S’il est un juriste anglais dont l’œuvre méritait les honneurs d’une Oxford Edition, il ne pouvait s’agir que d’Albert Venn Dicey (1835-1922) tant la vie intellectuelle du juriste victorien demeure intimement liée à  l’université oxonienne. Entré en 1854 à  Balliol College pour y poursuivre de brillantes études, Albert Dicey en sortira fellow du Trinity College en 1860. C’est à  Oxford toujours qu’il connaîtra, en 1882, l’une des plus prestigieuses distinctions académiques en entrant à  All Souls College en qualité de Vinerian Professor of English Law, chaire dont le premier titulaire, un siècle plus tôt, fut William Blackstone. C’est à  Oxford enfin que Dicey s’éteignit le 7 avril 1922, sans toutefois que la mort ne vienne infléchir l’influence considérable de son œuvre auprès de la doctrine publiciste outre-manche et au-delà . Quoi de plus normal enfin que les presses de l’université oxonienne, réputée être la gardienne du temple diceyien, accueillent une telle édition de prestige de l’œuvre constitutionnelle de l’« Oracle » d’Oxford.

On relèvera pourtant, de manière anecdotique, que c’est à  un professeur de Cambridge, John Allison, qu’a été confiée la responsabilité scientifique de cette nouvelle édition. On remarquera également, de manière moins anecdotique cette fois, que les écrits du professeur de Cambridge, à  l’image de The English Historical Constitution, témoignent d’une compréhension fine mais critique de l’œuvre de Dicey et de son apport à  la doctrine publiciste. Il y partage à  ce titre le constat fait quelques décennies plus tôt par William Wade, pourtant l’un des gardiens avoués du temple diceyien, remarquant que l’œuvre de Dicey « a cristallisé le passé plus qu’elle a annoncé l’avenir ». On peut pourtant penser que ce phénomène d’ « ossification » de la Constitution britannique dénoncé par Allison dans cet ouvrage de 2007, était plus probablement le fait des successeurs de Dicey, qui ont « sanctuarisé » sa lecture de la Constitution en lui conférant un statut canonique, plus que du Vinerian Professor lui-même. Quoi qu’il en soit, John Allison n’en demeure pas moins un lecteur éclairé et non complaisant de Dicey, ce qui ne rend son travail éditorial que plus précieux et stimulant.

Cette Oxford Edition rassemble, en deux volumes, l’essentiel de l’œuvre de Dicey en droit constitutionnel. Le premier volume est tout entier consacré au magnum opus du juriste anglais, The Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution (1885), première édition de ce qui deviendra, dans les éditions ultérieures, l’Introduction to the Study of the Law of the Constitution (LoC). Loin de se limiter à  une simple réimpression de la version originale de 1885, cette Oxford Edition l’agrémente des différentes préfaces et introductions extraites des éditions ultérieures ainsi que les appendices ou notes ajoutées de son vivant par l’auteur, soit jusqu’à  la huitième édition de The Law of the Constitution (1915). Si, de l’aveu même de John Allison (I, p. xlv), la réunion de ces différents textes en un seul volume a une visée essentiellement pratique en ce qu’elle permet de rassembler des textes épars et parfois difficiles d’accès, ce n’est pourtant pas son seul intérêt. En effet, la présentation chronologique de ces différents textes invite à  regarder The Law of the Constitution non plus comme une simple représentation codifiée et systématisée de la Constitution britannique, figée et arrêtée en 1885, mais plutôt comme une œuvre évolutive et moins monolithique, admettant certains infléchissements de la part d’un Dicey sensible aux développements contemporains ayant affecté le droit constitutionnel britannique.

Cependant, quel que soit l’intérêt pratique que puisse revêtir ce premier volume, l’essentiel de l’intérêt scientifique de cette Oxford Edition réside dans le second volume, intitulé Comparative Constitutionalism, qui concentrera ici plus spécifiquement notre attention. Ce second volume se compose des différents cours ou conférences prononcés par Albert Dicey en droit constitutionnel comparé, thème qu’il traita à  partir de 1895 à  Oxford mais également à  la London School of Economics puis aux États-Unis, à  l’occasion de différents séjours universitaires au Lowell Institute de Boston. C’est précisément ce séjour américain qui fournit à  l’éditeur scientifique un moyen commode de diviser cet ouvrage en deux parties distinctes puisque la première série de lectures, intitulée « The Comparative Study of the Constitution », rassemble les cours – écrits et finalisés par l’auteur – précédant son voyage aux États-Unis alors que la seconde, « The Comparative Study of Constitutions », réunit les cours et notes qui lui sont postérieurs. Si son séjour américain semble certes infléchir le comparatisme de Dicey, moins « anglo-centré » dans cette seconde partie, cette division se justifie certainement avant tout, et de manière compréhensible, par sa commodité. Il semble en effet difficile, parmi l’ensemble des textes ici collectés et portant sur des thèmes divers, de distinguer une cohérence globale autre que celle suggérée par le titre de ce second volume.

La méthode comparatiste de Dicey, qu’il présente dans l’introduction de la première partie, ne se veut toutefois pas exclusive. Au contraire, celle-ci « ne peut que compléter, et non pas supplanter » (II, p. 6) les méthodes analytique et historique. Cela explique certainement le comparatisme « intégral » qui semble caractériser le projet du Vinerian Professor à  travers ces cours et conférences. En effet, il ne s’agit pas de confronter la Constitution anglaise exclusivement aux modèles constitutionnels étrangers – spécialement la France, les États-Unis, la Suisse et la Prusse – mais également de confronter la Constitution anglaise à  elle-même. Ainsi Dicey consacre-t-il un chapitre à  la Constitution anglaise sous le Commonwealth cromwellien et un autre au constitutionnalisme sous le règne de Georges III, dans le but avoué de montrer tout ce qui les sépare ou, au contraire, les rapproche du constitutionnalisme britannique de la fin du XIXe siècle. Ces développements, qui se singularisent tant par leur qualité que par leur originalité – il est pour le moins rare de voir ces périodes étudiées par des constitutionnalistes –, font tout le charme de cet ouvrage et rendent sa lecture particulièrement plaisante. Ils participent également de cette volonté pédagogique qui semble animer l’ensemble de cette première partie et peut apparaître parfois déroutante, voire incongrue. Ainsi Dicey n’hésite-t-il pas à  comparer l’institution du Protecteur (Cromwell) à  celle du Président américain – ou plus précisément à  la présidence d’Ulysses Grant si celui-ci avait fait le choix de maintenir une armée permanente d’envergure à  l’issue de la Guerre de Sécession –, ou encore le Conseil cromwellien au Sénat des États-Unis (II, p. 54) !

Quelles que puissent être les réserves suscitées par un tel maniement élastique des méthodes comparatiste et historique, il n’affecte aucunement la pertinence du propos et participe au contraire de la clarté de la démonstration menée par le juriste oxonien, clarté dont témoignait déjà  The Law of the Constitution. Celle-ci s’explique peut-être également par le choix fait par l’auteur de traiter son objet d’étude en juriste, sans se grimer en historien de circonstance. Sans l’érudition de l’auteur, une telle perspective proprement constitutionaliste appliquée à  un objet historique pourrait aisément être qualifiée de naïve ou d’anachronique. Si de telles critiques sont peut-être légitimes, elles ne sauraient cependant gâter le plaisir procuré par la lecture de ces textes, à  la fois accessibles et originaux.

Le comparatisme de Dicey a également le mérite de ne pas réduire les modèles juridiques étudiés à  une collection de normes, écrites ou non écrites. À ce titre, Dicey recourt par exemple à  la notion d’ « esprit de la constitution », dont il admet le caractère « extrêmement vague » mais qui n’en demeure pas moins une notion « aussi indéfinie qu’importante ». Selon le juriste anglais, celle-ci renvoie « à  la manière dont les individus, à  un moment donné, regardent leurs institutions, à  la manière dont ils s’attendent à  les voir fonctionner ou supposent qu’elles fonctionneront plus qu’au fonctionnement effectif des institutions elles-mêmes » (II, p. 70). Comme le remarque John Allison, (II, p. xxv), cette notion correspond peu ou prou à  celle de « culture » juridique ou constitutionnelle auxquels les comparatistes recourent aujourd’hui. Mais elle implique également une perspective « subjective » (II, p. 70) sur les institutions qui est tout spécialement digne d’intérêt en ce qu’elle vise à  étudier la manière dont les individus se représentent leurs institutions et, dès lors, à  retenir une définition complémentaire de la constitution comme un ensemble de représentations subjectives. Une telle intuition est d’autant plus surprenante de la part de Dicey, fidèle lecteur d’Austin, qu’elle s’éloigne d’une appréhension du droit qui le circonscrirait à  ses seules manifestations positives.

La question demeure toutefois posée de savoir si les promesses suscitées par une telle appréhension du phénomène constitutionnel se voient réalisées. On peut certes critiquer, comme le fait John Allison, la démarche de Dicey qui consiste à  « attribuer à  des populations entières des attitudes collectives » (II, p. xxv), démarche qui apparaît peut-être aujourd’hui désuète, voire simpliste, en ce qu’elle ne répond pas aux critères contemporains de la scientificité. Mais on remarquera surtout que le comparatisme du juriste oxonien témoigne d’une certaine tendance à  sacraliser l’opposition entre les constitutionnalismes écrit et non-écrit. Il ne s’agit évidemment pas ici de nier l’importance de cette distinction mais de remarquer que celle-ci est parfois instrumentalisée par Dicey pour souligner toute l’originalité du constitutionnalisme non-écrit, produit du « génie » anglais. Comme cela était déjà  le cas dans The Law of the Constitution, le comparatisme de Dicey vise ainsi très souvent à  faire ressortir le vitalisme et le dynamisme institutionnels anglais, opposés à  la rigidité des systèmes dans lesquels existe une norme fondamentale écrite. On s’accordera toutefois avec John Allison (II, p. xxviii) pour reconnaître que cet « anglo-centrisme » est moins marqué ici qu’il ne peut l’être dans LoC, comme l’illustre tout particulièrement la seconde partie de Comparative Constitutionalism, témoignant ainsi d’un certain infléchissement de la pensée de Dicey à  la suite de son séjour américain. Et l’on remarquera surtout que celle-ci est souvent présentée de manière moins abrupte – voire péremptoire – qu’elle ne peut l’être dans LoC. La distinction opérée par le juriste anglais (II, p. 243 sq.) entre les constitutions « réactives » (« responsive ») et « non-réactives » (« irresponsive ») fournissent à  ce titre un éclairage intéressant sur la manière dont Dicey conçoit ce vitalisme institutionnel. Et l’on comprend ainsi que la souplesse du constitutionnalisme britannique ne dépend pas tant selon lui du titulaire de la souveraineté juridique, qu’il assimile finalement au pouvoir de modifier la constitution, que de l’arrangement institutionnel qui en résulte. En d’autres termes, ce n’est pas l’activité du pouvoir constituant, en l’espèce un Parlement britannique omnicompétent, qui réalise à  elle seule la « réactivité » du constitutionnalisme anglais. Celle-ci se manifeste surtout dans l’équilibre des pouvoirs et la capacité des organes représentatifs à  se maintenir en phase avec le souverain « politique », c’est-à -dire l’électorat et l’opinion publique.

Ce dernier constat conforte d’ailleurs l’impression générale qui ressort de la lecture du second volume de cette Oxford Edition. On peut en effet y découvrir un Dicey moins dogmatique qu’il ne peut l’apparaître dans The Law of the Constitution, dans lequel sa fidélité à  une conception positiviste et austinienne du droit le contraint parfois à  ériger un cloisonnement hermétique entre les sphères juridique et politique, cela alors même que ses intuitions initiales visaient précisément à  les interroger. C’est ce que remarque également John Allison dans son introduction : « Alors que, pendant longtemps, [LoC] a été tout à  la fois célébré et critiqué pour son constitutionalisme juridique, les cours de droit constitutionnel comparé ont complété son constitutionalisme juridique avec beaucoup d’éléments relevant du politique. Le résultat était un meilleur équilibre entre le juridique et le politique » (II, p. xlvi). Alors qu’il ne consacrait que des développements circonscrits à  la question du « souverain politique » dans The Law of the Constitution en se référant aux écrits de John Austin, Dicey replace ici le problème de la légitimité au cœur de son analyse du droit constitutionnel. En témoignent par exemple sa critique du « gouvernement de parti » (« party government », voir II, p. 122 sq.) et plus généralement de l’évolution contemporaine des régimes parlementaires, dans lesquels il voit poindre la menace d’une dissonance entre la volonté du corps électoral ou de l’opinion et celle de la majorité parlementaire, qu’il reconnaît d’ailleurs comme une limite effective à  la souveraineté juridique du Parlement. Il perçoit ainsi avec une acuité remarquable les risques inhérents au parlementarisme, qui tend à  confier le destin de la Nation et la défense de l’intérêt général à  la seule majorité parlementaire, alors que celle-ci n’est, techniquement, que le produit de la différence entre le nombre de sièges détenus par la majorité et l’opposition. Ce constat ne resterait qu’une évidence si Dicey, en digne successeur de Bagehot, ne percevait avec lucidité l’avènement du parlementarisme majoritaire – ou, dans son acception continentale, rationnalisé –, préfigurant un régime ultérieurement qualifié de « primo-ministériel ». Cette critique de la « tyrannie de la majorité », qui n’emporte en aucun cas une condamnation du régime parlementaire, s’accompagne d’ailleurs de réflexions intéressantes – et parfois surprenantes lorsque l’on connaît le « scepticisme de Dicey vis-à -vis de la démocratie » – sur les moyens palliatifs de remédier à  ces défauts inhérents au parlementarisme. Le Vinerian Professor y témoigne ainsi, s’inspirant de l’exemple suisse, d’un certain attrait pour les techniques référendaires dont le mérite est de rappeler aux gouvernants que les partis politiques « ne sont que des moyens visant à  promouvoir le bon gouvernement, mais que derrière, et au-dessus des partis, se trouve la volonté de la nation. » (II, p. 148). De tels développements ne seront d’ailleurs pas sans évoquer, pour les lecteurs francophones, ceux contenus quelque trente années plus tard dans la conclusion de La loi, expression de la volonté générale de Raymond Carré de Malberg.

L’intérêt de cette Oxford Edition de l’œuvre constitutionnelle de Dicey est donc incontestable. Notamment grâce à  l’important travail éditorial réalisé par John Allison, cette édition ne constitue pas une simple excavation de textes inédits qui intéresseront les seuls exégètes de l’œuvre de l’« Oracle » d’Oxford. Elle fournit tout d’abord un éclairage intéressant sur la doctrine constitutionnaliste de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle, période qui constitue également un « âge d’or » pour la doctrine publiciste britannique. L’avènement du parlementarisme contemporain y est ainsi analysé avec toute la perspicacité qui caractérise celui qui demeure encore aujourd’hui l’un des plus éminents juristes britanniques. Pour cette même raison, on ne saurait mesurer l’apport de cette nouvelle édition de Dicey en le réduisant à  ces seules considérations historiques ou historiographiques. La qualité et la clarté des analyses du Vinerian Professor invitent au contraire le constitutionnaliste contemporain à  se plonger ou à  se replonger dans l’œuvre d’un juriste qui, à  une époque où la doctrine n’avait pas comme obsession quasi-exclusive de se faire « science du droit », s’attelait avant tout à  étudier les institutions politiques pour en montrer leur fonctionnement et, le cas échéant, leur disfonctionnement. Et ce n’est pas la moindre des intuitions de Dicey que d’avoir choisi de porter son regard au-delà  des seules îles britanniques. On remarquera à  ce titre que, à  l’époque même où le professeur d’Oxford professait ses cours de droit constitutionnel comparé, The Law of the Constitution faisait par ailleurs l’objet d’une traduction française qui le faisait connaître outre-Manche. On ne saurait en effet oublier que cette époque constituait, pour le droit comparé également, un âge d’or. Et l’on ne peut dès lors que se réjouir de voir le droit constitutionnel comparé connaître aujourd’hui un certain regain d’intérêt qui se manifeste également dans la publication ou la réédition d’ouvrages pionniers en la matière. Ce n’est somme toute pas rien de pouvoir dire d’un auteur disparu il y a de cela près d’un siècle que son œuvre a de l’avenir !

Thibault Guilluy est docteur en droit public et post-doctorant à  l’Institut Michel Villey (Université Panthéon-Assas).