préliminaires (IV). Enfin, la cinquième partie vise à  esquisser le problème de l’apparition des droits de l’homme à  travers la forme privilégiée de la « déclaration ». On cherchera à  en tirer certaines conséquences en discutant la question du statut dit « modal » (c’est-à -dire soit descriptif soit prescriptif) des déclarations révolutionnaires (V).

Santi Romano (1875-1947), auteur de L’ordre juridique (1918), est un des fondateurs de la théorie du pluralisme juridique. Pourtant, cette approche théorique est en rupture avec son héritage historique et idéologique. Une analyse attentive du contexte idéologique et historique dans lequel s’inscrit Santi Romano permet de comprendre comment son approche pluraliste s’inscrit en réalité dans le cadre d’une défense du modèle étatique classique. En dissociant le droit de l’État, Santi Romano espère sauvegarder l’idée d’une suprématie absolue de l’État sur les autres formes d’institutions. Ainsi, si le penseur italien est indubitablement l’un des chefs de file du courant pluraliste, il est, comme l’affirmait Norberto Bobbio, « théoriquement un pluraliste, mais idéologiquement un moniste ». Le texte L’État moderne et sa crise (1909), présenté ici, révèle ainsi le caractère proprement idéologique qui sous-tend l’approche théorique développée par Santi Romano.

L’État moderne et sa crise précède de près de dix ans l’œuvre de Santi Romano, L’ordre juridique. Le juriste italien pose les fondements idéologiques de sa théorie pluraliste. Après avoir fait état de la crise idéologique et social que traverse selon lui l’État moderne, dont la primauté est contestée à  la fois par des mouvements sociaux et par des courants idéologiques, Santi Romano propose de sortir de la crise en réaffirmant les principales caractéristiques de l’État moderne, cette « superbe création du droit », tout en reconnaissant l’existence de poussées organisationnelles légitimes dans la société civile, ayant vocations à  participer à  la formation du droit et à  s’intégrer à  l’action de l’État.

Cet article s’intéresse à la thèse selon laquelle il est possible d’identifier une compréhension générale et substantielle du droit public qui a une portée significative pour inclure les cas singuliers de droit public au sein de juridictions ou communautés politiques particulières. Il s’appuie sur les arguments avancés par Martin Loughlin dans Foundations of Public Law en faveur d’une compréhension spécifique du droit public, mais également sur ceux qui sont défendus par Jack Goldsmith et Daryl Levinson, qui affirment que le « droit public » est ce qui est déterminant pour parvenir à l’existence d’un État bien ordonné et qui fonctionne convenablement. Certaines difficultés sont pointées s’agissant de l’usage théorique fait d’un concept uniforme de droit public et certaines objections faites aux arguments qui plaident en la faveur d’un tel concept, qui conduisent à une évaluation sceptique de la perspective d’un droit public qui réussirait là où l’idéologie a échoué.

Cette contribution discute les idées développées par Pierre Avril dans deux billets, intitulés « Penser le droit politique » (Jus Politicum, « Actualités », 6 novembre 2018) et « Penser le droit politique (suite) » (Jus Politicum, « Actualités », 04 décembre 2018). L’œuvre de Pierre Avril peut être interprétée comme une réponse à la vulgate normativiste. Elle réhabilite, en droit, la notion de volonté – notamment par le biais des « conventions de la Constitution ». L’auteur suggère néanmoins qu’il est possible de les interpréter autrement que ne le fait Pierre Avril.

Cet article propose un modèle théorique permettant de se représenter la doctrine juridique – particulièrement, celle du droit constitutionnel. En s’inspirant des travaux d’Imre Lakatos, on peut la considérer comme un ensemble de « programmes doctrinaux » concurrents. Ces programmes, qui peuvent viser aussi bien à l’intelligibilité du droit qu’à sa modification, sont soumis à une dynamique propre. S’ils s’apparentent aux « programmes scientifiques » de Lakatos sous certains aspects, ils s’en distinguent nettement par d’autres.