Le 51e numéro de la Revue critique de législation et de jurisprudence, paru en 1931, recèle une anecdote qui, à elle seule, illustre et symbolise l’antagonisme entre les systèmes juridiques anglais et français sur le plan du droit administratif. On la doit au Doyen Berthélémy, qui, dans un article intitulé « Comparaison des principes du droit administratif français aux pratiques administratives des pays anglo-saxons », relate sa rencontre avec Dicey, intervenue trois décennies plus tôt :

Il y a près de trente ans, j’eus le grand honneur d’être présenté à l’éminent maître [Dicey] par Georges Picot, alors secrétaire perpétuel de notre Académie dont le professeur Dicey était membre associé […]. J’offris au maître anglais mon Traité de droit administratif. Dicey en lut le titre, puis me regarda bien en face en souriant : « Droit administratif ! » dit-il en scandant les syllabes. « Nous n’avons rien de pareil en Angleterre. Nous ne voulons rien avoir de semblable. Nous redoutons tout ce qui peut avoir pour but de protéger les fonctionnaires contre les citoyens ; – l’effort du droit étant surtout de garantir les citoyens contre les négligences et les abus possibles des gouvernants ».

La critique libérale individualiste du modèle français de droit administratif a nourri une abondante littérature durant une grande partie du xixe siècle. Alors que ce phénomène tendait à faiblir, en France, à mesure que la justice administrative se modernisait et que la IIIe République s’enracinait, Albert Venn Dicey consacra près de trente pages de son Introduction to the Study of the Law of the Constitution, paru pour la première fois en 1885, à démontrer l’arbitraire inhérent au modèle français de droit administratif. Dicey se plaçait ainsi dans la droite ligne de la critique initiée notamment par Pichon, Aignan et de Broglie dès la Restauration, affirmée avec force par Tocqueville durant la Monarchie de Juillet, et prolongée sous le Second Empire, notamment sous la plume de Laboulaye et de Poitou.

Il est certes bien établi que les considérations sur le droit administratif qu’avait l’auteur oxonien, à la fin des années 1880, étaient en grande partie erronées au moment où il les formulait (notamment en raison d’anachronismes). Il l’a d’ailleurs lui-même reconnu, en 1902, à l’occasion de la traduction française de Introduction to the Study of the Law of the Constitution, au sujet du modèle français, et, en 1915, à propos du développement du droit administratif anglais. Il n’en demeure pas moins que la critique « dicéyienne » du droit administratif semble avoir fait date. La doctrine y fait référence depuis le début du xxe siècle. On peut même se demander si cette critique n’a pas contribué à conférer aux indubitables dissemblances entre les modèles anglais et français de droit administratif une dimension quasi mythique. L’exemple de l’anecdote citée en incipit, maintes fois convoquée par la doctrine afin rendre compte de l’antagonisme anglo-français relatif au droit administratif, semble, sur ce point, particulièrement instructif. L’observateur attentif remarquera que non seulement le contenu de la conversation entre Berthélémy et Dicey (ou même parfois l’interlocuteur de ce dernier) varie d’une citation à l’autre, mais la source de l’anecdote est souvent absente. Lorsqu’elle est mentionnée, il ne s’agit généralement que d’une référence de seconde main, empruntée à un tiers ayant lui-même réitéré ce récit, avec une précision variable. Bien que puisant dans des faits que l’on peut considérer comme étant avérés pour autant que l’on se fonde sur l’article dans lequel Berthélémy les rapporte, la dimension hautement symbolique de l’opposition entre deux modèles juridiques que revêt cette anecdote, ainsi que sa réitération, aussi fréquente qu’approximative, lui confèrent une dimension proche de celle du mythe. À l’instar du mythe, ce récit consiste en effet à « [évoquer] des faits [et mentionner] des personnages ayant une réalité historique, mais transformés par la légende », avec une « [transmission] par la tradition ».

La dimension mythique de la rencontre entre Dicey et Berthélémy symbolise l’opposition radicale des modèles juridiques anglais et français dans leur rapport au droit régissant l’Administration. Cet antagonisme est largement dû au premier de ces deux auteurs. Le professeur Sabino Cassese a consacré d’importants développements de son ouvrage sur La construction du droit administratif en France et au Royaume-Uni à souligner le rôle de Dicey, d’une part, dans l’inhibition du développement du droit administratif anglais et, d’autre part, dans la représentation des modèles anglais et français de droit administratif comme deux « types idéaux » opposés. Les analyses historiques du professeur de la Sapienza semblent ainsi indiquer que la critique « dicéyienne » du modèle français et l’opposition absolue des deux modèles qu’elle permet de réaliser ont fait date dans l’histoire de la pensée du droit administratif. À tel point que nul n’évoque le droit administratif anglais, ou son opposition au droit français, sans citer Dicey. Il y aurait pourtant tout lieu de s’en étonner ! Les faiblesses scientifiques considérables de son travail sur le droit administratif français, couplées à son ignorance du droit administratif anglais, ont été très rapidement mises au jour par ses contemporains. L’auteur oxonien a ainsi réussi le prodige, au terme d’un seul chapitre de son plus célèbre ouvrage, fondé sur des conceptions erronées, de laisser une trace, qui semble indélébile, dans l’histoire de la pensée du droit administratif : le « moment Dicey ».

Comprendre les ressorts du « moment Dicey » implique, d’abord, d’identifier l’ascendance intellectuelle du juriste oxonien. L’auteur a puisé des arguments historiques à l’encontre du droit administratif chez les libéraux individualistes français du xixe siècle, dont le modèle politique était l’Angleterre. Seule l’identification de cette ascendance permet de saisir et de décortiquer l’avènement du « moment Dicey ». Il s’agit, d’une part, de la démonstration, par un juriste anglais (et sur la foi des références que l’on sait), de l’arbitraire du modèle français de droit administratif, opposé au principe anglais du rule of law et, d’autre part, de la réception de cette critique par la doctrine, dans les premières années du xxe siècle. L’empreinte du « moment Dicey » et la mémoire qu’en gardent les juristes invitent à chercher dans la pensée actuelle du droit administratif et du droit comparé des réminiscences des conceptions de l’auteur.

I. L’ascendance du « moment Dicey » : La critique libérale individualiste du droit administratif français au XIXe siècle

La critique « dicéyienne » du modèle français de droit administratif présente, sur le fond, un faible degré d’originalité. Elle s’inscrit dans la continuité de celles qui, en France, ont émaillé le xixe siècle. Les critiques les plus acerbes ont été l’œuvre des publicistes libéraux se rattachant au courant individualiste.

Dans L’Individu effacé, Lucien Jaume fait la démonstration de ce qu’à l’issue de la période du Premier Empire, marquée par la domination autoritaire de l’État sur l’individu, le courant de pensée libéral « notabiliaire », qui prévaut, en France, au xixe siècle, est fondamentalement étatiste. Il se caractérise ainsi par la confiance qu’il place de préférence dans l’État plutôt que dans l’individu, et par une conception de la liberté « comme un don gracieux, une libéralité accordée par le pouvoir de l’État ». Le libéral-étatisme ne présente donc guère d’incompatibilités avec la persistance d’un État qui « administre la liberté », laquelle peut ainsi être « [réduite] potentiellement à rien ». La position des libéraux individualistes (ou « du sujet »), qui s’inscrit dans la lignée de la pensée de G. de Staël et du groupe de Coppet est tout autre. Elle consiste, dès les premières années de la Restauration, en une opposition farouche à la perpétuation du modèle napoléonien d’Administration, qui a survécu à l’avènement d’un régime politique libéral parlementaire. Le modèle français de droit administratif est alors critiqué en tant qu’il a pour visée de garantir « au nom du bien public et de l’intérêt général », la prééminence des intérêts de la puissance publique sur ceux des individus, provoquant « le scepticisme et même le dégoût des libéraux, fascinés par l’Angleterre ou l’Amérique ». Les principaux griefs adressés au droit administratif portent sur l’inconstitutionnalité du Conseil d’État sous la Restauration, et surtout sur les instruments de la prévalence de l’État que sont la justice retenue et la garantie des fonctionnaires.

A. L’inconstitutionnalité du Conseil d’État

Dès les premières années de la Restauration, la justice administrative suscite l’anathème des libéraux individualistes. L’une des premières critiques qu’ils formulent à son encontre est l’inconstitutionnalité du Conseil d’État. Issu de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) et symbole de l’autoritarisme du Premier Empire, le Conseil d’État est maintenu sous la Restauration, alors que la Charte de 1814 n’en fait aucune mention. La fonction juridictionnelle du Conseil d’État n’est régie que par une ordonnance royale : celle du 29 juin 1814 (dont le contenu est réitéré par celle du 23 août 1815). Cette « tacite reconduction » dénuée de tout fondement constitutionnel ou même légal de l’organe juridictionnel de l’Administration suscite une réprobation qui dépasse de loin les rangs des libéraux individualistes, puisqu’elle trouve même un écho dans les rangs d’éminents conseillers d’État à l’esprit réformateur. Ainsi, en 1818, Cormenin s’emploie à « prouver qu’en principe, la juridiction du Conseil d’État est inconstitutionnelle », et que « c’est en vain qu’on prétendrait démontrer [son] l’existence légale ». Le professeur G. Bigot rappelle qu’un second motif d’inconstitutionnalité entache en outre l’exercice par le Conseil d’État d’une fonction juridictionnelle : ses membres sont « inféodés au pouvoir ». Il y a sans doute là une allusion à la contradiction entre, d’une part, la révocabilité des membres du Conseil d’État qu’autorise implicitement l’ordonnance du 23 août 1815, et, d’autre part, l’article 58 de la Charte qui prévoit l’inamovibilité des juges. Néanmoins, au delà de la compatibilité de l’existence du Conseil d’État avec les textes en vigueur, ce qui rend le fonctionnement de la juridiction administrative contraire à l’idée même de constitution, au sens l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, c’est la confusion des pouvoirs dont elle procède, l’Administration étant juge et partie.

B. Une justice « de cadi »

L’organisation même de la justice administrative du xixe siècle, héritière des lois des 16-24 août 1790 et du 16 Fructidor an iii, ainsi que de la Constitution de l’an viii, heurte fondamentalement les conceptions libérales en la matière. À la question de savoir si « en droit et en raison, [il y a] telle chose que la justice administrative », le Duc de Broglie répond ainsi qu’il s’agit là d’« expressions mal sonnantes, hérétiques, sentant l’hérésie, ou qui, du moins, frayent difficilement ensemble ». Les griefs formulés à son encontre tiennent en grande partie à deux armes contentieuses au bénéfice de l’État, contre l’individu. D’abord, le fait que la justice administrative est retenue entre les mains du chef de l’État, qui doit, jusqu’à la loi du 24 mars 1872, signer les décisions du Conseil d’État afin qu’elles soient exécutoires. Ensuite, la garantie dont jouissent les fonctionnaires jusqu’en 1873, au titre de l’article 75 de la Constitution de l’an viii. Sur chacune de ces deux questions, les publications de Macarel, pourtant partisan, comme Cormenin, de l’indépendance de la juridiction administrative, sont l’occasion pour de Broglie, puis pour Tocqueville, de réaliser des comptes rendus de lecture en forme de réquisitoire contre l’arbitraire de la justice administrative. Dans un pamphlet resté fameux, anonymement publié en 1828 à la Revue française, l’habitué du château de Coppet fustige en des termes puissants la mainmise de l’Administration sur la justice administrative :

Dans tout État policé […], toute contestation quelconque doit trouver des juges, mais des juges vraiment juges, des juges indépendans [sic], des juges qui prononcent publiquement, et selon des formes déterminées, dont il ne leur soit pas loisible de s’affranchir. Ici, que voyons-nous ? Une contestation naît entre l’administration et les citoyens ; c’est l’administration qui décide ; elle est, en même temps, juge et partie. Une contestation naît entre deux citoyens par suite de quelque acte de l’administration ; celui-ci se prévaut de cet acte ; celui-là s’en plaint et l’incrimine ; l’affaire est portée devant l’administration elle-même. Quelle justice peut en espérer le dernier ? D’ailleurs les agens [sic] de l’administration, petits ou grands, sont-ils indépendans [sic] du gouvernement ? Non, à coup sûr. Sont-ils inamovibles ? Tout aussi peu. Prononcent-ils selon des formes déterminées ? Point du tout ; ou s’ils en observent, c’est l’administration elle-même qui se les impose, et qui demeure par conséquent plus ou moins libre d’y déroger. N’est-ce donc point là une justice de cadi ou de pacha ?

La charge contre la justice retenue, vectrice de tyrannie, est, près de vingt ans plus tard, menée par Tocqueville, dans le rapport qu’il prononce à l’Académie des sciences morales et politiques sur le Cours de droit administratif publié par Macarel. Selon le publiciste, la justice retenue ou « réservée », telle que la présente Macarel, constitue un « axiome de droit qu’aucun peuple libre, et [même] aucun peuple civilisé n’admettrait jamais », puisqu’il faut alors « accepter des juges qui représentent l’administration elle-même », « le véritable juge [étant] le prince ». Dans le tome premier de De la démocratie en Amérique, en 1835 (pour sa première édition), puis dans L’Ancien Régime à la Révolution, en 1856, c’est la garantie des fonctionnaires qui fait l’objet d’une critique soignée. Dans le premier de ces deux ouvrages, Tocqueville convoque le modèle américain de démocratie libérale pour souligner l’arbitraire de la justice administrative, en évoquant l’incrédulité des citoyens américains – choisis comme parangons du libéralisme – auxquels il aurait exposé les caractéristiques de la justice retenue et de la garantie des fonctionnaires. Dans le second, l’auteur dresse un parallèle entre l’irresponsabilité des fonctionnaires sous l’Ancien Régime et la garantie dont ceux-ci bénéficient dans le droit positif, au cours du xixe siècle : les modalités selon lesquelles le Roi accordait illégalement l’immunité aux fonctionnaires sont devenues légales. La garantie des fonctionnaires qui prospère depuis la fin du Premier Empire jusqu’au milieu du Second n’est donc, pour Tocqueville, que la perpétuation des pratiques despotiques de la monarchie absolue. La garantie des fonctionnaires est si étroitement associée à l’arbitraire administratif dans l’esprit des libéraux individualistes que l’on trouve, au sein de la notice consacrée à la notion d’« arbitraire » dans le Dictionnaire de la politique, la réflexion selon laquelle « si le fonctionnaire savait que chacun de ses actes qui ne serait pas justifié par la nécessité du service sera déféré à l’autorité supérieure, aux tribunaux, ou seulement à l’opinion publique par la voie de la presse, il y regarderait à deux fois avant d’en assumer la responsabilité ».

Enfin, en sus des publicistes libéraux individualistes, les magistrats sont, à partir de la fin du Second Empire et du début de la IIIe République, les principaux pourfendeurs de la justice administrative. Leur démonstration, qui conclut à la nécessité d’abandonner le dualisme juridictionnel, consiste à présenter le juge judiciaire comme le plus pleinement garant des libertés individuelles et de la séparation des pouvoirs face aux privilèges contentieux de l’Administration. Il y a sans doute là quelque « rancœur par rapport à la défaite historique du pouvoir judiciaire ». François Burdeau interprète néanmoins l’ensemble des critiques précitées comme une réaction plus profonde contre « l’État Providence ; cet État qui peut fouler impunément aux pieds les libertés individuelles, sous le prétexte qu’il détient la science infuse de l’intérêt général ».

Dans les éditions successives de The Introduction to the Study of the Law of the Constitution, publiées entre 1885 et la fin du siècle, Dicey reprend à son compte la démonstration de l’arbitraire inhérent à l’organisation de la justice administrative au xixe siècle. Il n’y intègre néanmoins pas les réformes concourant à son perfectionnement. C’est ainsi que le « moment Dicey » a pu advenir.

II. L’avènement du « moment Dicey »

Ce que nous appelons le « moment Dicey » consiste en un dialogue comportant, d’une part, l’énoncé par le Vinerian Professor d’une critique du modèle français de droit administratif, aux fins de mettre en exergue la portée du rule of law et, d’autre part, la réaction de la doctrine française à cette critique, dans les premières années du xxe siècle.

A. L’énoncé : le modèle français de droit administratif à l’épreuve du rule of law

L’énoncé de la critique « dicéyienne » du droit administratif procède, d’une part, d’une démarche scientifique particulière consistant à recourir au droit comparé pour rendre en compte, en négatif, de la consistance du rule of law et, d’autre part, d’une connaissance insuffisante des droits administratifs anglais et français.

1. De la démonstration par l’absurde de la consistance du rule of law à la démonstration de la suprématie anglaise

Dans The Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Dicey utilise le droit comparé à une fin bien particulière : dans la partie consacrée à l’exposé de la notion de rule of law, il fait une présentation volumineuse (28 pages dans la quatrième édition, de 1889, 26 pages dans la version française de 1902) du droit administratif français. Elle vise à démontrer que la constitution d’un régime juridique arbitraire – le « système de droit administratif » (administrative law scheme) – existant dans le système juridique français, est « absolument inconnue » du système juridique anglais, car elle est « fondamentalement inconciliable » avec le rule of law. L’auteur fait donc référence à l’existence du droit administratif français en tant que contre-exemple du rule of law. Le modèle français est ainsi convoqué aux fins d’une démonstration par l’absurde de la consistance de ce « principe fondamental de l’ordre juridique » anglais.

Dicey décrit l’une des trois facettes du rule of law, celle de l’égalité face à la règle de droit, comme étant « une caractéristique de l’Angleterre », selon laquelle « non seulement […] aucun homme […] n’est au-dessus [de la règle de droit], mais (ce qui est différent) […] tout homme, quels que soient son rang, sa condition, est soumis [au droit] ordinaire du royaume et justiciable des tribunaux ordinaires ». Il ajoute qu’« en Angleterre, cette idée d’égalité devant [la règle de droit] ou de soumission universelle de toutes les classes à [un droit] unique appliqué par les tribunaux ordinaires a été poussée jusqu’à sa dernière limite ». Partant, dans le système juridique décrit, « tous les fonctionnaires, depuis le Premier ministre jusqu’aux [agents de police] ou aux collecteurs de taxes, sont soumis à la même responsabilité que n’importe quel autre citoyen pour tout acte fait sans justification légale ». Si l’énoncé semble limpide, Dicey affirme toutefois que le droit constitutionnel anglais est souvent mal compris et il voit dans le recours au droit comparé le moyen pédagogique de parer à cette difficulté.

L’objectif assigné à la mise en perspective du droit national par rapport à un modèle étranger est donc ostensiblement annoncé. Néanmoins, la lecture des propos introductifs du chapitre consacré au rule of law laisse entrevoir, derrière la démarche du pédagogue, une intention idéologique mâtinée d’ethnocentrisme. L’auteur recourt notamment à la figure du candide, afin de mettre en balance le degré élevé de protection des libertés et des droits individuels que garantit le droit anglais, grâce au rule of law, apanage des États « civilisés », avec la situation du système français de justice administrative. Ce procédé lui permet également de justifier le choix du droit administratif français comme pendant négatif du droit anglais. Il affirme ainsi

[qu’]un Anglais se figure naturellement que le [rule of law] est un trait commun à toutes les sociétés civilisées. Cette supposition est pourtant erronée. La plupart des nations européennes sont, en effet, passées, à la fin du xviiie siècle, par cette phase de développement (dont l’Angleterre est sortie avant la fin du xvie siècle) où nobles, prêtres et autres, pouvaient défier [le droit]. Mais aujourd’hui même, il est loin d’être universellement vrai que, dans les pays continentaux, tous les individus soient soumis à une seule et même loi et que les tribunaux soient suprêmes dans toute l’étendue du pays. Si nous prenons la France comme [exemple-]type d’un État continental, nous pouvons affirmer avec une réelle justesse que les fonctionnaires - nous devons comprendre sous ce mot tous les individus employés au service de l’État - sont, en ce qui touche leur capacité officielle, à l’abri [du droit] ordinaire du pays, exempts de la juridiction des tribunaux ordinaires et, à beaucoup d’égards, soumis uniquement à un droit de fonctionnaires [(comprendre un droit « de l’Administration »)] appliqué par des corps de fonctionnaires [(comprendre des « agents de l’Administration »)].

Le procédé narratif ou argumentatif consistant en l’évocation du candide, popularisé par l’ouvrage éponyme de Voltaire, ou encore par les Lettres Persanes de Montesquieu, n’est inconnu ni des publicistes ni des juristes. Il s’agit généralement d’un personnage étranger à la société à laquelle appartient l’auteur, et par les yeux duquel il en dénonce les mœurs ou les dérives. On pense à Tocqueville convoquant des Américains circonspects face à la présentation de la justice administrative française, ou encore à Jean Rivero, qui fait prendre au candide les traits d’un Huron face aux limites du recours pour excès de pouvoir. Chez Dicey, le néophyte semble être utilisé à contre-emploi ou, du moins, il paraît avoir une double fonction originale, si l’on se réfère aux exemples historiques fournis notamment par Montesquieu, Voltaire, Tocqueville et Rivero : il permet, d’une part, d’attribuer un satisfecit à son propre système juridique et, d’autre part, d’introduire, tout en justifiant sa nécessité, la présentation critique du modèle français de droit administratif.

Il demeure exact que l’une des vertus de la comparaison des droits est de permettre une meilleure compréhension de son propre système juridique, en le confrontant à l’altérité profonde d’un système étranger. Ainsi, pour le Vinerian Professor, « c’est […] ce contraste même entre le droit administratif, tel qu’il existe en France, et la notion d’égalité devant la [common law] solidement établie dans l’Angleterre moderne, qui rend utile l’étude […] ». Néanmoins, cet apport du droit comparé à la compréhension du système juridique dont l’auteur est originaire ne s’offre à celui-ci qu’à la condition qu’il considère son propre droit à la lumière de la différence qu’il constate dans le système juridique étranger. Or, le but énoncé par Dicey est simplement

de fixer la nature générale [du droit administratif] et les principes sur lesquels repose le système tout entier, d’en faire ressortir les traits saillants, enfin d’éclaircir à nos propres yeux ce fait que l’existence d’un mécanisme de droit administratif rend très différente la situation légale des fonctionnaires en France et celle des agents de l’État en Angleterre, et crée, en fait, un état de choses essentiellement contraire à ce que les Anglais regardent comme la juste suprématie [du droit] ordinaire du pays.

Présenté ainsi, l’objet de sa démarche semble purement descriptif et non comparatif. On trouve certes, au sein du Chapitre XII, quelques réflexions du professeur oxonien sur l’histoire du droit anglais, inspirées par sa présentation du droit administratif français, mais en nombre plus limité que l’intitulé « Le rule of law en Angleterre comparé au droit administratif français » n’aurait pu le laisser croire.

L’impression qui se dégage de cette lecture est que l’exercice auquel l’auteur se livre a en réalité essentiellement pour objet d’affirmer la supériorité du droit anglais sur les systèmes continentaux, cette entreprise passant par une critique du droit administratif français. Les quelques lignes de la préface de l’édition française de Introduction qu’il consacre à expliquer que telle n’était pas sa démarche n’emportent pas véritablement la conviction. Leur effet est au surplus gâché par la préface générale de l’ouvrage, dans laquelle le député républicain libéral Ribot affirme, lui, explicitement, la supériorité du droit public anglais.

L’objectif de nourrir une réflexion sur le rule of law au moyen de l’évocation du droit administratif français ne semble donc que très partiellement atteint – mais, on l’a dit, là n’était peut-être pas véritablement l’intention de l’auteur. Un grief plus important peut néanmoins être formulé à l’encontre de l’entreprise de Dicey : elle repose sur une connaissance approximative du droit administratif français et sans doute même du droit administratif anglais.

2. Une connaissance lacunaire du droit administratif français

La présentation du droit administratif français proposée par Dicey reprend les grands traits de la critique libérale individualiste française du xixe siècle. Les griefs formulés à l’égard du droit français sont de deux ordres. Il s’agit, d’une part, de l’existence-même d’un système de droit administratif, avec la forme de privilège de juridiction qui en découle au profit de l’Administration, ainsi que le droit spécial qui lui est applicable et, d’autre part, plus spécifiquement, de la garantie des fonctionnaires de la partialité du Tribunal des conflits. Cette seconde série de critiques conditionne sans doute la première, en renforçant le sentiment d’arbitraire que peut faire naître l’étude de la justice administrative des deux premiers tiers du xixe siècle. Elle se fonde néanmoins sur des connaissances imprécises et peu actualisées. Ainsi, au sujet de la responsabilité des agents de l’Administration, Dicey affirme (au moins jusqu’à 1902) que ceux-ci ne peuvent jamais être attraits devant le juge judiciaire. Il minimise également la portée du décret du 19 septembre 1870, qui abroge l’article 75 de la Constitution de l’an viii, laquelle prévoyait que les poursuites à l’encontre des « agents du Gouvernement » ne peuvent s’exercer qu’après autorisation du Conseil d’État, sans doute parce qu’il n’est pas instruit de la jurisprudence postérieure. On pense en particulier à l’arrêt Pelletier, rendu par le Tribunal des conflits le 30 juillet 1873, qui tire les conséquences du décret précité et de la jurisprudence des années 1850, en permettant la poursuite du fonctionnaire devant le juge judiciaire pour faute personnelle dans les cas où la faute ne consiste pas en l’édiction d’un acte administratif. Il pose ainsi les premiers jalons de la distinction entre la faute personnelle, qui permet de poursuivre l’agent devant le juge judiciaire, et la faute de service, pour laquelle la responsabilité de l’Administration doit être recherchée devant le juge administratif. Il est donc parfaitement possible, dès l’époque où Dicey rédige la première édition de son ouvrage (1885), et contrairement à ce qu’il affirme, d’engager la responsabilité personnelle du fonctionnaire devant le juge judiciaire. Pourtant, Dicey ignore absolument l’état du régime français de responsabilité de l’Administration issu des arrêts Pelletier et Laummonier-Carriol, fondé sur la distinction entre la faute personnelle et la faute de service. Sans doute n’est-il pas au fait de l’abandon du principe d’irresponsabilité de l’Administration, dont la responsabilité peut désormais être engagée pour fait de service – fût-ce devant une instance dont la nature de juridiction demeure suspecte aux yeux de l’auteur. Il ne considère donc la question de la responsabilité découlant des dommages causés par les agents administratifs qu’à travers la responsabilité personnelle.

Dicey met également en cause l’impartialité du Tribunal des conflits dans sa fonction d’aiguillage de la compétence juridictionnelle, au motif qu’il est paritairement composé de membres du Conseil d’État. Il confère d’ailleurs un poids particulier à cette critique, en affirmant qu’il s’agit là du « trait [saillant] […] le plus remarquable de tous pour [son] étude ». Pourtant, à supposer que les trois membres du Conseil d’État siégeant au Tribunal des conflits aient un biais en faveur de la compétence administrative, la même supposition peut être faite s’agissant des trois membres de la Cour de cassation (dont la voix n’a pas moins de valeur), en faveur, cette fois, de la juridiction judiciaire.

Les erreurs commises par Dicey sont, en partie au moins, dues à une connaissance du droit administratif français issue de sources datant bien souvent de plusieurs dizaines d’années. Il en va ainsi de la référence aux Études administratives de Vivien, parues (pour la première fois) en 1845, ou encore de celle à De la Démocratie en Amérique, de Tocqueville, dont la première édition date de 1835. Or, le droit administratif français tel qu’il existe quinze à trente ans après le début de la IIIe République n’a plus tout à fait les caractères de celui qui existait sous la Monarchie de Juillet. Son perfectionnement à partir de la fin du Second Empire a même été considérable, que ce soit sur le plan du régime de responsabilité, sur celui de la création d’un organe répartiteur des compétences, et encore davantage avec la fin du système de justice administrative retenue, comme avec l’apparition du recours pour excès de pouvoir sous sa forme moderne. Ayant publié sept éditions de son Introduction au moment où l’ouvrage est traduit en France, Dicey a déjà reçu un certain nombre de remarques de juristes français – dont, sans doute, ses traducteurs – au sujet du manque d’actualisation dont souffre son analyse comparatiste. On pourra ainsi s’étonner de ce que, dans la préface de la version française, après avoir reconnu ses approximations, Dicey aille presque jusqu’à les revendiquer, en tant qu’elles lui permettent d’établir un contraste suffisant entre les droits anglais et français. Il affirme ainsi :

Il importe d’ajouter ici que, pour une comparaison avec le Droit anglais, le Droit administratif français, tel qu’il existait au milieu du xixe siècle, convient tout autant que le Droit administratif plus développé de nos jours. À la vérité, mon exposé du Droit français fondé, comme il l’était sur bien des points, sur les écrits d’Alexis de Tocqueville ne correspond pas complètement, ainsi que me l’ont fait remarquer plusieurs critiques estimables, avec le Droit administratif actuel ; mais le Droit français, tel qu’il existait, par exemple, en 1850, est une illustration admirable, par voie d’opposition, du Droit Constitutionnel anglais. C’est pourquoi j’ai pensé qu’il n’y avait pas lieu de modifier matériellement les pages publiées pour la première fois en 1885.

On ne saurait mieux dire afin d’ôter toute valeur scientifique à une étude « comparative » dont l’importance avait pourtant été opiniâtrement martelée par l’auteur.

Il faut ajouter à la méconnaissance du droit administratif français – ou au refus de l’exposer tel qu’il existe à la fin du xixe siècle – une connaissance insuffisante de ce qui, dans le système juridique anglais, relève matériellement du droit administratif. Cette lacune conduit le Vinerian Professor à l’affirmation, aussi outrancière qu’erronée, selon laquelle le système juridique anglais ignore tout du droit administratif. Selon le professeur Sabino Cassese, non seulement Dicey « sous-estime le “corpus” de droit administratif qui existait déjà à son époque en Angleterre », mais il fonde de surcroît ses analyses à propos du droit anglais sur les représentations que s’en faisaient les auteurs libéraux individualistes français du xixe siècle. Pourtant, si les juristes britanniques contemporains de Dicey se sont peu intéressés au droit administratif anglais, plusieurs auteurs étrangers, qu’il a eu l’occasion de lire, ont été attentifs à son évolution à la fin du xixe siècle. On pense en particulier à l’Allemand Gneist, à l’Américain Garner, ou au Français Laferrière. Ce dernier, pour ne parler que de lui, consacre pas moins de soixante-dix pages de son traité à une présentation de l’évolution du droit administratif anglais. Il démontre notamment l’encadrement accru de l’action des organes publics par des textes législatifs de plus en plus nombreux, mais aussi la justiciabilité des actes des organes publics, au travers de writs, selon un modèle qu’il n’hésite pas à comparer au recours pour excès de pouvoir, ou encore le caractère résiduel de la responsabilité des agents publics, qui n’est dû qu’au principe d’irresponsabilité de la Couronne. Surtout, les travaux entrepris depuis la seconde moitié du xxe siècle démontrent l’ancrage historique profond du droit administratif anglais. Le professeur Paul Craig affirme ainsi que la paternité des remedies du droit administratif anglais actuel, tels que l’order of mandamus ou le certiorari revient aux grands juges que furent « Coke, Holt, Abbott, Blackstone, Mansfield et Kenyon », dans les jugements qu’ils rendirent entre le xvie siècle et a fin du xviiie siècle.

L’énoncé de la critique « dicéyienne » du droit administratif français, fondée sur les négligences, voire les omissions volontaires précédemment évoquées, a été reçu de diverses manières par la doctrine contemporaine de son auteur.

B. La réaction : une réception doctrinale contrastée

La compréhension approximative voire erronée qu’avait Dicey à la fois du droit administratif français et du droit administratif anglais était flagrante aux yeux des savants de son époque. Par conséquent, la plupart des réactions doctrinales suscitées, au début du xxe siècle, par le chapitre de l’Introduction consacré au droit administratif français furent, pour le moins, sceptiques. Il n’y eut guère qu’Hauriou pour recevoir de façon relativement accommodante les considérations de Dicey.

1. La réception sceptique

La plupart des auteurs français et américains spécialistes de droit administratif, qui entreprirent de commenter le Chapitre XII de l’Introduction, le firent pour souligner les erreurs commises par Dicey, aussi bien sur le plan du droit français que sur celui du droit anglais. L’un premiers critiques publics du Vinerian Professor fut sans doute Jèze, qui inséra, au fil de sa traduction, un nombre important de commentaires en notes de bas de page, afin de souligner erreurs et imprécisions. Il consacra également les premiers développements (en note de bas de page) des Principes généraux du droit administratif à réfuter les conceptions de « son savant ami », notamment en évoquant l’étroitesse de l’idée qu’il se faisait du droit administratif, trop souvent résumé à la question de la responsabilité personnelle des agents, et en ne manquant pas de souligner le caractère « complaisant » avec lequel il opposait l’« arbitraire » du droit administratif au rule of law. On trouve des réserves de même ordre sous les plumes de Bonnard et Berthélémy, mais parmi les contemporains de Dicey, ce furent sans doute les Américains Goodnow et Garner qui développèrent les jugements les plus critiques. Le premier insista sur l’erreur commise par l’auteur oxonien en adoptant une définition trop réductrice du droit administratif, recroquevillée sur la garantie des fonctionnaires. Le second consacra de longs développements à la réfutation de la conception du droit administratif véhiculée par Dicey, dans un article publié dans les Mélanges Hauriou, dont il résuma quelques années plus tard les lignes de force dans une publication aux Mélanges Lambert. Le premier de ces deux articles est particulièrement remarquable, en ce qu’il consiste entièrement à démonter, point par point, l’argumentaire « dicéyien ». Garner, qualifie la thèse du Vinerian Professor de « manifestement inexacte », et il identifie précisément la plupart des causes ayant concouru à son aveuglement. Il relève notamment le caractère anachronique de ses analyses, conséquence d’une connaissance du droit administratif français fournie par des références périmées sur le plan du droit positif (il cite Tocqueville et Vivien), ainsi que sa méconnaissance des droits administratifs anglais et américain.

2. La réception accommodante

La quasi-unanimité avec laquelle la doctrine, française et américaine, puis anglaise, bat en brèche, au moyen d’arguments imparables, les théories « dicéyiennes » sur le droit administratif, invite à s’interroger sur les raisons pour lesquelles Dicey continue d’être régulièrement cité dans les travaux de droit administratif (anglais et français) – bien davantage que ses contemporains anglo-saxons (Goodnow et Garner, par exemple) ayant une compréhension beaucoup plus fine de la matière. Pour les mêmes raisons, il est curieux que l’opposition entre les systèmes anglais et français relative au droit administratif conserve, dans la représentation commune, un caractère antagonique à peu près aussi puissant que celui qu’avait bâti Dicey. Au fond, tout se passe comme si, plutôt que de retenir les rectifications et réflexions sur le droit administratif fournies jusque dans les années 1930, par des auteurs plus savants en la matière que le professeur oxonien (et auxquels l’histoire a donné raison, si l’on en juge par l’évolution des droits administratifs anglais et français depuis la seconde moitié du xxe siècle), la mémoire de la doctrine publiciste des xxe et xxie siècles s’était au contraire cristallisée autour des théories « dicéyiennes ».

La réception qui leur a été réservée par Hauriou n’est sans doute pas étrangère à l’orientation de la mémoire collective. Dans La construction du droit administratif, le professeur Sabino Cassese émet en effet l’hypothèse selon laquelle « l’histoire aurait pu s’arrêter là, sans l’intervention de Maurice Hauriou […] qui, au lieu de faire un examen critique de Dicey, va le prendre au sérieux, et va s’employer à le contrer ». Il explique que la théorie du « régime administratif », fondée sur la puissance publique et ses prérogatives, qu’Hauriou expose dès la huitième édition du Précis de droit administratif, en 1914, est développée « en opposition à Dicey ». Dans la dernière édition de l’ouvrage, qui s’ouvre sur un chapitre consacré au régime administratif, le Doyen de Toulouse commence précisément l’exposé de sa théorie par l’opposition des « États sans régime administratif », dont « le type le plus achevé est l’Angleterre », aux « États à régime administratif, dont la France est le type le plus achevé ». Les développements qu’Hauriou consacre à cette forme de comparaison, qui sont plutôt une juxtaposition destinée à établir un contraste, ne sont pas sans rappeler l’entreprise de Dicey précédemment exposée. À cette différence près, évidemment, qu’Hauriou rétablit les mérites qu’il reconnait à la justice administrative française pour « protéger les intérêts des administrés ». C’est sans doute ce qui conduit le professeur de la Sapienza à voir dans l’exposé d’Hauriou une forme de contradiction à Dicey, car pour le reste, le propos corrobore résolument l’opposition des droits anglais et français décrite par ce dernier. Le maître toulousain affirme ainsi que « l’Angleterre et la France réalisent […], chacune en son genre, leur type spécifique ». Le vocable utilisé, proche du concept d’« idéal-type » inventé par Weber, est révélateur des rôles joués respectivement par Hauriou et Dicey dans la fabrication doctrinale des deux types-idéaux opposés de droit administratif que sont le modèle anglais et le modèle français. Le professeur de la Sapienza affirme ainsi qu’« Hauriou souligna surtout les différences [entre le droit administratif français et le droit anglais], contribuant ainsi à la création de deux types idéaux ».

Au fond, il semble que si le théoricien du droit administratif français qu’était Hauriou a « pris au sérieux » – ou feint de le faire – les conceptions de Dicey sur les systèmes anglais et français, et qu’il a les confortées, c’est parce qu’elles nourrissaient son œuvre de conceptualisation du droit administratif en tant que droit « autonome » relativement au droit « ordinaire » ou privé. L’expression de « régime administratif », et l’acception empreinte d’exorbitance que lui confère Hauriou, ressemble ainsi à s’y méprendre à celle d’« administrative law scheme » utilisée par Dicey dans la version anglaise de son Introduction pour désigner le droit administratif français. Le terme de « scheme », qui peut être traduit en français par « système », s’approche beaucoup, dans ce contexte, de celui de « régime » juridique. En outre, présentant, dans son Précis, la « valeur pratique du droit administratif français », Hauriou se réfère à une citation de Dicey (sans en indiquer la référence), selon laquelle « le droit administratif français est fondé “sur la prérogative de l’administration” ». Le Vinerian Professor formulait-il ainsi une comparaison avec les prerogative powers britanniques ? Ou faisait-il simplement référence à l’exorbitance du droit administratif au regard du droit civil ? Nous l’ignorons. Il faudrait, pour le déterminer précisément, savoir de quel passage de l’ouvrage Hauriou a extrait la citation. Il demeure que l’emploi de cette formule prêtée à Dicey corrobore de façon très à propos la théorie d’un droit administratif « autonome » car fondé sur un pouvoir administratif constitué de prérogatives. Hauriou a donc instrumentalisé les théories de l’auteur oxonien, y compris dans ce qu’elles ont de plus contestable, pour réaffirmer l’autonomie et l’exorbitance du droit administratif français. Il a ainsi favorisé la propagation de ses thèses. Leur influence sur la pensée du droit administratif n’a finalement prospéré que parce qu’elles ont reçu, en France, l’écho puissant d’un savant de l’autorité scientifique d’Hauriou. Le « moment Dicey » apparaît ainsi comme une espèce – purement doctrinale – de « chœur à deux voix ».

Le moment Dicey a donc été celui de la différentiation paroxystique et outrancière des modèles anglais et français relatifs au droit de l’Administration, par le biais d’une déformation presque revendiquée des droits positifs des deux systèmes juridiques. La conception du droit administratif français comme un droit de prérogatives a néanmoins été confortée par Hauriou, puisque, purgée de ses erreurs grossières, elle corroborait sa conception de la matière.

III. L’actualité du « moment Dicey »

Se demander si le « moment Dicey » a des répercussions sur la pensée actuelle du droit administratif ou si, au contraire, il ne conserve qu’un caractère purement anecdotique et symbolique, doit conduire à rechercher les traces des conceptions scientifiques de l’auteur dans les débats relatifs au droit administratif, ainsi que dans la comparaison des droits de common law et du droit français.

A. L’actualité des conceptions « dicéyiennes » dans les débats relatifs au droit administratif

Les idées de Dicey sur le droit administratif n’ont pas véritablement imprégné les conceptions et débats actuels, du moins en France. On peut néanmoins émettre l’hypothèse d’une filiation entre ses théories et certaines tendances doctrinales britanniques contemporaines.

1. Une influence absente des débats français

Le « moment Dicey » a résulté de l’exhumation de la critique libérale individualiste du modèle français de droit administratif, trouvant un écho dans l’entreprise d’autonomisation du droit administratif d’Hauriou. Ainsi considéré, on peut dire que le moment Dicey pèse peu sur les débats contemporains. Cette faible influence s’observe, d’abord, s’agissant de l’évolution de la matière, aussi bien sur le plan de sa conception doctrinale que sur celui du droit positif, depuis la fin du siècle dernier. Elle se déduit, ensuite, de la ténuité du lien entre les arguments libéraux brandis par Dicey contre la justice administrative, et les débats persistants, en France, au sujet de la dualité de juridiction.

Le droit administratif est de plus en plus rarement considéré comme un corpus véritablement autonome par rapport au droit privé, et depuis les travaux d’Eisenmann sur cette question, les études conduisant à réfuter son autonomie se sont multipliées. Si le droit administratif demeure original au regard du droit privé, cette originalité n’est que partielle, en tant que le droit privé « est inapplicable de plein droit à l’Administration ». Néanmoins, cette singularité du droit administratif est elle-même de plus en plus atténuée, et on assiste, depuis les années 1980, au phénomène, souvent décrit, de sa banalisation, au contact d’une idéologie d’inspiration néolibérale, qui infuse dans le droit administratif français, notamment à partir du droit européen. Ce phénomène a largement réduit l’image d’un droit d’exception, empreint d’arbitraire, que pouvaient en avoir les libéraux individualistes et Dicey lui-même. Aurait-on pu imaginer, au début du xxe siècle, l’Administration soumise au droit de la concurrence, ou encore que les règles qui régissent les rapports qu’elle entretient avec ses agents soient en partie le fruit de directives européennes applicables indifféremment au secteur public et au secteur privé ? L’inspiration comparatrice de Dicey en eut sans doute été affectée…

La postérité du « moment Dicey » est également à rechercher, en France, dans les débats actuels autour du modèle français de justice administrative, et sur la protection qu’il offre aux droits et libertés. Néanmoins, là encore, les arguments du Vinerian Professor contre le modèle français de droit administratif ne semblent guère avoir influencé la doctrine contemporaine. Il y a à cela plusieurs raisons. La première, importante – au moins en apparence – sur le plan du droit positif, mais sans doute beaucoup moins sur le plan de la pensée juridique, est la constitutionnalisation du monopole de compétence de la juridiction administrative en matière d’annulation et de réformation des décisions administratives, en dehors « des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire » à la suite de la décision Conseil de la concurrence. Au-delà du symbole que peut constituer la consécration constitutionnelle de la juridiction administrative en tant que juge naturel de l’Administration, c’est plutôt l’évolution de la justice administrative et des règles qui l’encadrent, qui ont réduit à peu de choses les contestations. Dans le cadre de son office de conciliation entre l’intérêt général et les intérêts particuliers, le juge administratif a en effet joué, depuis le « moment Dicey », un rôle croissant dans la protection des droits et libertés. Sur ce point, la critique doctrinale, prenant parfois la forme de « réquisitoires » contre des insuffisances de la justice administrative a porté ses fruits : la loi du 8 février 1995 confère un pouvoir d’injonction au juge de l’excès de pouvoir, et celle du 30 juin 2000 confie au juge des référés administratifs le pouvoir de statuer en urgence, notamment pour faire cesser l’atteinte grave portée par l’Administration à une liberté fondamentale. Par ailleurs, la protection des droits et libertés individuels n’est plus l’apanage des juridictions administrative et judiciaire, et le débat portant sur le point de savoir laquelle des deux juridictions est la plus digne de confiance pour les défendre s’en trouve encore tempéré. Jean Rivero se demandait ainsi, en 1990, avant même que les réformes précédemment décrites et qu’il a appelé de ses vœux ne soient adoptées, si le débat sur la dualité de juridictions en matière de protection des libertés n’était pas déjà dépassé, du fait du degré supplémentaire de protection des droits et libertés que constitue le système de la Convention européenne des droits de l’Homme, ainsi qu’en raison de l’existence du contrôle de constitutionalité des lois par une juridiction spécialisée. Sur ces deux points, l’évolution du droit lui a encore donné raison, puisque la constitutionnalisation et surtout l’internationalisation des régimes de droits et libertés, opérées depuis la seconde moitié du xxe siècle ont, d’une part, multiplié les juridictions devant lesquelles les individus peuvent faire valoir leurs droits et défendre leurs libertés et, d’autre part, elles ont renforcé les contraintes pesant sur l’Administration et son juge. Sur le fondement du droit au procès équitable, la Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi condamné la France pour le défaut – simplement apparent – d’impartialité de la procédure devant le juge administratif, en raison de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré. Sa jurisprudence n’est d’ailleurs pas étrangère aux réformes de la justice administrative entreprises depuis une décennie. Si l’on ajoute au dispositif européen de protection des droits et libertés celui que la question prioritaire de constitutionnalité offre au justiciable pour les faire valoir, il n’est guère surprenant que les débats sur l’impropriété d’une justice administrative se soient presque taris.

Les critiques actuelles, lorsqu’elles existent, portent exclusivement sur l’intérêt du maintien de la dualité de juridiction, mais pas sur celui du modèle français de droit administratif. Or, Dicey et, avant lui, les libéraux individualistes ne remettaient en cause la justice administrative que dans la mesure où elle constituait un rouage de ce modèle. Ce qui leur paraissait inacceptable était que l’État s’octroie le pouvoir de déterminer ce que doit être l’intérêt général, et qu’un organe administratif ait pour office de trancher les litiges opposant les particuliers à l’État en prenant en compte cet intérêt, en le faisant prévaloir, si nécessaire, sur les intérêts particuliers. Le droit administratif est désormais davantage perçu comme ayant pour objet la conciliation entre l’intérêt général et les intérêts particuliers (ainsi que l’indiquait déjà l’arrêt Blanco) que comme moyen d’assurer la primauté du premier sur les seconds. Les juridictions administratives ne sont, de surcroît, plus considérées comme des organes administratifs, mais bien comme des juridictions à part entière. Le modèle de droit administratif français n’est plus véritablement une source de crispation, et il n’y a guère que la concentration des fonctions de conseil du gouvernement et de juge de l’Administration au sein d’un même organe qui prête encore le flanc à une critique, qui demeure toutefois modérée.

Il faut toutefois signaler que certaines évolutions récentes dans le partage de la compétence en matière de défense des libertés, entre le juge administratif et le juge judicaire, au profit du premier, ont été à l’origine de nouveaux débats sur la légitimité du juge administratif en tant que juge des libertés. D’abord, la jurisprudence constitutionnelle a limité, en 1999, la compétence judiciaire en matière de protection des libertés en restreignant le domaine de la liberté individuelle au droit de ne pas être détenu arbitrairement. En 2013, la limitation du champ de la voie de fait, à la suite de la décision Bergoend, puis l’abandon, l’année suivante, de la théorie de l’emprise irrégulière dans l’arrêt Panizzon ont ensuite contribué à amoindrir la compétence judiciaire dans le domaine de la protection des libertés. Enfin, en 2015, les lois sur le renseignement et sur l’état d’urgence ont laissé le juge judiciaire à l’écart du contrôle des mesures individuelles prises sur leur fondement. Fidèle à sa jurisprudence limitant le champ de la liberté individuelle à l’absence de détention arbitraire, et estimant que les mesures de perquisitions administratives ou d’assignations à résidence étaient des mesures de police administrative, le Conseil constitutionnel a jugé cette solution conforme à l’article 66 de la Constitution. La controverse a été menée par le Premier président de la Cour de cassation et par son Procureur général, inquiets de la réduction de la compétence judiciaire en matière de protection des libertés au profit de la juridiction administrative. Néanmoins, les arguments « dicéyiens » sur la justice administrative sont à nouveau restés extérieurs aux débats, les questions soulevées ne concernant en rien l’impartialité du juge administratif. Il est en revanche essentiellement question de deux types d’inconvénients : le premier est celui souligné notamment par le professeur Patrick Wachsmann, de l’absence de pouvoir d’autorisation, par le juge administratif, de mesures attentatoires aux libertés telles que les perquisitions administratives, qui permettrait d’effectuer un contrôle préventif. Cette lacune limite d’autant la protection que le juge administratif offre aux libertés, au regard de celle que peut garantir le juge judiciaire. Elle a été partiellement comblée – du moins en apparence – par l’article 4 de la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure. Ce texte, qui fait entrer les perquisitions administratives visant à lutter contre le terrorisme dans le droit commun, les soumet au contrôle préalable du juge des libertés du Tribunal de grande instance de Paris. Le second inconvénient, relevé avec instance par le Premier président Bertrand Louvel, est celui de la concurrence des deux ordres juridictions dans le domaine de la protection des libertés. On imagine, une nouvelle fois, derrière elle, celle de leur regroupement, ou de leur fusion, sujet de réflexion qui semble inépuisable.

2. L’hypothèse d’une incidence persistante sur les débats anglais

En Angleterre, le moment Dicey a pu avoir une double incidence. En premier lieu, l’affirmation selon laquelle le système juridique anglais ne connaissait aucune forme de droit administratif a été identifiée, nonobstant son caractère erroné, comme une entrave durable au développement du droit administratif britannique. En second lieu, on peut se demander dans quelle mesure la forme d’ethnocentrisme, voire de chauvinisme, dont faisait preuve l’auteur oxonien, n’a pas contribué, ne serait-ce que de façon marginale, à orienter la représentation qu’a une partie de la doctrine britannique de sa propre culture juridique. La perception de sa singularité face aux cultures juridiques de tradition civiliste a pu, de ce point de vue-là, être renforcée. Un certain nombre d’auteurs et de juges britanniques se sont en effet montrés, à la fin du siècle dernier et au début de celui-ci, inquiets de la « continentalisation » du droit anglais notamment sous l’influence des droits européens, ou sceptiques face à une distinction croissante entre les aspects publics et privés de la common law anglaise. Sans en avoir aucune certitude, il est tentant de faire l’hypothèse que la conception du droit anglais véhiculée par Dicey a pu avoir une postérité sur ce point. Il faut néanmoins relativiser cette impression, en précisant que le courant doctrinal évoqué n’est représentatif que d’une partie, sans doute minoritaire, de la doctrine anglaise. Nombreux sont les auteurs dont les conceptions s’éloignent considérablement de celles du Vinerian Professor, et qui ont, depuis les années 1980-1990, contribué au développement de la pensée du droit administratif anglais, notamment en mêlant aux conceptions traditionnelles de la common law celles du droit de l’Union européenne et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

B. L’incidence du moment Dicey sur la comparaison common law-droit français

La postérité la plus importante du « moment Dicey » concerne le droit comparé, et en particulier la comparaison des droits de common law et des droits français. Dans ce domaine, l’influence actuelle de Dicey est double. Elle s’exerce, d’une part sur le rapport qu’entretient la doctrine française à la comparaison entre les droits administratifs de common law et le droit administratif français et, d’autre part, plus généralement, sur l’objet de la comparaison entre les droits de common law et les systèmes de tradition civilistes. La conception des droits anglais et français en tant que deux types idéaux que tout oppose semble avoir eu une incidence, en France, sur la recherche en droit administratif. On ne peut que constater une forme de désintérêt pour l’étude des droits administratifs des systèmes de common law. Les travaux doctrinaux de droit administratif comparant les régimes français et anglais ou américain sont d’une extrême rareté, surtout si l’on rapporte leur nombre à celui des travaux comparatistes de droit constitutionnel portant sur des systèmes de common law. Pourtant, tel n’a pas toujours été le cas. Il suffit pour s’en convaincre de repenser aux importants travaux consacrés à l’étude des droits administratifs anglo-saxons, ou à leur comparaison au droit administratif français par Lafferière, Larnaude, Duguit, Berthélémy, Bonnard et, à sa manière – c’est à dire en tant que traducteur –, par Jèze, au tournant du xxe siècle. La disparition ou à tout le moins l’extrême raréfaction de l’intérêt de la doctrine française pour les droits administratifs anglo-saxons s’explique peut-être en partie par le « moment Dicey ». En faisant du droit administratif français le modèle absolu et du droit anglais son incommensurable opposé, le dialogue entre Dicey et Hauriou a pu décourager les velléités de comparaison, d’une part, en raison de la difficulté que l’on a ainsi pu prêter à l’entreprise, d’autre part, parce que si le modèle français est perçu comme le parangon du régime de droit administratif abouti, à quoi bon s’intéresser à des systèmes juridiques dans lesquels le droit administratif passe pour moins développé ?

Par ailleurs, la démarche de Dicey, qui visait, au fond, à recourir au droit comparé moins pour parfaire son explication du rule of law que pour affirmer la supériorité du modèle juridique anglais sur le modèle français conserve une actualité. L’instrumentalisation du droit comparé à des fins idéologiques et ethnocentriques se retrouve notamment dans les rapports « Doing business » de la Banque mondiale, qui visent à démontrer, opiniâtrement, la supériorité des systèmes juridiques de common law sur les systèmes de droit civil dans la création d’un environnement juridique favorable à l’activité économique. Une telle logique, qui dénature le sens profond de l’exercice de comparaison des droits, n’est pas fondamentalement différente de celle qui semblait habiter Dicey.

Le « moment Dicey », construit de concert par le Vinerian Professor, et (jusqu’à un certain point) par Hauriou, n’a pas eu pour effet de projeter jusqu’au xxie siècle la critique libérale individualiste du droit administratif, née deux siècles plus tôt. Pas plus que la conception, qui n’en est pas si lointaine, selon laquelle il ne serait qu’un droit de prérogatives et d’exorbitance. Les idées et la méthode de Dicey ont néanmoins eu des conséquences délétères sur le droit administratif comparé, et en particulier sur l’intérêt que la doctrine française porte au droit administratif anglo-saxon. Fleurissant au début du xxe siècle, il a été presque réduit à néant après la Seconde Guerre mondiale. À ce titre, il ne serait pas mauvais que le Brexit renforce l’intérêt de la doctrine française pour le droit administratif anglais, plutôt qu’il ne l’amenuise. L’évolution de ce droit au cours des prochaines années, après plus de quarante ans de réception de l’influence juridique continentale, apparaît comme un champ de recherche aussi passionnant que foisonnant. Il n’en faudrait peut-être pas plus pour tourner définitivement la page du « moment Dicey ».

Nicolas Gabayet

Maître de conférences en droit public à l’Université Paris-Est Créteil (Paris XII), Nicolas Gabayet est l’auteur de plusieurs travaux en droit anglais, notamment L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit français, Paris, LGDJ, coll. « Bibl. de droit public », 2015, 440 p., et « Les mutations du droit administratif anglais sous l’influence du droit de l’Union européenne », RDP, 2017, no 2, p. 295.