Les articles du thème : Droit comparé

Le présent article examine si les stratégies de compromis, appliquées à  l’origine à  l’aspect interne, peuvent être utilisées concernant les problèmes liés à  l’aspect externe posés par l’intégration européenne, ou bien s’il existe d’autres possibilités conceptuelles. La conclusion de l’auteur pour le discours européen est que l’on ne devrait pas essayer de répondre la question de la souveraineté (i.e. la question du conflit entre l’intégration européenne et la souveraineté nationale), parce que toutes les réponses sont inacceptables au moins pour un des joueurs. La tâche paradoxale des juristes est de construire une incertitude concernant la solution juridique d’un conflit (en créant des édifices conceptuels complexes qui rendent pratiquement impossible l’utilisation directe de l’argument de la souveraineté) et de donner des méthodes pratiques destinées à  empêcher les conflits, pour que personne ne risque d’être engagé dans un conflit et, qu’au contraire, tout le monde coopère.

Le système de gouvernement le plus répandu dans le monde libre est depuis longtemps le type parlementaire. S’il peut incontestablement revêtir diverses variantes, il n’en procède pas moins d’une profonde logique institutionnelle cohérente, née pragmatiquement en Grande-Bretagne. En ce sens, tous les systèmes parlementaires sont des épigones du modèle de Westminster et font, comme lui, dans les faits, du gouvernement la partie dirigeante du Parlement. Pourtant, les constitutions écrites modernes qui ont prétendu institutionnaliser le principe du gouvernement parlementaire ont rarement adopté, sur le plan de la technique juridique, les implications du modèle anglais telles que les avait dégagées Walter Bagehot en 1867. Qu’il s’agisse de la première fonction du Parlement, qui est de désigner le cabinet ou au moins son chef (la « fonction élective »), de la définition même du Parlement, de la place reconnue par le droit écrit aux membres du gouvernement au sein des assemblées, ou des instruments de direction du travail parlementaire, on constate que rares sont, en Europe, les constitutions écrites qui transposent au plus près les traits du modèle de Westminster. Cette confrontation entre les formules du droit écrit et les principes du système parlementaire de gouvernement fait apparaître le fossé qui, bien souvent, sépare les représentations et l’écrit en matière constitutionnelle. Ce décalage provient de malentendus sur l’analyse théorique des gouvernements parlementaires et, en même temps, il contribue à  renforcer ces malentendus.

À première vue, voter par internet semble aller de soi. Il n'est pas difficile d'additionner des voix, et de nombreuses transactions bancaires ou commerciales se déroulent via ce nouveau medium. Mais cette opération présente des caractéristiques inédites dans le domaine informatique. Tout d'abord, le secret du vote interdit d'observer la procédure pendant son déroulement. Ensuite, le scrutin ne doit laisser aucune trace permettant de lier chaque électeur à  son bulletin. Enfin, depuis que les élections existent, il y a toujours eu des tentatives de fraude à  tous les niveaux et ce paramètre ne peut être négligé.Cet article détaille plusieurs aspects du vote à  distance par internet. Il rappelle la signification des élections dans le domaine politique et en trace un brève historique, il présente le vote à  distance par internet ainsi que les failles techniques inhérentes. Enfin, il examine la compatibilité du vote par internet avec quelques principes éthiques caractérisant les scrutins démocratiques.Plusieurs expériences menées dans différents pays sont évoquées et analysées.Il apparaît que le vote par internet est moins fiable que le vote par correspondance car sa complexité introduit de multiples failles de sécurité tandis que le manque de transparence inhérent à  l'outil informatique entraîne inéluctablement des doutes quant à  la sincérité des élections.

La complexification des lois est une conséquence de la vie démocratique moderne qui ne cesse elle-même de devenir de plus en plus complexe. Il n’est pas possible de s’en tenir à  un principe démocratique qui énoncerait la nécessité d’établir des lois simples sans prendre en compte à  la fois le contexte social et la spécificité de certaines politiques. Ainsi, l’auteur expose les raisons pour lesquelles certaines législations nationales sont parfois moins complexes que d’autres en étudiant l’un des critères de la complexité législative : la densité et le degré de précision de la législation. Des institutions fragmentées par la séparation des pouvoirs ou le fédéralisme, un système politique caractérisé par des coalitions instables, un défaut de confiance du législateur envers les organes d’application, administratifs ou judiciaires, sont autant de facteurs qui favorisent des législations complexes.

L’article propose une relecture de l’approche du droit comparé de la liberté d’expression entre les États-Unis et l’Europe, par l’introduction de considérations de sciences politiques relatives au droit électoral. Il prend pour l’analyse deux cas particulièrement éloquents du fait des différences considérables qui existent entre les droits américains et européens : les conséquences juridiques des propos racistes et le financement des campagnes électorales, qui d’un point de vue européen peut être regardé comme un risque de corruption des candidats par leurs contributeurs financiers. Il montre que les différences d’approches sur ces deux questions qui sont généralement expliquées par des raisons culturelles et juridiques ne peuvent pleinement être comprises que si on examine les conséquences politiques du système électoral. Les propos racistes sont de fait éliminés par la représentation des districts pour lesquels il n’y a qu’un tour d’élection. L’acceptation du financement des campagnes électorales par des personnes privées est la conséquence d’un système politique dont l’avantage est le caractère plus ouvert comparativement à  ceux qui existent en Europe et surtout un moyen de prendre en compte les intérêts de la société sans avoir recours comme en Europe au néo-corporatisme.

Les règles constitutionnelles relatives à  la limitation de l’endettement sont diverses, quoi qu’en laisse penser l’expression générale de règle d’Or souvent utilisée. Alors que l’Allemagne fait souvent figure d’exemple en la matière, la jurisprudence de sa Cour constitutionnelle est cependant riche d’enseignements, tout comme le sont les débats, propositions et critiques relatifs au cadre constitutionnel réformé en 2009 par l’adoption de la règle du frein à  l’endettement. Règle ou vœu pieux ? Réforme financière, institutionnelle ou politique ? Si la question est comme il se doit complexe, le caractère fédéral de l’État a fortement influé sur la physionomie du système mis en place.

A.V. Dicey, The Oxford Edition of Dicey, J.W.F. Allison (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2013 (t. I: The Law of the Constitution ; t. II : Comparative Constitutionalism)

Les ouvrages de droit constitutionnel français présentent souvent la Constitution d’Angleterre comme le produit d’un développement historique au long cours. Il en résulte une dimension principalement coutumière ainsi qu’une absence de formalisation dans un document unique. Pourtant, ces mêmes manuels identifient des « dates clefs » et des textes fondamentaux qui sont autant de réflexes cartésiens peu compatibles avec les caractéristiques précitées. C’est à  partir de ce constat qu’il nous a semblé indispensable d’établir une chronologie de l’histoire constitutionnelle de l’Angleterre, de la Grande-Bretagne, puis du Royaume-Uni. (Cette chronologie raisonnée a fait l'objet d'une mise à jour de ses entrées le 21 février 2019.)

La Constitution financière allemande est l’expression du caractère fédéral de l’État. Ses dispositions exigent l’attribution de ressources devant garantir aux Länder le respect de leur qualité étatique et impose la solidarité entre les membres de la Fédération. Le principe non écrit de loyauté fédéral (Bundestreue) formulé par R. Smend en 1916 a été consacré par la Cour constitutionnelle. Ce principe qui exige une coopération loyale mutuelle de tous les membres de la Fédération constitue l’une des caractéristiques du système fédéral allemand. Il guide l’interprétation de ces dispositions financières, bien qu’il n’existe aucune référence explicite à celui-ci dans la Loi fondamentale.

Les mesures qui peuvent légalement être prises par le pouvoir exécutif dans une fédération se situent à l’intersection de deux aspects des dispositions constitutionnelles. Le premier est la répartition des pouvoirs législatif et exécutif pour les objectifs fédéraux. Le second concerne l’étendue du pouvoir exécutif selon la conception dominante de la séparation des pouvoirs, y compris l’étendue du pouvoir qui peut être exercé par l’exécutif indépendamment de l’autorité du législateur. Il y a d’importances différences entre les systèmes fédéraux qui tiennent aux différents dispositifs adoptés sous ces deux aspects, ce qui rend malaisée l’étude comparée du pouvoir exécutif fédéral. Cet article étudie certaines des principales différences entre les systèmes fédéraux en prenant ces deux axes comme un point de départ pour des études comparées dans ce domaine. Il montre également la possible complexité de leur intersection par une étude approfondie du cas de l’Australie, où l’étendue du pouvoir exécutif fédéral fait l’objet d’une question d’actualité. À suivre une évolution récente des décisions judiciaires, le pouvoir exécutif fédéral en Australie apparaît comme un concept composé, qu’on ne peut pleinement comprendre si l’on considère isolément les principes du fédéralisme et ceux de la séparation des pouvoirs.

Le conflit normatif est une composante essentielle du fédéralisme, lequel façonne les affiliations par le droit et est constitutionnellement lié au pluralisme juridique. En dépit d’engagements préalables sur la réparation structurelle des compétences, le pouvoir est régulièrement renégocié dans les fédérations. Pour cela, des mécanismes de médiations sont requis. Dans cet essai, j’analyse deux méthodes – l’essentialisation de la répartition des compétences d’une part et, d’autre part, le fait de réduire les droits individuels ou bien de l’identité propre des entités fédérées – qu’ont développées les cours des États-Unis et d’Europe en rendant leur décision au nom du fédéralisme. La position essentialiste relie certains domaines d’activité particuliers à des niveaux de gouvernance, et justifie ses décisions à partir d’une conception naturaliste de l’autorité et qui en pose la singularité. Les réductions auxquelles donnent lieu le fédéralisme sont ici illustrés par les analyses que tient la Cour suprême des États-Unis sur la question de savoir si les juges des États fédérés ont ou non « excessivement tort » quand ils statuent sur les droits des prévenus dans le cadre d’affaires pénales, et par l’examen des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui invoquent la marge d’appréciation. Ces réductions ou bien rendent moins efficient un droit spécifique par égards pour les revendications d’autorité ou d’identité d’une entité fédérée, ou soulignent au contraire le fait que la décision de l’entité fédérée outrepasse ses prérogatives pour favoriser l’efficience de ce droit.

Je soutiens que les positions essentialistes sur le pouvoir des entités fédérées ou de l’entité fédérale dissimulent l’activité et la pratique des juges par laquelle ils choisissent en réalité la manière dont sont caractérisées les activités déterminantes pour le degré de pouvoir. Au contraire, lorsqu’ils procèdent à des réductions, les juges doivent rendre compte de la manière et des raisons pour lesquelles le centre, l’unité inférieure ou les individus supportent les coûts ou récoltent les bénéfices des différences dans la protection des droits. En outre, si de telles réductions sont provisoires, elles servent potentiellement les buts du ou des fédéralisme(s), qui sont de concilier les différentes sources juridiques en reconnaissant des désaccords en cours et la nécessité d’échanges renouvelés au sujet de l’étendue des droits et des aspects qui lient l’identité des centres et des unités inférieures.

Bien que revalorisé sensiblement depuis la vague de réformes initiée en 2008, le Parlement français peut encore être renforcé. Que ce soit en matière de fonctionnement général du régime parlementaire, de fonction législative des assemblées ou de contrôle exercé, sur le gouvernement, par ces dernières, la France pourrait avantageusement s’inspirer de certaines mesures adoptées par les principaux régimes parlementaires étrangers.

Sur Benoît PLESSIX, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, coll. « Manuels », 2016, 1500 p.

La présente étude retrace le dialogue entre Alfred Venn Dicey et ses contemporains français et américains à propos du droit administratif. Elle vise à démontrer que la critique du droit administratif français à laquelle se livre l’auteur dans son Introduction to the Study of the Law of the Constitution, et les réactions doctrinales qu’elle a suscitées, dans le premier tiers du xxe siècle, constituent un épisode marquant de l’histoire de la pensée du droit administratif : le « moment Dicey ». L’examen de cette page de l’histoire doctrinale connue, mais jusqu’alors peu fouillée, nécessite non seulement d’en discerner le contenu, mais également de la situer dans l’histoire de la pensée du droit administratif. L’enquête débute ainsi par l’identification de l’ascendance intellectuelle de la critique formulée par l’auteur oxonien, et s’achève par la recherche de son éventuelle rémanence dans les conceptions actuelles du droit administratif et du droit comparé.

Recension de Thibault Guilluy, Du « self-government » des Dominions à la dévolution : recherche sur l’apparition et l’évolution de la Constitution britannique, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2018, 460 p.

Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique propose d’écourter la procédure législative accélérée prévue à l’article 45 et dont la réforme constitutionnelle de 2008 avait déjà amorcé la banalisation. Toutefois, cette voie procédurale reste un mélange entre une procédure d’urgence et les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, ce qui restreint fortement son intérêt. Cet article s’applique à comparer cette procédure avec celles de fast-track des pays anglo-américains. Ces dernières constituent des exemples de procédures législatives accélérées et elles ont l’avantage d’être relativement anciennes permettant ainsi d’avoir un certain recul quant à leur intérêt. Le but est d’identifier les points faibles de chacune de ces procédures afin de déterminer comment encadrer le plus efficacement possible la procédure législative accélérée en France pour lui donner une place à part entière.

Recension de l'ouvrage de Sophie Hutier, Le contrôle de la procédure parlementaire par le Conseil constitutionnel. Étude sur la juridictionnalisation du fonctionnement des assemblées parlementaires françaises, Paris, Institut universitaire Varenne, 2016, 624 p.