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eu de Français savent ce qu’est la Cour de Justice de la République (C.J.R.). Au mieux se rappellent-ils que Madame Lagarde a comparu récemment devant elle pour l’arbitrage favorable à Bernard Tapie. Pourtant cette juridiction répond à la nécessité de sanctionner les ministres qui ont commis des fautes graves. La responsabilité politique du gouvernement devant l’Assemblée nationale devrait y suffire, mais sous l’effet du parlementarisme rationalisé et du fait majoritaire, elle n’est qu’une pure fiction. Au reste ne vise-t-elle que la collectivité des ministres en exercice et non leur responsabilité individuelle. C’est pourquoi les victimes se sont tournées vers le droit pénal et la Haute Cour de justice (H.C.J.), qui a toutefois été incapable de répondre à leurs attentes. Ses lenteurs et ses tergiversations dans l’affaire du sang contaminé ont suscité une indignation telle que les pouvoirs publics ont dû s’empresser d’entreprendre une réforme constitutionnelle pour lui substituer la Cour de Justice de la République (C.J.R.) le 27 juillet 1993.

Faite dans l’urgence et sous le coup de l’émotion, cette réforme est loin d’avoir donné satisfaction. En vingt-cinq années d’existence et cinq procès, elle n’a pu faire la preuve de son efficacité. Nombreuses ont été les critiques et les propositions de réforme à son encontre. Aussi, le 3 juillet 2017, répondant à une forte demande de moralisation de la politique, le président Macron a-t-il affirmé au Congrès sa volonté de supprimer la C.J.R., « car nos concitoyens ne comprennent plus pourquoi seuls les ministres pourraient encore disposer d’une juridiction d’exception. » Cependant, fin 2017, avant même que cette réforme ne soit entreprise, la C.J.R. a été saisie, d’une plainte pour violation du secret professionnel par l’ancien ministre socialiste de la justice, Jean-Jacques Urvoas au profit du député LR Thierry Solère soupçonné de fraude fiscale.

C’est dire tout l’intérêt et l’actualité du livre de Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de justice de la République (Dalloz, 2017). Suivi d’un point d’interrogation, son titre : « Juger les politiques ? » laisse entendre que cette tâche est délicate, voire impossible. En toute hypothèse la C.J.R. ne lui en paraît pas capable, puisqu’elle sous-titre ainsi son introduction : « De la nécessité de supprimer la Cour de justice de la République ». Aussi est-ce à la conception même de cette juridiction et aux difficultés qu’elle suscite que s’intéresse l’ouvrage qui s’appuie sur une connaissance approfondie de la littérature et de la jurisprudence sur ce sujet. Après une première partie intitulée modestement « En guise d’introduction » (62 pages) vient une seconde au titre neutre : « Études, Arrêts et Avis » (222 pages). Pourtant l’ouvrage n’est pas qu’un simple recueil de textes précédés d’un propos liminaire. Il développe une réflexion approfondie sur l’inadéquation du recours au droit pénal pour des faits qui relèvent d’un droit politique temporairement paralysé. En universitaire scrupuleuse Mme Guérin-Bargues évite les jugements péremptoires et porte des appréciations nuancées. Pourtant derrière l’euphémisation de ses propos, c’est bien le procès de la C.J.R. qui est instruit en trois temps qui peuvent être présentés de la manière suivante : l’organisation de la C.J.R. est défectueuse ; son fonctionnement est contestable ; son remplacement est nécessaire.

Une organisation défectueuse

Traitant d’une C.J.R. « entre biais conceptuels et défauts structurels », l’ouvrage s’intéresse d’abord à la création de cette cour consécutive au scandale du sang contaminé (« Une juridiction essentiellement réactive »), puis à ses malfaçons (« Une juridiction fondamentalement atypique »). On dira ici de manière moins prudente qu’en passant de la Haute Cour de justice à la Cour de justice de la République, la Ve République a troqué un cheval aveugle contre un cheval borgne.

La Haute Cour de justice ou le cheval aveugle

Selon l’article 68 initial de la Constitution, la Haute Cour de justice avait compétence pour juger de la responsabilité pénale des ministres pour les « actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions ». Dès lors, selon la théorie des actes détachables, les actes accomplis « en dehors » ou « à l’occasion » des fonctions ministérielles auraient pu relever des tribunaux ordinaires. Cette thèse a été rejetée par la Cour de cassation qui a accordé une compétence exclusive à la H.C.J. pour connaître des infractions pénales des membres du gouvernement « pendant » leurs fonctions (arrêts Frey du 14 mars 1963 et Ralite du 28 mai 1986). Pourtant cette cour n’a pas été à la hauteur de sa mission. Il n’est d’ailleurs pas inutile d’ajouter ici que le recours à la H.C.J. relevait de la course d’obstacles et que sa formation pouvait donner lieu à des manœuvres dilatoires, comme on l’a vu lors de l’affaire « Carrefour du développement ». Ainsi, sous l’effet de l’auto-récusation des tribunaux ordinaires et de la solidarité corporative entre parlementaires et ministres, aucune des procédures engagées à dix reprises n’a permis à la H.C.J. de se réunir avant « l’affaire du sang contaminé » en 1992. Les juridictions judiciaires s’étaient déclarées incompétentes et les résolutions de renvoi en Haute cour avaient été rejetées ou s’étaient heurtées à la prescription des faits. Ce déni de justice a scandalisé l’opinion et suscité une vive critique de la part des politiques et de la doctrine. Aussi est-ce pour étouffer le scandale que le gouvernement a créé la Cour de justice de la République (C.J.R.) que Mme Guérin-Bargues qualifie de « juridiction essentiellement réactive ». De fait, conçue dans l’urgence cette juridiction n’échappe pas à la critique.

La Cour de justice de la République ou le cheval borgne

Obnubilés par la volonté de soumettre le plus possible le jugement des ministres au droit commun, les parlementaires ont surtout cherché à « ne pas entraver l’action de la justice pénale, sans considération du risque de la voir devenir la seule instance compétente pour démêler l’écheveau des responsabilités », d’où cette « juridiction fondamentalement atypique » qui s’inspire à la fois du droit commun et des juridictions d’exception. Ajoutons que, par une entorse discutable aux règles de non-rétroactivité, la C.J.R a été autorisée par le nouvel article 68-3 de la Constitution à se saisir de faits antérieurs à sa création. Elle a donc pu clore le dossier du sang contaminé. Cependant, en acquittant deux ministres et en condamnant le troisième, tout en le dispensant de peine, c’est par un fiasco qu’a débuté cette juridiction dont l’auteure s’attache à exposer les modalités d’organisation tout en en montrant les faiblesses.

Pédagogique, l’ouvrage expose les trois temps de la procédure. À la différence de la H.C.J., les ministres ne sont plus mis en accusation par les deux assemblées mais par le Procureur général près la Cour de cassation ainsi que par toute personne qui s’estime lésée par un crime ou un délit commis par eux. Conjuguant expertise juridique et connaissance des contraintes de l’action publique, une commission des requêtes formée de magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d’État et de la Cour des comptes écarte les plaintes sans fondement et transmet les autres au Procureur général près la Cour de cassation pour qu’il saisisse la C.J.R. Une commission d’instruction formée de trois magistrats du siège de la Cour de cassation procède à des investigations, entend les témoins puis décide ou non de renvoyer l’affaire devant la Cour. Pour rendre son verdict, celle-ci emprunte alors quelques traits aux juridictions d’exception. Aux trois magistrats du siège à la Cour de cassation s’ajoutent douze parlementaires élus par leurs pairs. La constitution de partie civile est exclue. Les juges doivent prêter serment. Le droit de récusation et le principe du contradictoire sont reconnus. Enfin, les arrêts de la commission d’instruction et de la formation de jugement sont susceptibles de pourvois en cassation. Pour autant, à chaque étape de cette procédure, la C.J.R. souffre de malfaçons.

Comme l’a montré le procès en diffamation contre Ségolène Royal, la commission des requêtes ne fait pas partie du ministère public. La procédure était allée à son terme sans être arrêtée par la commission des requêtes alors que le réquisitoire introductif du procureur général était hors délais. Pour la ministre, l’action publique était prescrite, puisque le ministère public ne pouvait arguer de l’inertie de l’une de ses composantes (la commission des requêtes) pour conclure à la suspension du délai de prescription. La Cour de cassation a rejeté ces arguments et déclaré que la commission des requêtes n’est ni un parquet (elle n’a pas l’initiative des poursuites), ni une juridiction (ses décisions sont insusceptibles de recours). Elle est une institution sui generis dont l’intervention obligatoire suspend le délai de prescription.

Pouvant désormais requalifier les faits, la commission d’instruction ralentit la procédure en refaisant l’ensemble des enquêtes déjà menées. Elle peut aussi statuer sur la régularité de ses propres actes d’information. Contestant cette compétence aberrante, Michel Gillibert a soutenu qu’elle était contraire au « droit à un procès équitable » garanti par la convention européenne des droits de l’homme. Par un « énoncé éminemment performatif », la Cour de cassation a rejeté cet argument car ce droit est respecté, dès lors que la commission « se prononce sous le contrôle de l’assemblée plénière de la Cour de cassation qui a pleine compétence en la matière pour statuer en fait et en droit » (sic). Autre anomalie découverte dans l’affaire Lagarde, la commission d’instruction ne s’est pas estimée liée par les dispositions du code pénal en vigueur en 1993, « pour éviter de faire de la C.J.R. une juridiction rétrograde, fossilisée dans son état d’origine et privée […] d’une quelconque possibilité d’évolution », preuve du « caractère baroque d’une institution qui repose sur une loi organique lacunaire et fragile ».

Enfin, comment parler de « procès équitable », quand la formation de jugement fait coexister trois magistrats avec douze parlementaires qui peuvent être liés à la personne qui comparaît devant eux ? Que penser également du ministère public qui est partie au procès et joue un rôle d’accusateur devant le C.J.R., mais qui doit exposer à la Cour de cassation la solution qui lui semble s’imposer en droit ? Il en est résulté des contradictions dans l’affaire Royal où le procureur général a défendu devant la Cour de cassation une thèse diamétralement opposée à celle de l’avocat général devant la C.J.R. Comment s’étonner alors que le fonctionnement de la c.j.r. laisse à désirer ?

Un fonctionnement contestable

Dotée de compétences « à géométrie variable » la C.J.R. prononce des « verdicts très politiques » et fort peu contrôlés.

« Des compétences à géométrie variable »

La C.J.R. ne peut juger que les membres du gouvernement (art. 68-1 C.), et pas les complices ou les co-auteurs des actes incriminés alors qu’ils peuvent avoir joué un rôle décisif. Aussi prend-elle quelques libertés avec les textes : témoins dispensés du serment déposant en présence de leur avocat (affaire du sang contaminé), audition sous serment (affaire Gillibert) refus d’être entendu afin de pouvoir se défendre devant le juge ordinaire (affaire Lagarde).

Plus grave, un même dossier porté devant la C.J.R. et devant le juge ordinaire (dans son volet non-ministériel) ne donne pas lieu à la même appréciation. En témoigne l’affaire rocambolesque du casino d’Annemasse. En 1994, malgré deux refus de ses prédécesseurs, Charles Pasqua, ministre de l’intérieur, accorde l’autorisation d’exploiter ce casino à Robert Feliciaggi et Michel Tomi. La vente ultérieure de cet établissement leur rapportera de substantiels bénéfices. Cinq ans plus tard, prenant la tête du R.P.F., Charles Pasqua s’est présenté aux élections européennes de 1999. En inscrivant sa fille en position inéligible sur la liste R.P.F., Michel Tomi a financé en sous-main la campagne du R.P.F. en y investissant une part de la vente du casino. Il a même évité la liquidation judiciaire du R.P.F. par une caution couverte par de fausses reconnaissances de dettes. Poursuivi devant le tribunal correctionnel de Paris, Charles Pasqua a été condamné à dix-huit mois de prison avec sursis pour financement illégal de sa campagne. Michel Tomi et sa fille ont été condamnés à de la prison ferme pour corruption active. Pourtant, la C.J.R. a relaxé le ministre, car en autorisant l’exploitation du casino, Charles Pasqua avait simplement « voulu favoriser un ami de longue date », alors qu’il n’était pas établi « que le service rendu à cette occasion ait conditionné l’autorisation accordée par le ministre. » La cour de cassation n’y a rien trouvé à redire, car « chaque juridiction est maîtresse de ses décisions. Il n’existe aucune primauté d’une juridiction saisie à l’égard de l’autre ». Voyant que Charles Pasqua n’était pas poursuivi pour corruption passive, Michel Tomi a alors contesté sa condamnation pour corruption active. La commission de révision des condamnations pénales a rejeté sa demande en se retranchant derrière l’absence d’identité des délits, « car chaque juridiction peut faire une appréciation différente des faits de corruption ». Le droit a ses raisons que la raison ne connaît pas !

À ces lacunes s’ajoute la difficulté de savoir quel acte relève ou non de la C.J.R. Quand la H.C.J. avait compétence exclusive pour juger les ministres, tout acte accompli pendant l’exercice de leurs fonctions était considéré comme accompli dans l’exercice de ces fonctions. La création de la C.J.R. a conduit la Cour de cassation à modifier sa jurisprudence antérieure dans des arrêts Carignon (26 juin 1995), Noir (6 février 1997) et Toubon (13 décembre 2000). Désormais, la C.J.R n’est compétente que pour les actes ayant « un lien direct » ou « un rapport direct avec la conduite des affaires de l’État ». Dès lors, les actes concomitants ou commis à l’occasion de l’exercice d’une fonction ministérielle relèvent des tribunaux de droit commun. Pour autant cette distinction n’est pas évidente, comme l’a montré l’affaire Elf. Ministre des Affaires étrangères, Roland Dumas avait usé de son titre pour faire embaucher sa maîtresse par cette société. Jugé coupable et complice de recel d’abus de biens sociaux dans cette affaire complexe, il a été renvoyé devant les juridictions de droit commun par la chambre d’accusation. Un pourvoi a été formé contre cette décision pour qu’il soit renvoyé devant la C.J.R. La Cour de cassation s’y est refusée, car elle a jugé que Roland Dumas n’avait pas dans ses attributions la tutelle des sociétés Elf. Dès lors, les faits reprochés « commis en même temps que son activité ministérielle, n’avaient aucun lien direct avec la détermination et la conduite de la politique de la nation et les affaires de l’État. » Or à ces difficultés s’ajoute le caractère discutable des jugements de la Cour qui sont politisés et peu contrôlés.

« Des verdicts très politiques »

Sous cet intitulé, l’auteure dénonce les distorsions choquantes entre la sévérité des condamnations morales et la clémence des sanctions prononcées par la C.J.R. Le détournement de fonds publics par Michel Gillibert était « particulièrement condamnable ». Le système des rétro-commissions versées par la SOFREMI aux proches de Charles Pasqua « était d’une gravité certaine car commis par un ministre d’État dépositaire de l’autorité publique ». Madame Lagarde, « avocate de profession », « aurait dû demander des explications pour comprendre le processus d’une sentence arbitrale aussi choquante ». Mais les peines prononcées sont bienveillantes. Trois ans de prison avec sursis et 20 000 € d’amende pour Michel Gillibert, au lieu des cinq mois de prison ferme et 375 000 € d’amende. Relaxe de Charles Pasqua dans les affaires du casino d’Annemasse et de la société Alsthom. Un an de prison… mais avec sursis dans l’affaire de la Sofremi « compte tenu du passé de Charles Pasqua au service de la France ». Dispense de peine pour Madame Lagarde, car la Cour a tenu compte « de sa réputation nationale et internationale » et estimé que, mobilisée en permanence par la crise financière mondiale de 2008, elle « n’avait pu prêter suffisamment attention au dossier Tapie ». Comment alors ne pas évoquer cette « République des camarades » que stigmatisait Robert de Jouvenel dès 1914 ? On y est d’autant plus incité quand on découvre le faible contrôle qu’exerce la Cour de cassation.

Un « contrôle quasi inexistant »

Ne pouvant juger du fond des affaires, la Cour de cassation s’abrite derrière cette interdiction pour n’exercer qu’un contrôle des plus légers sur les arrêts de la C.J.R. En témoignent les trois affaires Pasqua portées devant elle. Dans l’affaire du casino d’Annemasse, le premier avocat général contestait la relaxe du ministre car l’enchaînement chronologique des faits (autorisation d’exploitation, vente du casino, financement de la campagne électorale) et la condamnation de Michel Tomi pour corruption active auraient dû conduire la C.J.R. à constater l’existence d’un pacte de corruption entre ce dernier et le ministre. Pourtant la Cour de cassation s’est abritée derrière l’appréciation souveraine du juge du fond sur laquelle elle n’avait pas à exercer de contrôle pour valider la relaxe prononcée par la C.J.R. Dans l’affaire Alsthom, la C.J.R. avait relaxé Charles Pasqua, (en charge de l’aménagement du territoire) parce que l’accord qu’il avait donné au directeur financier de cette société par une lettre personnelle « ne suffisait pas à démontrer qu’il avait pris connaissance du versement de commissions » pour obtenir l’agrément de la DATAR ! Ici encore, la cour de Cassation a validé la relaxe prononcée par la C.J.R en utilisant les mêmes arguments que dans le cas précédent. En revanche la C.J.R a condamné Charles Pasqua à de la prison (avec sursis) dans l’affaire de la SOFREMI, parce qu’il « avait apporté sa caution et laissé perdurer ce système » (de rétro-commissions) et « que sa proximité avec les divers auteurs d’abus de biens sociaux et leurs bénéficiaires ne laissait pas de doute. » Relevant la contradiction entre la relaxe accordée dans les deux affaires précédentes et la sanction prononcée dans cette dernière, le parquet et l’avocat général se sont pourvus en cassation. La Cour s’est contentée de repousser « un moyen qui tendait à remettre en cause l’appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de l’affaire. » Pour être juridiquement fondée, cette attitude n’en est pas moins regrettable et contribue à la perte de confiance d’une majorité de Français en leur justice.

Ainsi, tant l’organisation que le fonctionnement de la C.J.R. appellent à supprimer « ce compromis boiteux » qu’est la C.J.R. Mais, alors, par quoi le remplacer ?

Une suppression nécessaire ?

Dès 1999 Olivier Duhamel et le doyen Vedel demandaient la suppression de la C.J.R. et dénonçaient aussi les dangers de confier au juge pénal le pouvoir de s’ériger en arbitre de la bonne ou de la mauvaise gouvernance. Comme l’ont déploré Olivier Beaud et plusieurs constitutionnalistes, la criminalisation du droit constitutionnel par l’intervention du juge pénal est éminemment critiquable et nocive. Le remplacement de la C.J.R. pose donc de sérieux problèmes auxquels répondent imparfaitement deux types de solutions : supprimer la C.J.R. ou lui trouver des alternatives.

Supprimer la C.J.R. et recourir au droit commun

Telle a été la proposition de la commission Jospin en 2012. Une « commission d’examen préalable » intervenait en amont de toute enquête pénale visant un ministre. Elle écartait les plaintes sans fondement, orientait vers les tribunaux ordinaires les plaintes ne relevant pas des fonctions gouvernementales et transmettait au Tribunal de grande instance de Paris celles qui viseraient des actes délictueux ou criminels des ministres dans l’exercice de leurs fonctions. Une fois franchie l’étape d’examen préalable les victimes pouvaient se porter partie civile devant ce tribunal. Dans le même sens, le « projet de loi constitutionnelle » de 2013, demandait à une commission des requêtes de se prononcer sur la recevabilité des plaintes dans les six mois de sa saisine par le ministère public, par la juridiction d’instruction ou par toute personne se prétendant lésée. Cette commission devait classer sans suite les plaintes sans fondement, orienter vers les tribunaux ordinaires celles qui ne relevaient pas des fonctions gouvernementales et transmettre celles qui y étaient liées aux juridictions parisiennes. Tout délai de prescription était suspendu.

Cependant, comme le note l’ouvrage, cet appel au juge de droit commun se heurte à de multiples objections. Comment un simple magistrat, probablement peu au courant des contraintes et de la complexité de l’activité gouvernementale, saura-t-il discriminer entre acte politique et acte pénalement répréhensible sans violer la séparation des pouvoirs ? De quelle autorité pourra-t-il jouir pour poursuivre des ministres dans des affaires à fort écho médiatique ? De quelle indépendance pourra bénéficier le procureur de la République près le tribunal de Paris, magistrat soumis aux instructions du ministre de la justice ? D’où l’intérêt de solutions alternatives.

Offrir des solutions alternatives

La C.J.R. pourrait être maintenue mais n’aurait compétence que pour les actes entièrement effectués dans l’exercice du pouvoir exécutif et d’une gravité telle qu’ils tombent sous le coup du droit pénal. La possibilité de se constituer partie civile serait admise et la compétence de la cour serait étendue aux co-auteurs et complices. Toutefois ces légers correctifs n’annuleraient pas les principaux reproches adressés à cette juridiction : partialité, organisation lacunaire, frilosité des jugements, contrôle quasi virtuel de la Cour de cassation.

En sens inverse, la C.J.R. serait supprimée mais une commission des requêtes limiterait très strictement la compétence des tribunaux ordinaires. Outre les actes délictueux ou criminels extérieurs aux fonctions gouvernementales, ils n’auraient plus compétence que pour les actes volontaires commis dans l’exercice des fonctions ministérielles ou à l’occasion de celle-ci. Le caractère intentionnel de la faute ministérielle serait déterminant pour donner compétence au juge judiciaire de droit commun. En revanche tout ce qui renverrait à des insuffisances professionnelles du ministre relèverait de sa seule responsabilité politique. Pour aider la commission des requêtes chargée d’aiguiller la procédure vers la voie pénale ou la voie parlementaire, elle serait composée d’un nombre égal de magistrats et de parlementaires. Reste à savoir alors comment sanctionner cette responsabilité politique.

Dans cette optique, le Comité Balladur proposait, en 2007, de recourir aux commissions d’enquête parlementaires et de renforcer leurs investigations en supprimant l’interdiction d’intervenir dans les affaires dont l’autorité judicaire est saisie. On se demandera cependant si cette novation pourrait suffire à surmonter les obstacles souvent opposés aux commissions d’enquête ? Plus développé était le système imaginé en 2003 par Guy Carcassonne dans les Mélanges Pactet. Pour les affaires extérieures aux fonctions gouvernementales une commission des requêtes devait les renvoyer au juge de droit commun. Mais, désireux comme Olivier Beaud de faire prévaloir la responsabilité politique sur la responsabilité pénale, il proposait une solution originale pour les faits relevant de la responsabilité politique. La commission des requêtes préciserait ces faits puis les adresserait pour examen à une commission d’enquête créée de droit et sans délai à l’Assemblée nationale. Dans un rapport public, cette commission proposerait une décision inscrite de droit à l’ordre du jour de l’Assemblée afin de donner lieu à un débat public. Après quoi, l’Assemblée pourrait donner quitus au ministre ou prononcer une sanction appropriée : blâme, destitution, interdiction d’exercer des fonctions gouvernementales, voire inéligibilité au Parlement ou à tout mandat public. Satisfaisante pour les constitutionnalistes, cette solution semble pourtant des plus aléatoires tant, comme l’écrit l’auteure à juste titre, « le chemin est long qui mène à une telle rationalisation de la responsabilité politique ! »

L’ouvrage s’achève ainsi sur la nécessaire réforme de la C.J.R. sans qu’aucune des solutions envisagées ne s’impose d’elle-même. En toute hypothèse, il faudra réviser la Constitution. Or, sauf recours hasardeux au référendum de l’article 11, toute révision dans le cadre de l’article 89 suppose un vote conforme des deux assemblées avant ratification définitive. Irréalisable en 2013, cette solution semble difficile aujourd’hui, vu le rapport des forces au Parlement. Toutefois, après un 2017 chamboule-tout… « il ne faut jurer de rien ! »

Christian Bidégaray

Professeur émérite de science politique à l’Université de Nice