Les articles du thème : Volonté générale

L'acte administratif unilatéral se borne traditionnellement à  la mise en œuvre de la volonté générale exprimée par le législateur, le respect de cette expression étant garanti par sa soumission au principe de légalité. Néanmoins, il se limite de moins en moins à  cette fonction, et peut exprimer une volonté générale propre ou, du moins, ne trouvant pas son fondement dans la loi.Il convient donc de se préoccuper de la légitimité de cette énonciation. Celle-ci peut avoir deux sources. Tout d’abord, les autorités administratives peuvent-elles aussi être considérées comme représentatives. Ensuite, la population peut parfois participer à  l’adoption des actes administratifs unilatéraux, quand elle ne les adopte pas elle-même directement.

La question des modalités d’expression de la volonté générale a été profondément modifiée depuis le cadre posé par la théorie révolutionnaire de l’État. Non seulement parce que la loi ne joue plus, depuis longtemps déjà , le rôle majeur qui était le sien, supplanté par la Constitution et les traités internationaux. Mais aussi parce qu’elle n’est plus vécue comme l’acte par lequel le peuple souverain exprime sa volonté, fût-ce dans le respect de la Constitution. La loi est en effet désormais perçue comme un acte technique, par lequel, en outre sont mis en forme les engagements électoraux du président de la République dont l’élection au suffrage universel est réputée avoir accueillie la volonté du peuple essentiellement vu sous les espèces du corps électoral. Cette mutation de la manière de décider et de légitimer les choix collectifs qui rompt avec la manière dont le droit constitutionnel les organise est d’autant plus remarquable qu’elle passe généralement inaperçue. Elle ne va pas, pourtant, sans poser d’importantes questions de théorie constitutionnelle non plus que présenter un certain nombre d’effets pervers.

La théorie de la démocratie de Kelsen s'inscrit explicitement dans la tradition rousseauisste. Il s'agit toutefois d'un héritage critique, Kelsen cherchant à  purger sa doctrine des scories métaphysiques qu'il décèle chez le philosophe genevois. Cela est particulièrement vrai du concept de volonté générale.

La philosophie politique de Joseph de Maistre s’est construite contre l’approche contractualiste de Jean-Jacques Rousseau. Cependant, au-delà  de leurs divergences concernant l’origine de la souveraineté – divine pour l’un, populaire selon l’autre – il est possible de rencontrer certaines convergences entre les arguments de l’un et de l’autre sur sa nature. Nous nous trouvons peut-être ici face à  deux figures adverses d’une même notion dans la mesure où le pouvoir obéit toujours à  un principe transcendant ou un « concept métaphysique » (Jouvenel), sécularisé ou non, qui le subordonne et dont il tire sa légitimité.

Selon une thèse largement partagée, l’analyse de Carré de Malberg des rapports entre les citoyens et la loi évoluerait sensiblement entre sa Contribution à la théorie générale de l’État et son œuvre plus tardive. Passé d’une adhésion au régime purement représentatif des révolutionnaires à la promotion du referendum d’initiative populaire, l’auteur strasbourgeois aurait finalement abandonné le cadre conceptuel qu’il avait bâti dans sa Contribution, dans lequel il avait conçu ces rapports. Cette étude rejette cette thèse et soutient l’idée d’une continuité intellectuelle dans toute son œuvre. La citoyenneté est ainsi conçue dans la Contribution comme un concept biface, tantôt assimilée à la nationalité, tantôt regardée comme permettant au citoyen d’agir sur la formation de la loi. Plus qu’un renoncement, c’est une oscillation entre ces deux sens qui structure l’œuvre de Carré de Malberg, l’interprétation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 servant de pivot à ce mouvement. L’État représentatif fondé sur la souveraineté nationale est finalement préservé, car dans le gouvernement démocratique, les citoyens n’agissent qu’en tant qu’organe suprême.