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L’ebook téléchargeable du numéro 20-21 de Jus Politicum.

Hier limitée en droit civil des personnes, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a pris davantage d’ampleur avec la question prioritaire de constitutionnalité. Au fond, elle enrichit le droit civil en comblant ses lacunes et en renforçant sa portée, au point de le transformer en quelque sorte en « super-droit ». Mais elle l’éprouve aussi doublement : matériellement, elle perturbe les catégories qu’il consacre et ignore sa fonction instituante ; formellement, elle confère au juge constitutionnel un pouvoir considérable dans une matière que la Constitution réserve pourtant au pouvoir législatif, et participe ainsi au réordonnancement contemporain des sources du droit civil des personnes. L’analyse de la jurisprudence met en lumière un Conseil constitutionnel souvent pragmatique, parfois audacieux, et qui ne pratique pas toujours l’auto-limitation.

Le droit civil des contrats n’a pas été touché par la « constitutionnalisation » prophétisée par les pères du droit constitutionnel moderne. Si le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence en matière contractuelle, elle est restée sans conséquence sur le droit civil des contrats, le Conseil s’étant contenté de « constitutionnaliser » certains des principes les mieux acquis de la matière. Si l’absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori a longtemps mis le droit des contrats à l’abri de tout examen, les dix premières années d’application de la QPC n’ont fait que confirmer l’immunité constitutionnelle des règles contractuelles. Ce constat ne saurait surprendre. Fruit d’un compromis sans cesse renouvelé entre les droits et libertés des parties, le droit civil des contrats n’avait sans doute rien à attendre de la justice rendue au nom des droits de l’homme : comment imaginer dépasser ou perfectionner ce patient labeur prétorien par la simple invocation de principes et valeurs qui n’en sont que les lointains et frustes prémisses ?

La présente contribution analyse la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit de la responsabilité civile. Cette jurisprudence se découpe en deux temps : le Conseil a d’abord établi certaines protections en faveur des victimes de dommages. Puis, par un complet bouleversement de son interprétation des textes constitutionnels, il a imposé de nouvelles exigences en faveur des auteurs de dommages. Il convient donc d’étudier ces deux facettes de la jurisprudence constitutionnelle, pour définir les contours des principes constitutionnels et en apprécier la pertinence en droit de la responsabilité civile.

Les conceptions juridiques différentes des juristes privatistes et publicistes ne leur permettent pas de porter le même type de jugement sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La matière pénale l’illustre : nulle part, sans doute, leurs analyses de la légalité ne s’opposent aussi clairement. Le Conseil constitutionnel n’est qu’une juridiction politique, pour laquelle le droit n’est donc qu’un instrument au service de finalités d’un autre ordre que juridique : l’utilisation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en est une illustration risible (les frais irrépétibles !), qui permet au Conseil, en réalité, de consacrer les solutions qu’il veut, sans autre limite que son arbitraire. Il n’est pas étonnant dès lors que le Conseil ne respecte aucune catégorie juridique qui viendrait à l’entraver, qu’il s’agisse de celles qu’il a lui-même forgées, ou, a fortiori, de celles « venues d’ailleurs », par exemple du droit pénal. Encore voudrait-on être persuadé, pour ces dernières, qu’elles sont violées en connaissance de cause, car l’inculture en droit privé du Conseil, et, plus encore, de ceux qui rédigent (seulement ?) ses décisions permet d’en douter, comme l’illustrent certaines décisions rendues en procédure pénale, aux solutions aberrantes.

La chose est enseignée dans tous les manuels : les normes de référence du contrôle de constitutionnalité constitueraient un « bloc de constitutionnalité » qui se substitue à la « constitution formelle ». Cet article examine de plus près cette notion à la lumière des évolutions contemporaines du droit constitutionnel, et en particulier la prévalence de l’idée de « norme ». Cet examen fait apparaître les mécanismes à l’œuvre dans la fabrication de ce « bloc », ce qui permet de se convaincre que beaucoup de normes effectivement utilisées par le juge constitutionnel ne sont pas incluses dans le bloc de constitutionnalité tel qu’il est habituellement délimité. Dans le même temps, l’usage par le Conseil constitutionnel des normes rattachées au « bloc » se signale par une grande opacité. L’article parvient à la conclusion que la finalité première de la doctrine du bloc de constitutionnalité est de permettre l’assimilation entre les normes énoncées par le juge constitutionnel et les sources issues du pouvoir constituant ou rattachées à son exercice.

Les sources du droit constitutionnel sont diverses et ne se résument pas au « bloc de constitutionnalité », entendu comme l’ensemble des normes de valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel contribue à la diversification des sources du droit constitutionnel en intégrant parmi les normes de référence de son contrôle des normes issues du droit international et européen comme des différentes branches du droit interne. Cette diversification invite à abandonner la notion de « bloc de constitutionnalité » pour lui préférer celle de « sources du droit constitutionnel » plus adaptée à l’enchevêtrement des systèmes juridiques et à la constitutionnalisation des branches du droit.

Cet article vise à relever les nombreuses approximations dont fait preuve le Conseil constitutionnel quand il est obligé, dans sa jurisprudence, de se confronter à cette notion centrale du droit public moderne qu’est la souveraineté. Ces tâtonnements visibles à la lecture des seules décisions apparaissent encore plus crument lorsqu’on analyse les comptes-rendus (dits aussi « délibérations ») de ses décisions qui jettent une lumière éclairante sur la fabrique de cette jurisprudence, un « bricolage » de faible densité juridique.

Le Conseil constitutionnel est habilité à contrôler la conformité à la Constitution d’un traité préalablement à l’engagement par l’exécutif, ou d’une loi qui en autorise la ratification ou l’approbation. Le principe même de ce contrôle ne soulève aucune difficulté, et résulte directement des articles 53 et 61 de la Constitution. Ce qui était moins évident était que le Conseil, au détour de ce contrôle, se ferait le gardien de la souveraineté internationale de la France. De cet exercice qui n’a pour lui rien de naturel est née une étrange jurisprudence, qu’on peine à qualifier comme telle tant les concepts et considérations auxquels elle fait appel sont disparates, et tant surtout, derrière un vocabulaire d’apparence homogène, elle manque de substance fiable et fondement. Le Conseil en effet ne connaît de souveraineté que la « souveraineté nationale » au sens de la constitution, et tient pour acquis que la souveraineté internationale n’en est que la face externe. La confusion de ces deux concepts étrangers l’un à l’autre, et la méconnaissance de la singularité de la souveraineté internationale le conduisent à aborder sa préservation au moyen d’un outil célèbre de sa création, les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Celui-ci ne peut alors être qu’inadéquat, ce qu’on comprend d’autant mieux lorsqu’on découvre, grâce aux comptes rendus des délibérations, que le destin qu’elles ont connu n’est qu’accidentel, le produit d’une erreur qui a « fait jurisprudence ».

Contrairement à ce que l’on pourrait attendre la théorie de la représentation politique est la grande absente de la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Seulement abordée à travers la question de la nature du mandat parlementaire ou celle du découpage électoral à laquelle elle est désormais réduite, elle révèle une méconnaissance de la signification du concept de représentation dans la théorie générale de l’Etat, en particulier de sa fonction de constitution d’une volonté nationale souveraine.

La répartition des compétences entre la juridiction judiciaire et la juridiction administrative n’avait a priori aucune raison de faire l’objet d’une règle de niveau constitutionnel. Pourtant, l’article 66 de la Constitution de 1958 confie à l’autorité judiciaire la protection de la liberté individuelle, afin d’afficher une orientation libérale assez étrangère au reste du texte. Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel a interprété très largement la notion de liberté individuelle, avant de se raviser, pour éviter, précisément, la compétence judiciaire qui y est attachée : il ne s’agit plus désormais que du droit de ne pas être détenu arbitrairement. En 1987, le Conseil a cru devoir consacrer un principe fondamental reconnu par les lois de la République réservant à la juridiction administrative le contentieux de l’annulation et de la réformation des actes pris dans l’exercice de la puissance publique. En 1989, c’est à l’autorité judiciaire qu’un tel principe a dévolu la protection de la propriété immobilière. Dans les deux cas, les fondements de la solution sont contestables et ses conséquences sont imprécises.

Alors que la matière fiscale, traversée par une tension entre justice formelle (le consentement démocratique de l’impôt) et matérielle (les droits des contribuables) appellerait une grande prudence dans le contrôle de constitutionnalité de la loi, le Conseil constitutionnel n’a pas hésité à développer ces dernières années en ce domaine deux outils étendant la portée de ses décisions : le motif de la méconnaissance de l’autorité des décisions du Conseil, et la préservation de l’effet utile d’un recours « en tant que ne pas ». La fragilité de ces jurisprudences, tant dans leurs logiques que dans leurs applications, donne à penser que le Conseil s’est révélé ici plus aventureux qu’audacieux.

Existe-t-il une spécificité des références à la sécurité dans les décisions du Conseil constitutionnel ? Ces références intègrent-elles les mouvements d’autonomisation et de subjectivation d’un droit fondamental à la sécurité qui peut être décelé ailleurs ? Il est difficile d’apporter une réponse univoque à ces questions. Les décisions du Conseil constitutionnel présentent une pluralité de références à la sécurité. Si le Conseil constitutionnel ne l’a jamais élevé au rang de droit fondamental au niveau constitutionnel, il n’a pas fait obstacle à ce que le législateur procède à cette qualification. Par ailleurs, de la même façon que celui-ci, il considère la sécurité comme une condition de mise en œuvre d’autres droits et libertés constitutionnels.

Cet article vise à proposer une explication constitutionnelle d’ensemble pour le processus du « Brexit » : il se propose de le comprendre comme une « décision constitutionnelle » au sens donné par Carl Schmitt à cette expression, non sans quelques indispensables adaptations. Comprendre ainsi le Brexit permet aussi d’en comprendre les limites : l’Union Européenne se comprend en effet de son côté comme le résultat d’un projet politique original que l’article interprète comme une « décision de ne pas décider », c'est-à-dire de ne pas se doter d’une constitution au sens propre du terme. D’où la grande difficulté que rencontre le droit britannique à envisager une véritable rupture avec le droit de l’Union Européenne.

Curieusement, le « constitutionnalisme global » est, nonobstant quelques exceptions, peu prolixe sur les règles de compétence. Sur la base de ce constat, l’article défend l’hypothèse qu’un retour sur les règles de compétence présente un intérêt heuristique : mieux éclairer les lieux de pouvoir contemporains, de natures diverses (publique et/ou privée). Pour autant, ces règles ne semblent pas à ce jour ordonner la gouvernance mondiale de manière cohérente et aisément connaissable.

Recension de Caroline Bricteux et Benoît Frydman (dir.), Les défis du droit global, Bruxelles, Bruylant, 2018.

Sur Benoît PLESSIX, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, coll. « Manuels », 2016, 1500 p.

Sur Benoît PLESSIX, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, coll. « Manuels », 2016, 1500 p.

Sur Benoît PLESSIX, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, coll. « Manuels », 2016, 1500 p.

La présente étude retrace le dialogue entre Alfred Venn Dicey et ses contemporains français et américains à propos du droit administratif. Elle vise à démontrer que la critique du droit administratif français à laquelle se livre l’auteur dans son Introduction to the Study of the Law of the Constitution, et les réactions doctrinales qu’elle a suscitées, dans le premier tiers du xxe siècle, constituent un épisode marquant de l’histoire de la pensée du droit administratif : le « moment Dicey ». L’examen de cette page de l’histoire doctrinale connue, mais jusqu’alors peu fouillée, nécessite non seulement d’en discerner le contenu, mais également de la situer dans l’histoire de la pensée du droit administratif. L’enquête débute ainsi par l’identification de l’ascendance intellectuelle de la critique formulée par l’auteur oxonien, et s’achève par la recherche de son éventuelle rémanence dans les conceptions actuelles du droit administratif et du droit comparé.

Le marché constitue l’une des formes institutionnelles d’exercice du pouvoir dans l’Union. Cette forme a parfois été systématisée par certains juristes en référence au concept de « constitution économique », qui a connu un certain succès ces dernières années. Pourtant, la signification du concept est loin d’être monolithique. La présente étude se propose de revenir sur les conditions politiques de son apparition en Allemagne et sur l’utilisation qui a pu en être faite en doctrine, depuis les origines du droit communautaire jusqu’aux développements plus récents liés à la crise économique et financière. Le concept été utilisé par la doctrine communautariste dans un sens tourné vers une certaine idée de fédéralisme économique ; les derniers développements de la crise économique et financière remettent en question la signification traditionnelle qui s’était imposée au profit de la référence à la gouvernance économique.

Depuis le début du XXe siècle, la doctrine américaine semble s’accorder sur le fait qu’il y a une tendance à l’expansion des pouvoirs du président des États-Unis. L’un des facteurs principaux de ce phénomène peut être recherché dans l’utilisation de plus en plus fréquente par le président des États-Unis des executive orders comme outil normatif autonome et concurrent de la législation adoptée par le Congrès. Cette recherche vise à appréhender et mieux comprendre ce phénomène en s’attardant sur les fondements juridiques de ces executive orders ainsi que sur le contrôle dont ils peuvent faire l’objet.

Recension de Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de justice de la République, Paris, Dalloz, 2017, 286 p.

Recension de Benjamin Constant, Œuvres complètes, t. XV : Brochures politiques (1819-1821), Berlin, De Gruyter, 2017, 899 p.

Recension de Philippe Raynaud, L’esprit de la Ve République. L’histoire, le régime, le système, Paris, Perrin, 2017

Recension de Idris Fassassi, La légitimité du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois aux États-Unis. Étude critique de l’argument contre-majoritaire, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 165, 2017, xxiv + 767 p.

Pour Carl Joachim Friedrich, la liberté politique individuelle est secondaire par rapport à la liberté de la communauté, car l’homme s’accomplit dans l’appartenance à une ou des communautés. La liberté politique est essentielle, elle est le moteur de la stabilité de l’ordre politique. Un ordre politique sans liberté de participation et sans liberté de création politique ne peut perdurer. C’est une des clés de compréhension des régimes totalitaires, la liberté de la communauté prime sur la liberté individuelle.