1. – Dès 1997, Nicolas Molfessis, dans la thèse qu’il soutenait sur « Le Conseil constitutionnel et le droit privé », soulignait que la constitutionnalisation du droit privé chère aux constitutionnalistes allait de pair avec une privatisation du droit constitutionnel, le Conseil empruntant souvent au droit privé, par exemple en droit des sociétés. Les décisions rendues depuis cette date confirment-elles l’analyse en droit civil des personnes ?

2. – Le droit civil des personnes sera entendu comme incluant toutes les questions qui relèvent du Livre Ier du Code civil, c’est-à-dire les droits civils, les actes de l’état civil, le domicile, l’absence, le sexe, les noms et prénoms, l’âge, la capacité, les institutions familiales. Bref, on traitera du statut du sujet dans la société civile, et non du citoyen, ce qui renvoie à de multiples questions concrètes, telles la personnalité juridique, le statut du corps, les libertés civiles (liberté de conscience, liberté de disposer de son corps, etc.), la vie privée, la présomption d’innocence, mais aussi l’état civil, individuel (nom, prénom, domicile, âge, sexe, etc.) et familial de la personne, ce qui renverra au droit de la famille, dans ses aspects extra-patrimoniaux du moins. Les questions de nationalité et celles de statut civil local seront laissées de côté, parce qu’elles relèvent, les premières du droit des étrangers, les secondes de l’unité de législation sur le territoire national.

3. – Il y a encore une dizaine d’années, on pouvait penser que l’impact de la jurisprudence constitutionnelle resterait finalement assez limité. Certes, la Décision du 16 juillet 1971, qu’on présente souvent comme fondatrice du Conseil constitutionnel gardien des libertés publiques, concernait une question de droit privé, et même de droit civil des personnes, puisqu’elle avait trait aux conditions auxquelles la loi peut subordonner l’acquisition, par une association, de la personnalité juridique. Mais elle n’était généralement pas considérée sous cet angle, les auteurs l’appréhendant généralement sous l’angle d’une liberté publique, la liberté d’association. Certes encore, il y avait bien eu quelques grandes décisions : la décision du 15 janvier 1975 sur l’interruption de grossesse, celle du 12 janvier 1977 sur l’inviolabilité du domicile, celle des 12 et 13 août 1993 sur la liberté du mariage, celle du 27 juillet 1994 sur le corps humain, celle du 15 novembre 1999 sur le pacs, celle du 27 juin 2001 sur l’interruption volontaire de grossesse. Mais le droit civil des personnes n’avait pas été ébranlé, et les règles avaient même pour l’essentiel échappé à la saisine du Conseil constitutionnel.

4. – Le phénomène puisait à diverses sources. L’optimiste y voyait le reflet de la parfaite constitutionnalité d’un droit civil des personnes rajeuni et désormais respectueux des droits fondamentaux. Le pessimiste y lisait la marque de l’indifférence de nos députés et sénateurs pour les questions de droit civil des personnes : mais qui donc peut s’intéresser à l’état civil, cette matière réputée aride et vieillotte, suffisamment pour être largement oubliée de nos enseignements universitaires, quand elle n’est pas massacrée en quelques heures en première année de droit ? En toutes hypothèses, on pouvait partager le regret des spécialistes de la matière, qui faisaient valoir combien ce droit suscitait beaucoup de questions délicates qui auraient mérité plus d’attention.

5. – Mais les temps ont changé, sous l’influence de deux facteurs, intimement liés, la prégnance des droits fondamentaux d’abord, l’introduction d’une question prioritaire de constitutionnalité ensuite. En 2012, un auteur recensait une vingtaine de décisions QPC rendues en droit de la famille, soulignant que la Cour de cassation jouait le jeu de la transmission au Conseil des questions pertinentes, mais que la jurisprudence constitutionnelle restait moins importante dans ce domaine que dans d’autres, tels le droit pénal, le droit fiscal, etc.. L’analyse conserve sa pertinence aujourd’hui même si l’on ajoute à cette recension, d’une part, toutes les décisions déjà rendues sur des questions non familiales mais en lien avec le droit civil des personnes (personnalité juridique, capacité, corps humain, vie privée, etc.) et, d’autre part, toutes les décisions postérieures, dont certaines étaient très attendues et ont été très commentées. On songe naturellement à la décision intervenue le 17 mai 2013 relative à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, ou encore à celle rendue sur QPC le 18 octobre 2013 et déniant aux officiers d’état civil toute clause de conscience en la matière.

6. – De cette matière jurisprudentielle, le droit civil des personnes ressort-il indemne ou bouleversé, défiguré ou amélioré ? Certains trouvent dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel de nombreux signes d’un non-interventionnisme respectueux de la démocratie et qui signerait le retour à la philosophie originelle des droits de l’homme, quand d’autres dénoncent une « autocratie juridique », à mille lieues de la « démocratie constitutionnelle » escomptée. Certains concluent à l’existence d’une jurisprudence « plutôt conservatrice », mais craignent la naissance de conflits avec la multiplication des procédures juridictionnelles de protection des droits fondamentaux. D’autres applaudissent « l’ère d’un véritable contrôle juridictionnel, solidement argumenté sur la base des droits et libertés fondamentaux », ou soulignent la réalité d’un dialogue des juges et la « cohérence des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité en matière de droit des personnes et de la famille ».

7. – Une analyse précise nous porte à une conclusion en demi-teinte, car elle livre une sorte de tableau impressionniste. Le civiliste constate d’abord que certains principes et prérogatives constitutionnalisés existent d’ores et déjà dans sa matière, et dans sa bible, le Code civil : la vie privée, la dignité, etc. Il relève aussi que de nombreuses questions sont absentes, ou peu présentes, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, alors pourtant qu’elles sont essentielles pour les droits fondamentaux : ainsi de l’attribution de la personnalité juridique, ainsi du statut civil spécifique des majeurs protégés et des mineurs, ainsi des questions relatives à l’état civil individuel (hormis la question de la nationalité). Il lui semble également que les questions abordées le sont dans des termes qui lui paraissent parfois un peu étranges : ainsi donc, la liberté de conscience serait une liberté publique, quand la liberté qu’a une femme de recourir à une interruption de grossesse serait une liberté personnelle ? Mais il se rassure en constatant que cela ne conduit pas à des bouleversements de sa matière. En somme, le droit civil des personnes n’aurait pas grand-chose à attendre de cette jurisprudence constitutionnelle, ni en bien, ni en mal.

8. – Une recherche un peu méthodique confirmera cette impression mitigée. La jurisprudence constitutionnelle nous semble conduire à un enrichissement limité du droit civil (I) en assurant sa promotion hiérarchique, ce qui permet à l’esprit civil de se propager hors le droit civil, sans vraiment modifier les solutions qu’il retient. Mais elle procède aussi à une déformation du droit civil des personnes. La doctrine l’a très tôt souligné en matière familiale : la jurisprudence constitutionnelle se développe en marge du cadre civil de pensée qui préside notamment au droit de la famille (II). Et au-delà de cette question institutionnelle, n’est-ce pas à une reconfiguration formelle du droit civil des personnes que l’on assiste (III) ? Chacun connaît l’article 4 de la Constitution de 1958 : comment se peut-il que cette matière, que notre Texte constitutionnel attribue en propre au législateur, soit aujourd’hui à ce point entre les mains du pouvoir réglementaire et, surtout, du juge ?

I. Un enrichissement limité du droit civil des personnes

9. – La jurisprudence constitutionnelle enrichit les normes du droit civil des personnes (A) mais elle ne modifie guère les solutions pratiques que ce droit consacre (B), ce qui semble assez paradoxal.

A. Un double enrichissement normatif

10. – Il est quantitatif (1) et surtout qualitatif (2).

1. Un enrichissement quantitatif

11. – La jurisprudence du Conseil constitutionnel enrichit le droit civil des personnes en comblant ses éventuelles lacunes, soit que le Conseil explicite des principes, droits et libertés sous-jacents, soit qu’il crée purement et simplement de nouveaux principes et nouvelles prérogatives.

a) L’explicitation

12. – Au titre des principes explicités, on évoquera d’abord le principe d’égalité, que le Code civil exprimait, dès 1804, sous une formule elliptique : « tout français jouira des droits civils » (art. 11), et auquel le Conseil constitutionnel confère une tout autre portée, symboliquement en se référant au texte constitutionnel, qui prohibe explicitement certaines discriminations (l’origine, la race, la religion, les croyances et le sexe) et, pratiquement, en étendant le champ de l’égalité, qu’il s’agisse de ses destinataires (puisque le principe d’égalité bénéficie à tous les Français, mais déploie aussi potentiellement ses effets, au-delà, au profit des étrangers, et s’impose à l’État, qui doit non seulement assurer une égale jouissance des droits civils, mais aussi veiller au respect de l’égalité dans l’exercice des droits dans les relations privées, par exemple en droit de la famille, du travail), ou de son objet (au-delà du statut civil, l’égalité des personnes s’exprime en matière commerciale, pénale, sociale, etc.).

13. – Au titre des prérogatives explicitées, on pourra citer de multiples exemples, tant il est vrai que le Code civil de 1804 restait peu disert sur les droits extra-patrimoniaux et libertés civiles. Sans doute les réformes successives ont-elles intégré divers droits dans le Livre Ier du Code civil : droit à la vie privée en 1970 (art. 9), droit à la présomption d’innocence en 1993 (art. 9-1), droit au respect de son corps en 1994 (art. 16-1). La Constitution civile de la France n’en reste pas moins silencieuse sur le versant « libertés civiles ». Rien sur les libertés de l’esprit, qu’il s’agisse de la liberté d’opinion, de la liberté d’expression, de la liberté de communication des pensées et opinions, de la liberté de conscience ; rien sur la liberté d’aller et venir ou sur la liberté d’association ; rien non plus sur la liberté de la vie personnelle, qu’il s’agisse de la liberté sexuelle, de la liberté de se marier (ou pas), de la liberté de divorcer, de la liberté de refuser des soins, de la liberté d’interrompre une grossesse, etc. Ce silence est regrettable, car ces libertés n’engagent pas seulement le rapport de l’État au citoyen mais s’ancrent aussi dans les relations civiles, qu’il s’agisse des relations familiales, de travail, contractuelles, électroniques, etc. Cela ne signifie pas que le droit civil ne les protège pas, ce qu’illustre parfaitement la matière familiale, loi et jurisprudence conciliant tant bien que mal les libertés antagonistes éventuelles des uns et des autres : liberté d’aller et venir de l’enfant et liberté éducative des parents, libertés de conscience réciproques de l’enfant et de ses parents, liberté sexuelle de chaque conjoint. Mais le Code civil lui-même ne dit rien, explicitement, de ces libertés. D’où la possibilité de voir dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel un enrichissement du droit civil des personnes.

b) La création

14. – De surcroît, le juge constitutionnel n’hésite pas à créer de nouveaux principes, droits et libertés, et cet enrichissement régulier de la liste des droits fondamentaux ne reste généralement pas sans écho en droit civil, notamment des personnes.

15. – Quelques exemples l’illustreront : le droit à la vie familiale créé par la décision no 93-325 DC du 13 août 1993, au sujet de la loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France, dans les pas de la Cour de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales ; le droit à la présomption d’innocence, apparu dès 1981 dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, explicitement rattaché à l’article 9 de la Déclaration de 1789 en 1989, et introduit dans le Code civil par la loi du 4 janvier 1993 ; le droit à bénéficier d’un logement décent, érigé en objectif constitutionnel en 1995 sur le fondement associé du principe de dignité et des alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution de 1946 ; le droit à la protection des données personnelles, consacré à titre autonome sur le fondement de l’article 2 de la DDHC depuis 2012 ; le droit à un environnement sain explicité à l’article 1er de la Charte de l’environnement, et dont le Conseil constitutionnel a jugé qu’il s’imposait à tous ; ou encore la liberté d’accéder à internet fondée sur la liberté de communication des pensées et opinions.

16. – On soulignera que cet enrichissement reste limité, à deux titres. D’une part, demeurent, en droit civil, des droits et libertés qui n’ont pas encore d’équivalent constitutionnel : ainsi du droit à l’honneur, ainsi du droit au nom, etc. D’autre part, l’enrichissement constitutionnel reste en retrait au regard du droit européen, comme l’illustre notamment le droit reconnu à chacun de décider du moment et des modalités de sa mort que la Cour européenne a tiré progressivement du droit à la vie privée, retrait qui puise sans doute à de multiples raisons, parmi lesquelles notamment les différences de modalités de saisine des deux juridictions, l’âge des textes constitutionnels et la modernité des textes européens, la proximité du Conseil constitutionnel et du législateur français et la plus grande distance de la Cour européenne, etc.

2. Un enrichissement qualitatif

17. – La jurisprudence du Conseil constitutionnel conduit ensuite à l’enrichissement qualitatif du droit des personnes car la constitutionnalisation renforce les principes et prérogatives du droit civil (a) et leur permet ensuite de rayonner et de surplomber les autres droits (b).

a) Le renforcement normatif de principes et prérogatives civils

18. – Le Conseil a constitutionnalisé des principes de droit civil des personnes. On songe aussitôt au principe de dignité, auquel il a conféré valeur constitutionnelle sur le fondement de l’alinéa 1er du Préambule de la Constitution de 1946, dans la célèbre décision du 27 juillet 1994. Dans la même lignée, on rappellera le renforcement des principes du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, de l’intégrité du patrimoine génétique, de la non patrimonialité du corps et de l’inviolabilité du corps, que cette même décision de 1994 a réalisé en considérant qu’ils concouraient au principe de dignité, qui a lui-même valeur constitutionnelle. Mais on pourra aussi citer l’intérêt de l’enfant, dont le droit civil fait explicitement grand cas en matière d’autorité parentale, de gestion des biens du mineur ou d’adoption, et que le Conseil a érigé en « exigence à valeur constitutionnelle » s’agissant du prononcé de l’adoption, dans la célèbre décision rendue le 17 mai 2013 au sujet de la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, sur le fondement de l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946.

19. – Cette constitutionnalisation a également trouvé à s’appliquer à des droits et libertés explicitement consacrés par le droit civil : ainsi du droit à la vie privée, introduit en 1970 dans le Code civil avant d’être constitutionnalisé par le Conseil constitutionnel, sur le fondement de la « liberté individuelle » d’abord, de la liberté personnelle ensuite ; ainsi du droit à l’inviolabilité du domicile, protégé dans un premier temps sur le fondement de la liberté individuelle avant de l’être sur le fondement des articles 2 et 4 DDHC, etc.

20. – Une telle constitutionnalisation peut apparaître comme un enrichissement qualitatif, à un double titre. À titre symbolique, d’abord, en ce sens que la constitutionnalisation en plaçant tel droit ou liberté dans le corpus constitutionnel, lui donne une importance renforcée dans le monde idéal des juristes, mais aussi dans les représentations collectives. À titre pratique ensuite, dans la mesure où en conférant à tel principe et telle prérogative civils une valeur constitutionnelle, le Conseil lui confère une prééminence hiérarchique par rapport aux principes et prérogatives dépourvus de cette valeur constitutionnelle, le résultat étant, concrètement, que ces principes et prérogatives s’imposent ensuite à la loi « simple », au règlement et, de façon générale, aux sources infra-législatives.

b) La jurisprudence constitutionnelle, source d’un « super droit » des personnes

21. – Ce renforcement normatif conduit à une métamorphose du droit civil des personnes : alors qu’il était, hier, le socle sur lequel étaient bâtis les autres droits, il tend à se transformer pour partie aujourd’hui en un « super droit », qui surplombe toutes les matières et leur dicte sa loi.

22. – Ainsi, la dignité domine-t-elle désormais le droit de la santé publique (les textes relatifs à l’interruption de grossesse et aux recherches sur l’embryon lui ont été confrontés), le droit pénal et pénitentiaire (conditions de vie carcérales, conditions et modalités des enquêtes et informations judiciaires), le droit des étrangers (conditions d’entrée et de séjour des étrangers), les dispositions relatives au logement (qu’il s’agisse des relations bailleurs/locataires, entreprises donneuses d’ordre/sous-traitants/travailleurs, etc..), etc. Plus frappant encore peut-être, le principe d’égalité entre sujets de droit dirige désormais les réformes normatives et s’exprime partout, en droit civil patrimonial (par exemple en droit de la responsabilité ou en droit des régimes matrimoniaux), mais aussi ailleurs, en droit de la consommation, en droit des affaires, en droit pénal, en droit fiscal, en droit social, etc. Et le même rayonnement caractérise les prérogatives civiles du sujet. Ainsi, la liberté du mariage et le droit à la vie privée et familiale (associés le cas échéant au principe d’égalité) s’imposent-ils au droit des étrangers : regroupement familial, attribution et renouvellement de carte de séjour , conditions d’octroi et de retrait de la nationalité française.

23. – De même, la protection due au mineur à raison de sa faiblesse supposée trouve-t-elle à s’exprimer en matière pénale, le droit pénal des mineurs étant passé au crible du principe fondamental des lois de la République de « l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge » et de « la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées ».

24. – De même, le principe d’égalité est-il très fréquemment invoqué, et de plus en plus, et dans tous les domaines : droit des étrangers, droit fiscal, droit de la famille, droit pénal, droit social, droit des affaires, etc.

25. – Encore faut-il observer que cet enrichissement normatif ne s’est guère traduit sur le terrain pratique.

B. Une relative neutralité pratique

26. – Le principe de dignité illustre remarquablement cette distance entre l’enrichissement normatif, réel, auquel conduit la jurisprudence constitutionnelle, et son impact pratique, souvent limité, sur les solutions positives. On ne peut manquer en effet d’être frappé du contraste existant entre, d’une part, le nombre assez considérable de décisions ayant eu à traiter de l’impact potentiel du principe de dignité depuis la célèbre décision du 27 juillet 1994 (une cinquantaine) et la grande diversité des dispositions attaquées sur son fondement (voir supra, no 22 : textes relatifs à l’interruption de grossesse, à l’assistance médicale à la procréation, aux recherches sur l’embryon, au logement, aux conditions de vie carcérales, aux conditions et modalités des enquêtes et informations judiciaires, aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers, etc.) et, d’autre part, l’incidence pratique quasi nulle de ce principe, puisqu’aucun texte ne semble avoir été censuré sur ce fondement, la prudence du Conseil constitutionnel s’expliquant peut-être pour partie par les mises en garde de ceux qui dénoncent le risque d’un ordre moral, à rebours de la fonction du Conseil, qui consisterait à protéger les libertés individuelles.

27. – Le bilan est, il est vrai, un peu plus conséquent s’agissant du principe d’égalité, qui conduit à des censures un peu plus fréquentes. Il n’en demeure pas moins que les censures n’ont rien de systématique, comme le droit de la famille l’illustre parfaitement, le principe d’égalité étant souvent invoqué, mais ne conduisant guère à des déclarations d’inconstitutionnalité, et ce qu’il s’agisse du droit civil ou des droits non civils de la famille. La raison étant, soit que le Conseil ne voit pas dans la disposition considérée une atteinte à l’égalité, soit qu’il estime qu’une telle atteinte existe, mais qu’elle est justifiée : pour reprendre la célèbre formule, il se borne à faire ici application de sa jurisprudence, selon laquelle le principe d’égalité

ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

28. – Par où apparaît la nécessité d’essayer de vérifier, un peu plus méthodiquement, l’impact pratique de la jurisprudence constitutionnelle en droit civil des personnes. L’analyse confirmera l’hypothèse : cet impact est quasi nul s’agissant de la personnalité juridique et de l’état civil individuel (1) et reste limité en matière de capacité et d’état familial (2).

1. Personnalité juridique et état civil individuel

29. – La jurisprudence constitutionnelle relative à l’embryon donne à voir, d’un côté, le renforcement par le Conseil des principes fondamentaux de dignité et de respect de l’être humain dès le commencement de sa vie et, de l’autre, l’absence de conséquences pratiques de ce renforcement, le Conseil ayant systématiquement admis les dispositions qui ont conduit à une dégradation progressive de ce statut. Dès 1975, il lui refusait la personnalité juridique en jugeant que les dispositions autorisant sous conditions l’interruption de grossesse ne méconnaissaient pas le principe du Préambule de la Constitution de 1946 en vertu duquel la nation garantit à l’enfant la protection de la santé (cons. 10) ; et s’il soulignait que l’article 1er de la loi Veil rappelait le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie, il rejetait le grief d’inconstitutionnalité au motif que l’article 61 ne lui conférait pas un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement (cons. 1) et que la loi n’admettait qu’il soit porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions et limitations qu’elle définissait (cons. 9). On pouvait attendre du renforcement du principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie opéré par la célèbre décision du 27 juillet 1994, qui a conféré à la dignité la force d’un principe à valeur constitutionnelle en se fondant sur le Préambule de la Constitution de 1946 (cons. 2) en même temps qu’elle faisait du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie un principe tendant à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (cons. 18), une amélioration du statut de l’embryon. Mais rien de tel n’est survenu : le Conseil a validé, en 1994, la destruction de l’embryon congelé ; en 2001, l’extension du délai pendant lequel une interruption volontaire de grossesse est autorisé de 10 à 12 semaines ; en 2013, l’admission sous conditions de la recherche sur l’embryon ; en 2014, la suppression de la condition de détresse ; en 2016, la suppression du délai d’une semaine entre la demande de la femme et la confirmation de cette demande.

30. – Au-delà de cette question particulière du statut de l’embryon, on constate ce faible impact pratique de la constitutionnalisation du droit civil des personnes de façon générale. Ni la dignité, ni la primauté de la personne humaine, ni le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, ni l’égalité, n’ont conduit à remettre en cause une disposition législative civile s’agissant de la personnalité juridique ou de l’état civil : statut de la fin de vie, changement de sexe, acte d’enfant sans vie, pacte civil de solidarité, statut civil de droit local, nationalité, etc.

40. – Comment expliquer cette relative indigence pratique de la jurisprudence constitutionnelle ?

Elle s’explique sans doute pour partie par la teneur du droit civil des personnes, soucieux de droits et libertés fondamentaux. Mais l’explication n’est que partielle, car certaines dispositions à la constitutionnalité incertaine ont réussi à échapper à toute sanction, comme l’illustre la question du nom, qui posait de nombreux problèmes en termes d’égalité (des sexes, des couples, des parents, des enfants), de liberté (des majeurs, des mineurs), etc.

Elle s’explique sans doute surtout par les conditions étroites de la saisine du Conseil constitutionnel avant l’instauration de la QPC, puisque le grief d’inconstitutionnalité était réservé aux députés et sénateurs, et que ceux-ci avaient malheureusement tendance à instrumentaliser cette saisine à des fins politiciennes et manifestaient une grande indifférence aux pures questions de droit civil.

On impute parfois aussi la faiblesse de l’apport pratique de la jurisprudence du Conseil en droit des personnes à la prudence avec laquelle il bornerait son pouvoir, en rappelant qu’il ne bénéficie pas d’un pouvoir équivalent à celui du législateur, manifestant ainsi son souci de la démocratie. L’analyse de la jurisprudence ne confirme pas nécessairement cette interprétation (voir infra, no 61).

2. Capacité et état familial

41. – La jurisprudence constitutionnelle n’est pas dépourvue de toute conséquence en matière de capacité. Le Conseil a ainsi déclaré contraire à l’égalité le droit de prélèvement que la loi du 14 juillet 1819 ouvrait à l’héritier français en cas de partage d’une même succession avec un cohéritier étranger, pour compenser la loi étrangère qui le priverait de droits sur les biens situés à l’étranger. Il a en outre émis quelques réserves d’interprétation, s’agissant de la capacité de recevoir à titre gratuit d’une association ou de la capacité nuptiale du majeur sous curatelle.

42. – Mais, hormis ces décisions, l’analyse révèle que le droit civil des incapables n’a guère été modifié, dans son contenu pratique, par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Cela tient sans doute d’abord, là encore, à la relative rareté de saisines sur les dispositions purement civiles, rareté qui contraste avec le caractère quasi systématique des recours formés contre les textes du droit de la santé publique, du moins s’ils ont trait à l’hospitalisation sans consentement. On peut s’étonner, d’ailleurs, qu’aucun recours n’ait été formé contre la loi du 4 juillet 2001 qui a légalisé la stérilisation des handicapés mentaux (art. L. 2123-2 CSP). Cela tient peut-être aussi à la relative jeunesse du droit civil des personnes protégées et à la considération dont les droits fondamentaux ont joui à l’occasion des réformes entreprises en la matière. Sous cet angle, on comprend que le Conseil ait jugé le plus souvent les dispositions civiles conformes à la Constitution.

43. – La jurisprudence relative à l’état civil familial conduit à une conclusion un peu différente.

Les décisions y sont plus nombreuses. S’agissant du couple, l’essentiel du contentieux est relatif au mariage (une petite cinquantaine de décisions, en incluant le divorce) ; une petite dizaine de décisions a trait au concubinage ; trois décisions portent sur le pacs. Bien souvent, sont en cause des dispositions non civiles, de droit social ou fiscal, de droit des étrangers ou de droit pénitentiaire, etc. Sur la petite dizaine de décisions relatives à la parenté, et plus exactement à la filiation car l’autorité parentale est assez peu concernée, cinq seulement portaient plus ou moins directement sur des questions de droit civil (impact de l’assistance médicale à la procréation, recours à l’identification génétique sur une personne décédée en matière de filiation, adoption réservée aux couples mariés, neutralité du pacte civil de solidarité en termes de filiation, ouverture de l’adoption aux couples de même sexe), la plupart ayant trait à nouveau à des dispositions non civiles, de droit de la nationalité et des étrangers, de droit social, de droit fiscal, de droit de l’action publique ou encore de statut civil.

Pour autant, le bilan reste modeste, car le Conseil constitutionnel a bien souvent validé les limites apportées à telle liberté ou tel droit fondamentaux, ou à l’égalité : ainsi des limites à la liberté du mariage résultant des dispositifs de lutte contre la fraude au droit des étrangers ou des textes relatifs aux majeurs protégés ; ainsi des limites à l’égalité entre les couples mariés et les couples pacsés ou vivant en concubinage ; ainsi des limites à la liberté de divorcer résultant de la condition de fourniture d’une garantie ou des formes de la prestation compensatoire ; ainsi des limites au droit à une vie familiale, qui, selon le Conseil constitutionnel, « n’implique pas que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son père ou sa mère ouvre droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive » ni que soit ouvert « le droit de se marier pour les couples de même sexe », ne porte en outre que sur une vie familiale « normale », et doit enfin être concilié avec divers objectifs à valeur constitutionnelle, tels la sauvegarde de l’ordre public, la protection de la santé, etc.

44. – Il est vrai que, dans l’absolu, les censures et réserves d’interprétation y sont un peu plus nombreuses. Mais cela tient sans doute en partie à une plus fréquente saisine du Conseil, à raison de divers éléments : le caractère idéologique des questions familiales, qui suscitent donc un plus grand intérêt des politiques et bénéficient d’un écho important dans la société civile ; les conséquences concrètes des solutions familiales, qui appellent donc plus facilement des questions prioritaires de constitutionnalité ; peut-être aussi la persistance, en droit civil de la famille, de normes procédant de considérations d’intérêt général, d’où résulte une confrontation plus directe avec la protection des droits fondamentaux et libertés individuelles.

La question du divorce illustre assez bien ce dernier point : le droit civil encadre la dissolution du mariage par des conditions et des effets étroitement dépendants de l’appréhension familiale de l’institution matrimoniale (il s’agit d’assurer la stabilité du mariage, de protéger le conjoint, de concentrer les effets du divorce pour pacifier les rapports post-divorce, etc.). Au contraire, le droit constitutionnel rogne ces conditions et effets pour les rendre compatibles avec les droits fondamentaux : liberté de divorcer, droit au respect des biens, etc. C’est la raison pour laquelle sa jurisprudence est favorable à l’ex-époux débiteur de prestation financière, qu’il s’agisse de la révision de l’indemnité exceptionnelle attribuée autrefois sur le fondement de l’article 280-1 , du choix d’un abandon de bien en propriété à titre de prestation compensatoire, qui doit être subsidiaire et « ne saurait être ordonné par le juge que dans le cas où, au regard des circonstances de l’espèce, les (autres) modalités […] n’apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation », ou encore de la possibilité pour le juge de subordonner le prononcé du divorce à la constitution de garanties de paiement de la prestation compensatoire, qui ne peut « avoir d’autre effet que de retarder le prononcé du divorce ».

45. – L’enrichissement du droit civil des personnes que réalise la jurisprudence constitutionnelle s’avère ainsi limité. Cela mérite d’autant plus d’être souligné que cette jurisprudence semble en revanche éprouver assez directement l’ordonnancement théorique et formel du droit civil des personnes.

II. Une déformation dogmatique du droit civil des personnes

46. – Il n’est pas exclu que l’impact le plus important de la jurisprudence constitutionnelle porte sur l’épreuve qu’elle inflige à l’ordonnancement dogmatique du droit civil des personnes dont elle perturbe les catégories (A) et les fonctions (B).

A. Les catégories du droit civil des personnes

1. Le brouillage des outils conceptuels

47. – La jurisprudence constitutionnelle du Conseil constitutionnel conduit en premier lieu à un brouillage des outils conceptuels.

48. – Le Conseil entretient d’abord la confusion entre principe objectif et droit subjectif. La meilleure illustration du phénomène réside dans la dignité, que le droit civil appréhende comme un principe (art. 16 C. civ.) et que le Conseil constitutionnel conçoit désormais à la fois comme un principe et comme un droit. Or, la qualification est lourde de sens, car le droit subjectif renvoie naturellement au libre exercice du sujet de droit quand le principe objectif peut fort bien s’imposer même au sujet de droit s’il est analysé comme étant d’intérêt général. Ramasser les deux logiques dans une même formule permet au Conseil constitutionnel de ne pas prendre parti sur une question délicate, mais conduit à une conciliation illusoire, tant les deux qualifications sont antinomiques s’agissant de déterminer la liberté reconnue au sujet.

49. – Sa jurisprudence participe également du brouillage des catégories de « liberté civile », « liberté publique », « droit fondamental », ou encore « droit de la personnalité ».

Brouillage entre liberté civile et liberté publique d’abord : le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que « la possibilité pour la femme enceinte que son état place en situation de détresse de demander l’interruption de sa grossesse » se rattachait « au droit des personnes et donc au droit civil », mais que « la liberté, pour le médecin, de refuser de pratiquer une interruption volontaire de grossesse » relevait des « garanties des libertés publiques ». On objecte parfois à cela que la différence de qualification n’emporte guère de conséquence pratique.

Brouillage entre droit fondamental et droit de personnalité ensuite : l’exemple du droit à la vie privée illustre remarquablement un tel cumul de qualifications, puisque là où le droit civil voit un droit de la personnalité, le droit constitutionnel consacre une liberté fondamentale. Cela ne semble pas dépourvu de conséquence pratique, puisque le droit de la personnalité est traditionnellement présenté comme étant extra-patrimonial, intransmissible, imprescriptible et indisponible, quand les libertés fondamentales rencontrent diverses limites, permettant notamment de protéger les droits et libertés d’autrui, ce qui pourra conduire à valider des limites conventionnelles.

2. Le brouillage des notions civiles

50. – Le Conseil constitutionnel ne semble guère, en second lieu, se soucier des notions civiles.

51. – Outre la notion de personnalité morale, avec laquelle le Conseil n’hésite pas à prendre des libertés comme on le verra plus loin (voir infra, no 56), trois exemples illustrent bien cette indifférence, voire ce contresens notionnel.

Celui du domicile, d’abord : loin de s’en tenir au lieu dans lequel la personne a fixé son « principal établissement », à l’instar du droit civil (C. civ. Art. 102), le Conseil constitutionnel appréhende largement le domicile, comme le juge pénal, en le définissant comme le lieu où la personne mène sa vie privée, ce qui inclut toute habitation qu’elle occupe, que ce soit de manière temporaire ou permanente, habituelle ou occasionnelle, dès lors qu’elle s’y sent chez elle.

Celui de la vie privée, ensuite : le Conseil constitutionnel définit la vie privée comme renvoyant seulement à l’intimité du sujet, alors que le droit civil lui rattache désormais, dans le sillage de la jurisprudence européenne, deux prérogatives, un droit à l’intimité d’une part, et un droit à la liberté d’autre part.

Celui du mariage frauduleux ensuite, qu’il eût sans doute mieux valu sanctionner pour fausse cause ou détournement de l’institution matrimoniale, que pour défaut de consentement.

52. – La gravité de ce genre de décalage ne doit pas être exagérée.

On soulignera d’abord qu’il n’en résulte pas nécessairement de différence s’agissant des solutions de fond : ainsi, le Conseil constitutionnel protège lui aussi la liberté de la vie privée, même s’il le fait sur un autre fondement, à savoir la liberté personnelle.

On remarquera ensuite que les divergences notionnelles ne sont parfois que temporaires, une unification progressive s’opérant entre les diverses branches du droit. L’exemple de la protection des informations patrimoniales par le droit à la vie privée est assez remarquable à cet égard. Admise d’abord par la Cour de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales, elle a ensuite été consacrée par la Cour de cassation, puis par le Conseil constitutionnel. Mais l’unification n’est pas systématique, comme l’illustre remarquablement le chassé-croisé constaté s’agissant des rapports entre vie privée, inviolabilité du domicile, secret des correspondances et liberté personnelle. Le Conseil constitutionnel rattachait initialement l’inviolabilité du domicile à l’article 66 de la Constitution de 1958 et la vie privée à l’article 2 DDHC, alors que la Cour de cassation rattachait traditionnellement l’inviolabilité du domicile à la vie privée. La Cour de cassation a ensuite distingué ces prérogatives, en affirmant que les personnes morales avaient droit à la protection de l’inviolabilité du domicile et au secret des correspondances mais ne bénéficiaient pas du droit à la vie privée. Ironie du sort, le Conseil constitutionnel a dans le même temps choisi d’appréhender la liberté personnelle, qu’il fonde sur l’article 2 de la DDHC, comme une sorte de droit souche, auquel il rattache, d’une part, la protection de la vie privée versus intimité du sujet, en y incluant le secret des correspondances ainsi que l’inviolabilité du domicile et, d’autre part, l’autonomie du sujet dans ses choix de vie personnelle.

On avancera encore que les différences notionnelles s’expliquent parfois – souvent ? – par les différences de régime juridique que les deux ordres – civil et constitutionnel – attachent aux notions considérées : on comprend aisément, ainsi, que la définition constitutionnelle d’un domicile appréhendé sous l’angle de l’inviolabilité versus intimité du sujet, soit différente de celle du droit civil, qui vise à identifier le rattachement territorial du sujet. D’autres raisons, plus contingentes, et moins avouables, peuvent aussi expliquer certaines divergences : contingence historique (genèse des solutions jurisprudentielles), raisons sociologiques (notamment rapports de pouvoirs entre juridictions, qu’il s’agisse pour le Conseil constitutionnel de marquer sa différence avec l’ordre judiciaire, ou avec la CEDH), opportunisme pratique (sur la question de la personnalité morale, voir infra, no 56), etc.

53. – En tout état de cause, on observera que de telles divergences compliquent la connaissance et la compréhension du droit, ce qui est particulièrement étrange venant d’une juridiction qui a fait – à juste titre – de l’accessibilité et de l’intelligibilité du droit un objectif constitutionnel… Partant, mieux vaudrait autant que possible assurer l’homogénéité des notions, et user le cas échéant de nouvelles terminologies pour accueillir un concept différent de celui qui prévaut dans une autre branche du droit.

B. Les fonctions du droit civil des personnes

54. – Le droit civil des personnes poursuit deux finalités d’importance : d’une part il institue le sujet, d’autre part il définit son statut personnel. La jurisprudence du Conseil constitutionnel se révèle peu soucieuse de l’institution du sujet (1), entièrement tournée qu’elle l’est vers la protection des droits et libertés (2). D’où un risque de déformation des institutions du droit civil des personnes.

1. L’institution du sujet

55. – L’institution du sujet s’opère en droit civil par l’attribution à la personne d’une personnalité juridique et d’un état civil (nationalité, âge, lieu de naissance, sexe, domicile, intégration familiale). Le Conseil constitutionnel est peu soucieux de cette double institution dans l’ordre théorique, et semble surtout obéir à des arguments d’opportunité dont il est seul juge : éviter de régler l’embarrassante question de la nature de l’embryon, ne pas s’immiscer dans les délicates questions de fin de vie, poursuivre efficacement les atteintes à la concurrence, étendre aux personnes morales les droits et libertés fondamentaux lorsque cette voie semble utile, etc.

56. – Tel semble être le cas, en premier lieu, de la notion de personnalité juridique, dont le Conseil constitutionnel ne s’embarrasse guère, soit qu’il s’abstienne volontairement de la définir, soit qu’il procède volontairement à la déformation du concept civil.

La question de la personnalité juridique des personnes physiques, d’abord, a été très largement désertée par le Conseil constitutionnel : saisi à diverses reprises de questions renvoyant au point de savoir si l’embryon est sujet de droit ou être humain méritant le respect, le Conseil constitutionnel s’est toujours abstenu de censurer le pouvoir législatif : assistance médicale à la procréation, interruption de grossesse, recherches (sur ces questions, voir supra, no 29). Non sans rapport, il a laissé le pouvoir réglementaire occuper le terrain de la fin de vie en lui abandonnant la détermination de la procédure collégiale encadrant la décision d’arrêt des soins.

Quant à la personnalité morale, ensuite, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à adopter une approche pragmatique – opportuniste ? Le plus souvent, il appréhende la personne morale comme un groupement de personnes physiques, et accepte de lui étendre divers droits et principes constitutionnels protecteurs de la personne physique, tels l’égalité de traitement, le secret de la correspondance, l’inviolabilité du domicile, la liberté contractuelle, le droit de propriété, la liberté d’entreprendre, le droit à un environnement sain, etc.. On comprend aisément, dans cette logique, que ni l’animal, ni l’humanité (ni les générations futures) ne puissent a priori bénéficier des droits et libertés constitutionnels. Mais, à d’autres occasions, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à s’échapper de la logique civiliste, selon laquelle la personne juridique est le support nécessaire des droits, libertés, obligations, sanctions : ainsi, lorsqu’il étend le bénéfice des droits et libertés à l’entreprise, et plus généralement à des entités dépourvues de la personnalité juridique, ou lorsqu’il accepte qu’une sanction prononcée contre une personne morale dissoute puisse être appliquée à une personne morale nouvellement créée en cas de fusion, alors même que la personnalité juridique de la première a disparu et que la personnalité de la seconde est autonome.

57. – Tel semble également être le cas de l’état civil, auquel le juge constitutionnel paraît assez indifférent si l’on en juge d’après les décisions rendues en matière de pacte civil de solidarité, de divorce, ou encore de changement de sexe.

Les décisions relatives au pacte civil de solidarité révèlent ainsi que le Conseil, après avoir hésité entre un critère formel (établissement d’un acte d’état civil) et un critère matériel de l’état civil (effets produits dans l’ordre civil), s’en tient désormais au second, et que ce critère est mis à mal par sa propre jurisprudence, puisque, tout en analysant le pacte civil de solidarité comme un contrat spécifique et non comme un élément de l’état civil, il a comblé les lacunes légales par référence plus ou moins explicite au droit du mariage, mariage dont il constate lui-même qu’il constitue un élément de l’état civil…

Dans une perspective comparable, on rappellera qu’il a accueilli sans réserve le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire en jugeant que la protection d’ordre public de la famille ne lui fait pas obstacle et qu’il a également admis que la mention du sexe puisse être modifiée à la demande de la personne qui démontre que cette mention ne correspond pas au sexe dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue, ce sans exiger ni qu’une expertise médicale atteste du transsexualisme, ni que ce changement soit définitif, ce qui révèle une conception très floue des fonctions de l’état civil, entre identification du sujet et épanouissement de la personnalité, et, par voie de conséquence, une relative indifférence à ses composantes, à leurs caractéristiques, et aux autorités compétentes en la matière.

La mollesse de ces solutions étonne d’autant plus, comparée à la fermeté avec laquelle le Conseil a écarté toute clause de conscience au profit des officiers d’état civil, aux motifs que « en ne permettant pas aux officiers de l’état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l’accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage, le législateur a entendu assurer l’application de la loi relative au mariage et garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l’état civil ; qu’eu égard aux fonctions de l’officier de l’état civil dans la célébration du mariage, il n’a pas porté atteinte à la liberté de conscience ».

2. La subjectivisation des institutions

58. – Que le Conseil soit chargé de la protection des droits et libertés fondamentaux n’implique pas nécessairement qu’il reformule toutes les institutions civiles en droits et libertés fondamentaux. Tel semble pourtant être le plus souvent le cas. Souligné hier en matière familiale, le phénomène touche désormais toutes les règles et institutions du droit civil des personnes. Certes le droit civil des personnes se donne aussi pour objet de protéger les droits et libertés, ce qui se traduit notamment par le statut civil qu’il reconnaît au sujet : droits de la personnalité, principe de capacité, etc. Mais le Conseil constitutionnel va très au-delà, en ce sens qu’il appréhende toutes les questions de droit des personnes par le prisme du principe d’égalité ou des droits et libertés fondamentaux. La démonstration peut être faite à de multiples points de vue : la personnalité juridique, que le Conseil protège s’agissant de la personnalité morale par le biais des droits et libertés collectifs, tels la liberté syndicale ou la liberté d’association ; la capacité, que le Conseil analyse sous l’angle de l’inégalité qu’elle institue entre les personnes , ou sous l’angle de la liberté ou du droit dont elle restreint l’existence ou l’exercice, liberté matrimoniale, liberté contractuelle ; l’état civil individuel (le nom, la nationalité, le domicile, le sexe), qu’il appréhende sous l’angle de l’égalité, de l’inviolabilité du domicile, de la vie privée, etc. Et la même logique préside à l’analyse des institutions familiales, que le prisme de l’égalité, ou du droit à une vie familiale normale, ou de la liberté du mariage, ou de la liberté personnelle, etc. conduit à redéfinir dans une perspective très individuelle, assez éloignée de l’approche civile classique. On en donnera un exemple récent, puisé dans une décision rendue par le Conseil constitutionnel le 29 juillet 2016, décision qui consacre, sur le fondement des articles 2 et 4 de la DDHC, « une liberté pour chacun de se marier ainsi qu’une liberté de mettre fin aux liens du mariage, composantes de la liberté personnelle ».

59. – Or il faut bien mesurer que cette perspective est susceptible de peser sur les institutions civiles. On en prendra deux exemples.

Celui de la capacité d’abord. La doctrine civiliste souligne depuis longtemps le lien étroit qu’entretiennent capacité et liberté individuelle, et l’article 11 du Code civil donne clairement à voir la relation qu’entretiennent capacité et égalité en affirmant le principe selon lequel « tout français jouit des droits civils ». Mais le prisme de la liberté et de l’égalité ne saurait escamoter les règles de base du droit civil, et notamment les diverses distinctions et catégories civiles : principe de capacité/incapacité d’exception, capacité de jouissance/capacité d’exercice, incapacité de protection/incapacité de défiance, mineur/majeur protégé, acte strictement personnel/acte personnel, acte patrimonial/acte personnel. Or, il n’est pas sûr que le Conseil maîtrise bien ces qualifications. On en trouve une illustration en matière de mariage du majeur sous curatelle : le Conseil constitutionnel a jugé que le dispositif légal prévu à l’article 460 du Code civil différait à juste titre du statut des actes strictement personnels (qui échappent à toute assistance ou représentation), au motif que le mariage produisait des effets importants personnels mais aussi patrimoniaux. Pourtant, le mariage ne fait-il pas partie de ces actes qui engagent la personne au plus profond d’elle-même ?

Celui du divorce ensuite. Appréhendé par le droit de la famille comme un mode de dissolution du mariage, le divorce peut assez naturellement être encadré pour assurer la stabilité de l’union matrimoniale, son « sérieux » ; d’où l’existence de cas limitatifs de divorce. Appréhendé sous l’angle de la liberté personnelle, en revanche, le divorce tend à se transformer en un droit, ce qui est susceptible de remettre en question tout l’encadrement civil du divorce, et de transformer en principe ce qui n’est actuellement qu’une exception.

60. – Là encore, il convient de ne pas exagérer la portée de cette lecture déformante des institutions civiles. Il importe notamment de souligner que des considérations d’intérêt général sont susceptibles de légitimer des atteintes aux prérogatives individuelles, et que ni l’égalité ni la liberté du sujet ne règnent sans limites. Les deux exemples cités ci-dessus, de l’encadrement à la liberté du mariage du majeur sous curatelle, ou de l’atteinte à la liberté de divorcer résultant de telle ou telle obligation, le montrent bien. Et la position adoptée en matière de fraude aux institutions familiales l’illustre sans doute plus remarquablement encore. En affirmant solennellement que « la protection constitutionnelle de la liberté du mariage ne confère pas le droit de contracter mariage à des fins étrangères à l’union matrimoniale », le Conseil se fait le relais implicite de l’approche institutionnelle du droit civil. Et cette position a été réaffirmée, notamment à l’occasion de la décision relative à l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe, décision dans laquelle le Conseil a rappelé qu’il appartiendrait aux autorités compétentes de sanctionner les éventuelles fraudes à la loi dont des couples de personnes de même sexe se rendraient le cas échéant coupables en cherchant à contourner le cadre de l’assistance médicale à la procréation. Il est vrai que les conditions dans lesquelles ce rappel a été opéré ont permis aux juridictions civiles et administratives de décliner l’invitation (voir infra, no 93)… Mais ce sont alors des sources du droit civil des personnes dont il est question.

III. La reconfiguration formelle du droit civil des personnes

61. – Chacun connaît les pouvoirs théoriquement importants du Conseil constitutionnel : dans la détermination des principes ou prérogatives constitutionnelles, d’abord, qu’il s’agisse de leur admission ou de la définition de leur contenu ; dans la détermination de leurs limites, ensuite, qu’il s’agisse de leur définition, de l’appréciation de leur légitimité ou de la vérification de leur proportionnalité ; dans les sanctions de l’inconstitutionnalité enfin, et ce dans l’ordre matériel, via les réserves d’interprétation, ou temporel, grâce au pouvoir qui lui est éventuellement reconnu de déterminer la date d’abrogation de la norme inconstitutionnelle. Quel usage le Conseil constitutionnel en fait-il, en pratique, en matière personnelle ?

62. – Certains auteurs considèrent que le Conseil constitutionnel évite de glisser vers un gouvernement des juges, invoquant divers indices en ce sens : l’existence fréquente, en droit civil des personnes, d’un « non droit constitutionnel » ; la modestie souvent affichée par le Conseil, qui souligne qu’il n’a pas un pouvoir d’appréciation comparable à celui du législateur ; la relative facilité avec laquelle il admet que des limites soient apportées aux principes et prérogatives constitutionnelles lorsqu’un intérêt général est en jeu.

63. – Applaudissant une « leçon de démocratie », ils soulignent que le Conseil refuserait, non pas tant de prendre position sur les « questions de société » (ce que sont souvent les questions de droit civil des personnes), comme on le dit souvent, mais bien d’assumer une fonction créatrice, qu’il s’agisse de la création d’une nouvelle liberté ou d’un nouveau droit, ou de l’assignation de limites à une nouvelle disposition : le Conseil s’abstiendrait de créer des normes constitutionnelles (que ce soit pour répondre favorablement à une revendication progressiste ou constitutionnaliser une interdiction conservatrice), limitant sa mission à la protection du citoyen contre l’arbitraire.

64. – Cette présentation optimiste rend-elle compte du droit positif ? Pour le vérifier, on recherchera comment le Conseil exerce effectivement ses pouvoirs (A), avant de replacer la question dans le contexte général du déclin du pouvoir législatif en droit de la famille (B).

A. L’exercice effectif de son pouvoir par le Conseil

65. – L’analyse de la jurisprudence nous semble révéler un Conseil moins réservé qu’on le dit (1), et plus pragmatique qu’on le croit (2).

1. La réserve relative du Conseil

66. – Le Conseil n’est pas toujours aussi réservé qu’on le dit. À preuve l’effectivité de son pouvoir créateur (a), et sa pratique variable de l’autolimitation (b).

a) L’effectivité du pouvoir créateur

67. – Certes, le Conseil refuse souvent de créer telle norme nouvelle ou de tirer tel droit nouveau d’une norme ancienne. Quelques exemples célèbres en convaincront : refus de fonder sur le principe de dignité l’interdiction de la répudiation ou la nécessité d’une attestation médicale pour bénéficier d’un changement de sexe à l’état civil ; refus de créer « un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel le mariage serait l’union d’un homme et d’une femme », ou un « principe de valeur constitutionnelle de la filiation bilinéaire fondée sur l’altérité sexuelle », ou encore un « principe constitutionnel garantissant le droit de tout enfant de voir sa filiation concurremment établie à l’égard d’un père et d’une mère » ; refus de juger que le droit à la vie privée fonde le droit à faire établir la filiation biologique » ; refus de prohiber les interdictions prescrites par le législateur d’établir un lien de filiation entre l’enfant issu de la procréation et l’auteur du don et d’exercer une action en responsabilité à l’encontre de celui-ci ; exclusion du principe constitutionnel de protection du patrimoine génétique de l’humanité ; refus de consacrer « le principe suivant lequel tout acte chirurgical doit être précédé d’un délai de réflexion » ; refus de juger que le droit à la vie privée impose de dissimuler le caractère adoptif de la filiation ou que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique ; refus de considérer que le droit à la vie familiale interdit l’anonymat du donneur de gamètes ou implique le droit de se marier pour les couples de même sexe ou suppose que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son père ou sa mère ouvre droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive, ou condamne l’adoption par deux personnes de même sexe ; refus de réserver au pouvoir constituant la définition du mariage au motif de « son caractère fondamental » alors que les conditions et l’ouverture du mariage relèvent de l’état des personnes et donc de l’article 34 de la Constitution ; refus de censurer l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe au motif qu’elle serait contraire à un « enracinement naturel du droit civil » selon lequel l’altérité sexuelle est le fondement du mariage, alors que « en tout état de cause », il convient de rejeter toute idée selon laquelle le mariage serait « naturellement » l’union d’un homme et d’une femme ; etc.

68. – Mais le Conseil est parfois plus audacieux, n’hésitant pas à rattacher à tel droit ou telle liberté une nouvelle prérogative, comme l’illustre bien l’exemple de la liberté personnelle, procédant aujourd’hui de l’article 2 de la DDHC, et qui fonde désormais, outre la liberté du mariage et l’intimité de la vie privée, la liberté d’avorter, ou la protection des données personnelles, ou encore la liberté du divorce. Le Conseil n’hésite pas non plus, le cas échéant, à modifier le rattachement textuel des principes et droits constitutionnels pour échapper à telle règle embarrassante, comme le montrent l’exemple de l’intimité de la vie privée et de la liberté du mariage, passées de la liberté individuelle à la liberté personnelle pour éviter le jeu de l’article 66 de la Constitution et échapper à la compétence judiciaire, ou encore celui de la liberté de conscience, hier analysée comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République, et qu’il rattache désormais directement à l’article 10 de la DDHC et à l’alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 pour lui permettre de rayonner au-delà de la question religieuse.

69. – La doctrine souligne aussi que le Conseil choisit parfois la prudence, au fond, en refusant de sanctionner la disposition substantielle, tout en jugeant qu’il y a atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, comme l’illustrent là encore deux exemples puisés en droit civil des personnes. Le 30 mars 2012, après avoir refusé d’attacher au droit à la vie privée un droit d’acquérir la nationalité par mariage avec un français (cons. 8), le Conseil estimait que la loi, en présumant qu’il y avait eu fraude lorsque la communauté de vie conjugale cessait dans les 12 mois de la déclaration d’acquisition de nationalité faite par le conjoint étranger, imposait à l’étranger ayant acquis la nationalité française d’être en mesure de prouver, sa vie durant, qu’à la date de la déclaration aux fins d’acquisition de la nationalité, la communauté de vie entre les époux, tant matérielle qu’affective, n’avait pas cessé, ce qui portait une atteinte excessive aux droits de la défense, sauf à ne l’appliquer dans les instances engagées dans les deux années de la date de l’enregistrement de la déclaration. Le Conseil procédait de même le 27 juillet 2012 en jugeant que le législateur pouvait refuser de publier l’arrêté d’admission d’un enfant comme pupille de l’État et réserver la qualité pour agir contre lui aux personnes justifiant d’un lien avec l’enfant mais que le droit d’exercer un recours juridictionnel effectif imposait que soient définis les cas et conditions dans lesquelles ces personnes étaient effectivement mises à même d’exercer ce recours.

70. – Enfin, l’analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel révèle qu’il n’hésite pas, le cas échéant, à moduler la sanction de l’inconstitutionnalité, qu’il s’agisse de fixer les effets temporels de l’abrogation ou d’assurer la conformité à la Constitution par des réserves d’interprétation, le droit des personnes donnant des exemples des divers types de réserves identifiés en doctrine, à savoir les réserves constructives, neutralisantes, ou aussi directives.

b) Une pratique variable de l’autolimitation

71. – La doctrine souligne que le Conseil pratique souvent l’autolimitation, pour respecter le pouvoir législatif. À cet égard, elle se prévaut de divers éléments, de fond comme de forme, que l’analyse de la jurisprudence constitutionnelle révèle souvent, mais pas toujours.

72. – Les auteurs invoquent d’abord la légèreté du contrôle de proportionnalité bien souvent opéré avant de conclure à la constitutionnalité d’une disposition. Ainsi lorsque le Conseil admet que le droit à la vie familiale ne saurait ouvrir un droit illimité au regroupement familial, et autorise le législateur par exemple à exiger que la vie familiale se déroule dans des conditions normales et à interdire à ce titre la polygamie ; ainsi lorsqu’il juge que la liberté individuelle ne fait pas obstacle à ce que la dissimulation du visage dans l’espace soit interdite à des fins d’ordre public ; ou encore que les dispositions transitoires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 peuvent dénier aux enfants majeurs la possibilité de se prévaloir de l’effet acquisitif de nationalité française en principe attaché à la filiation maternelle.

73. – La doctrine souligne aussi que le Conseil s’abstient souvent de vérifier réellement que la différence de situation invoquée au soutien d’un traitement juridique différencié est effectivement de nature à justifier la différence de traitement. Diverses décisions rendues en matière d’état civil ou familial, l’attestent effectivement, qu’il s’agisse d’attacher des conséquences différentes au lien de couple, selon qu’il est question d’un concubinage, d’un pacs ou d’un mariage, tant en droit social que fiscal, ou d’admettre des décharges fiscales différentes selon les causes de dissolution du mariage, ou de distinguer entre enfants pour appliquer une nouvelle loi admettant l’établissement de la maternité par l’acte de naissance, ou pour déterminer le nom de l’enfant, ou pour répartir la pension de réversion, ou pour fixer des droits de mutation, etc..

À quoi l’on est tenté d’objecter, d’une part, que ce peu d’empressement du Conseil n’est pas propre à la matière du droit civil des personnes et, d’autre part, que le Conseil est parfois un peu plus sourcilleux, ce que montre très bien la décision rendue en matière de pension de réversion. Le Conseil a commencé par identifier l’objet de la pension de réversion : elle « a pour objet de compenser la perte de revenus que le conjoint survivant subit du fait du décès de son époux fonctionnaire civil ». Puis il s’est attaché à la définition respective du concubinage, du pacs et du mariage, et à la détermination de leurs effets respectifs : « à la différence des époux, les concubins ne sont légalement tenus à aucune solidarité financière à l’égard des tiers ni à aucune obligation réciproque » ; « contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires sont assujettis à des obligations financières réciproques et à l’égard des tiers » ; mais

les dispositions du code civil ne confèrent aucune compensation pour perte de revenus en cas de cessation du pacte civil de solidarité au profit de l’un des partenaires, ni aucune vocation successorale au survivant en cas de décès d’un partenaire [;]

le régime du mariage a pour objet non seulement d’organiser les obligations personnelles, matérielles et patrimoniales des époux pendant la durée de leur union, mais également d’assurer la protection de la famille [;]

ce régime assure aussi une protection en cas de dissolution du mariage.

Il a ensuite souligné « que le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui reconnaît l’article 34 de la Constitution, défini trois régimes de vie de couple qui soumettent les personnes à des droits et obligations différents ». Ce qui lui a permis de conclure que

la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion entre les couples mariés et ceux qui vivent en concubinage ou sont unis par un pacte civil de solidarité ne méconnaît pas le principe d’égalité.

74. – En ce sens enfin, et surtout, on souligne l’emploi, en droit civil des personnes, du joker bien connu : « je ne dispose pas du même pouvoir d’appréciation que le législateur ».

La célèbre formule apparaît effectivement dans plus de la moitié des décisions QPC rendues en matière de droit civil des personnes : ainsi lorsqu’il a écarté le grief d’atteinte au respect de l’être humain dès le commencement de sa vie pour censurer les lois relatives à l’IVG, ou à l’assistance médicale à la procréation, ou aux recherches sur l’embryon ; lorsqu’il a jugé constitutionnelle la loi limitant l’accès aux origines personnelles, ou celle interdisant, telle qu’interprétée en jurisprudence, l’adoption simple par un partenaire pacsé de l’enfant biologique de l’autre partenaire en l’absence de mariage, ou encore, tout à la fois, celle refusant le mariage aux couples de personnes de même sexe et celle leur ouvrant le mariage, etc.

Mais là encore, il faut mesurer que cette modestie n’est pas systématique, comme le révèle très bien la jurisprudence relative au statut de l’embryon. La formule rituelle apparaît bien en 1975, lorsqu’il a validé la loi relative à l’interruption de grossesse, en 1994, lorsqu’il a rejeté le grief d’inconstitutionnalité élevé à l’encontre de la disposition qui prévoyait la destruction de l’embryon congelé, et à nouveau en 2001, lorsqu’il a jugé que le législateur n’avait pas rompu l’équilibre entre la liberté personnelle de la femme et le respect de la sauvegarde de la dignité de la personne en étendant de 10 à 12 semaines le délai pendant lequel une interruption volontaire de grossesse est autorisé. Mais les décisions plus récentes sont moins prudentes et le Conseil constitutionnel affirme désormais la constitutionnalité des dispositions qui lui sont soumises sans s’abriter derrière les limites inhérentes à son pouvoir d’appréciation, comme l’attestent la décision rendue le 1er août 2013, à propos de la loi admettant sous conditions la recherche sur l’embryon, dont il a affirmé sans s’en expliquer vraiment qu’elle ne méconnaissait pas le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, ou encore les décisions relatives aux lois ayant successivement assoupli l’encadrement de l’interruption volontaire de grossesse, qu’il s’agisse de la suppression de la condition de détresse, dont il a sèchement estimé en 2014 qu’elle ne méconnaissait aucune exigence constitutionnelle après avoir seulement rappelé que la loi réservait autrefois à la femme le soin d’apprécier seule si elle se trouvait dans cette situation, ou de la suppression du délai d’une semaine entre la demande de la femme et la confirmation de cette demande, dont il a jugé qu’elle ne rompait pas l’équilibre que le respect de la Constitution impose entre la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la DDHC, « dès lors que l’article L. 2212-5 du code de la santé publique… fait obstacle à ce que la demande d’interruption de grossesse et sa confirmation écrite interviennent au cours d’une seule et même consultation ».

75. – Cela donne à penser que la jurisprudence constitutionnelle mériterait d’être analysée sous un angle sociologique : la composition du Conseil, la moindre résistance de l’opinion publique à telle ou telle nouveauté, l’attrait de telle découverte scientifique, l’essor de l’idée d’égalité et de disposition de son corps par la femme, etc., ne seraient-ils pas mieux à même d’expliquer les solutions que le respect par le Conseil du principe démocratique ?

2. Le pragmatisme du Conseil

76. – L’analyse donne également à voir le pragmatisme du Conseil, qui semble bien souvent fixer d’abord le cap à atteindre (censurer ou non le texte déféré), puis chercher les moyens d’y parvenir.

77. – L’absence de justification, la légèreté des contrôles opérés, ou le caractère peu convaincant des motifs avancés dissimulent parfois assez mal un parti pris politique, favorable au texte. Quatre exemples célèbres l’illustreront.

78. – Le premier exemple sera tiré de la décision rendue le 9 novembre 1999 à l’occasion de la loi relative au pacte civil de solidarité : on y observe que le Conseil a écarté sans aucune justification le grief de violation du principe d’égalité tenant au fait que la loi empêchait le mineur et le majeur sous tutelle de contracter un pacs et celui de la violation de la liberté individuelle résultant des empêchements institués par la loi (cons. 55) ; surtout, on y découvre un interventionnisme considérable, le Conseil ayant purement et simplement « réécrit » la loi, pour échapper au grief d’incompétence négative, en multipliant les réserves d’interprétation (voir infra, no 86).

79. – Le deuxième exemple sera tiré de la décision rendue le 17 mai 2013 au sujet de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, tant les motifs de la décision sont malvenus.

Refuser de créer un principe fondamental reconnu par les lois de la République (cons. 18) au motif

que, si la législation républicaine antérieure à 1946 et les lois postérieures ont, jusqu’à la loi déférée, regardé le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme, cette règle […] n’intéresse [pas] les droits et libertés fondamentaux

est tout simplement absurde, et d’autant plus malvenu qu’il suffisait de relever que l’existence de cette règle constante concernait bien les droits fondamentaux en ce qu’elle ouvrait la liberté de se marier aux couples de personnes de sexe différent, mais qu’elle ne s’opposait pas à une ouverture plus grande de la liberté matrimoniale.

De même refuser de faire de la dimension hétérosexuée de la filiation un principe constitutionnel (cons. 56) au motif

que la législation républicaine antérieure à la Constitution de 1946 relative aux conditions de l’adoption et aux conditions d’établissement de la maternité et de la paternité a toujours compris des règles limitant ou encadrant les conditions dans lesquelles un enfant peut voir établir les liens de filiation à l’égard du père ou de la mère dont il est issu…

et qu’il n’existe donc aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de « caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle », revient à confondre l’établissement d’une double filiation et la dimension hétérosexuée de la filiation.

Enfin, affirmer qu’

aucune exigence constitutionnelle n’impose […] que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique

revient à nier l’existence du modèle procréatif charnel, qui irrigue pourtant le droit positif (alors que constitutionnaliser ce modèle, qui prend appui sur l’intérêt de l’enfant, n’interdisait évidemment pas d’admettre qu’il reçoive des limites), existence que le Conseil admet ensuite lui-même implicitement, lorsqu’il écarte le grief d’inconstitutionnalité en matière d’assistance médicale à la procréation. Comment expliquer une telle affirmation, inexacte et contradictoire, autrement que par la volonté du Conseil d’ouvrir la voie à une reconfiguration du droit de la filiation ?

80. – Le troisième exemple tient à la décision rendue le 18 octobre 2013, sur QPC, et relative à l’absence de clause de conscience des officiers d’état civil en matière de célébration d’un mariage entre personnes de même sexe. Le Conseil écarte le grief d’inconstitutionnalité au motif, très discutable, « qu’eu égard aux fonctions de l’officier de l’état civil dans la célébration du mariage », la loi ne portait pas « atteinte à la liberté de conscience ». Il eût été plus convaincant de considérer que l’absence de clause de conscience portait atteinte à la liberté de conscience de l’officier d’état civil, mais que cette atteinte était justifiée par la volonté « d’assurer l’application de la loi relative au mariage » et « de garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l’état civil », finalités que le Conseil soulignait explicitement dans cette même décision. Il est tentant d’expliquer la motivation catégorique, d’une part par le refus du Conseil d’ouvrir un quelconque débat général sur la liberté de conscience des officiers d’état civil, d’autre part par un parti pris favorable à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

81. – Le quatrième et dernier exemple sera puisé dans la décision rendue le 17 novembre 2016 au sujet de la loi dite de modernisation de la justice du xxie siècle, loi dont on sait qu’elle a accueilli dans l’ordre juridique un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé.

Les auteurs de la saisine faisaient valoir que la loi instaurant le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire rompait l’égalité entre les enfants et ne respectait pas leur intérêt, puisqu’elle se bornait à imposer une homologation judiciaire lorsque le mineur demande son audition par le juge, ce qui laissait sans protection les enfants trop jeunes pour former une telle demande. À quoi le Conseil constitutionnel a répondu que la différence de traitement existant entre les enfants (selon qu’ils étaient ou non en état de demander à être auditionné par un juge) reposait sur une différence de fait (l’existence ou l’absence de discernement), et que les intérêts de leurs enfants étaient en toute hypothèse garantis par les parents investis de l’autorité parentale (« les mineurs […] bénéficient en tout état de cause de la protection qui découle des exigences de l’autorité parentale »), argument cocasse dans une société qui traque le conflit d’intérêts, et dont il faut espérer que le Conseil n’y a pas cru lui-même !

82. – Mis bout à bout, ces divers éléments fragilisent la thèse de l’autolimitation constitutionnelle en droit civil des personnes et donnent à voir que le Conseil n’hésite pas, en droit civil des personnes, à user de la liberté de manœuvre que le contrôle de constitutionnalité instauré lui confère. On peut le regretter, au regard du principe démocratique. Encore faut-il replacer le phénomène dans le contexte contemporain général de déclin de la loi en droit civil des personnes.

B. Le contexte général du déclin de la loi en droit civil des personnes

83. – Ce déclin nous semble tenir à deux éléments : l’importance du pouvoir réglementaire d’abord (1), l’importance du pouvoir juridictionnel ensuite (2).

1. L’importance du pouvoir réglementaire en droit des personnes

84. – Chacun sait que l’article 34 de la Constitution de 1958 consacre la compétence exclusive du législateur en matière de nationalité, d’état et de capacité, et octroie à la loi le pouvoir de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. À quelle réalité pratique le texte conduit-il ?

85. – Il convient d’abord de souligner que le premier chef de compétence exclusive de la loi – l’état et la capacité des personnes – est notablement limité par les textes, qui attribuent la procédure civile au pouvoir réglementaire, et ne permettent de soulever le grief d’incompétence négative au soutien d’une QPC « que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit ». Il faut aussi relever que de nombreuses questions n’ont pas été soumises au Conseil, pour des raisons diverses, de compétence notamment, alors pourtant qu’elles sont de première importance. Comment se peut-il que la définition de la mort, résulte, aujourd’hui encore, d’un décret ? Ou que le livret de famille soit prévu et encadré par décret ? Ou que l’état civil soit largement appréhendé par des circulaires ? Surtout, il faut souligner combien cette compétence exclusive de la loi est mollement défendue par le Conseil constitutionnel. Certes, il lui arrive parfois de rappeler la compétence législative, voire de censurer une loi abandonnant trop au règlement. Mais il lui arrive aussi d’autoriser le législateur à abandonner au pouvoir réglementaire des questions dont l’importance est pourtant considérable. À l’exception d’une censure en matière d’identité et d’incapacité, le grief d’incompétence négative semble avoir été souvent rejeté, alors même qu’il était parfois pertinent de reprocher au législateur de ne pas avoir exercé sa compétence.

86. – Trois exemples en convaincront.

Le 2 juin 2017, le Conseil écartait le grief d’incompétence négative formulé, sur QPC, contre les textes du Code de la santé publique qui encadrent la décision d’arrêt des soins, en renvoyant à un décret l’organisation de la procédure collégiale préalable à la décision de limitation ou d’arrêt des traitements d’une personne hors d’état d’exprimer sa volonté, et en ne prévoyant aucune voie de recours contre la décision. Certes la procédure relève du pouvoir réglementaire ! Mais comment ne pas voir que les questions de procédure sont ici d’une telle importance qu’elles atteignent en réalité la substance même des libertés individuelles et droits fondamentaux ?

Le 17 novembre 2016, il écartait ce même grief formulé à l’encontre de la loi dite de modernisation de la justice du xxie siècle qui accueillait un divorce par consentement mutuel extrajudiciaire sans prendre le soin de protéger le mineur dépourvu de discernement (cons. 47), la haute juridiction ayant répondu qu’il existait des garanties suffisantes (cons. 51 et 52) pour assurer la protection de l’enfant.

Mais sans doute le cas le plus célèbre est-il la décision rendue le 9 novembre 1999 au sujet de la loi relative au pacte civil de solidarité, le Conseil constitutionnel ayant validé un texte auquel manquaient pourtant de nombreuses précisions (notion de vie commune, notion et modalités de l’aide mutuelle et matérielle, nature de la nullité encourue en cas de violation des empêchements à pacs, portée de l’indivision, étendue de la solidarité, formes à respecter, etc.), le quitus constitutionnel ayant été obtenu au moyen de réserves d’interprétation nombreuses et conséquentes (sur lesquelles voir supra, no 78), ou en renvoyant au pouvoir réglementaire des questions pourtant essentielles pour la vie privée des intéressés.

87. – Ce peu de considération pour la compétence législative étonne, alors que les questions d’état et de capacité sont trop importantes pour être abandonnées au pouvoir réglementaire : c’est l’institution du sujet, dans sa personnalité, son état, sa capacité, ses libertés, qui détermine son statut civil.

2. L’importance du pouvoir juridictionnel en droit des personnes

88. – Il est tentant de relativiser la portée de la jurisprudence constitutionnelle, tant il est vrai que le contexte contemporain de la fondamentalisation du droit donne à voir un phénomène général de juridictionnalisation du droit et révèle aussi les limites du rôle du Conseil, au regard d’autres jurisprudences.

a) Jurisprudence constitutionnelle et jurisprudence européenne

89. – C’est naturellement du côté de la jurisprudence de la Cour européenne que le regard se porte en premier lieu. Divers exemples attestent l’existence effective d’un dialogue des juges et montrent que le Conseil et la Cour adoptent bien souvent des solutions comparables : accouchement sous x, mariage entre couple de personnes de même sexe, adoption au sein d’un couple de personnes de même sexe, etc. Mais sur de nombreuses questions, les jurisprudences diffèrent, la jurisprudence du Conseil semblant dans l’ensemble en retrait par rapport à celle de la Cour, par exemple en matière de filiation, où la Cour favorise la réalité biologique, quand le Conseil refuse d’y voir un quelconque modèle, ou encore en matière de droit à la vie familiale, la Cour n’hésitant pas à protéger à ce titre une simple réalité familiale factuelle, quand le Conseil s’en tient au droit à une « vie familiale normale », ou encore par exemple en matière d’égalité, le Conseil constitutionnel s’en tenant à une approche assez formelle (en ce sens que l’égalité n’impose pas de traitement différent des situations différentes), quand la Cour semble plus favorable à une approche différentialiste.

90. – De surcroît, et au-delà des divergences éventuelles de solutions, la richesse de la jurisprudence européenne en droit des personnes et de la famille dépasse – et de loin ! – celle du Conseil : est-il besoin de rappeler tout ce que le droit civil contemporain des personnes doit, directement ou indirectement, à la Cour européenne en matière de transsexualisme, d’égalité successorale entre les enfants, de statut de la personne en fin de vie, de filiation, et notamment de filiation de l’enfant issu d’une assistance médicale à la procréation, etc. Les évolutions récentes les plus importantes du droit civil des personnes sont venues de Strasbourg et non de la rue de Montpensier.

91. – Les raisons sont multiples, tenant aux conditions différentes de la saisine des juridictions (filtre politique ou juridictionnel ou accès direct du citoyen ; limitation temporelle de la saisine avant promulgation ; etc.), à leur composition (proximité avec le pouvoir politique, compétence juridique ou non), à leur nature (plus ou moins juridictionnelle), au contenu et à l’origine des textes de référence (le bloc de constitutionnalité arme naturellement moins solidement le Conseil que les textes de la CEDH et de la CIDE), au pouvoir effectif de sanction (le Conseil peut abroger la loi, ou imposer une réserve d’interprétation, quand la Cour peut seulement ordonner une satisfaction équitable), etc.

92. – Il est possible que la portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel grandisse avec la QPC et qu’une jurisprudence plus audacieuse apparaisse, à terme, rapprochant davantage le Conseil de la Cour. Encore faudra-t-il lever certains freins, et notamment celui tenant au filtre juridictionnel des QPC. Ce qui porte à mettre la jurisprudence du Conseil constitutionnel en regard de celle des juges ordinaires.

b) Jurisprudence constitutionnelle et jurisprudences « ordinaires »

93. – La jurisprudence des juges ordinaires ne porte-t-elle pas, elle aussi, à relativiser l’impact de celle du Conseil constitutionnel ?

L’exemple de la dignité est sans doute assez révélateur de la distance qui peut séparer les juges ordinaires du juge constitutionnel, tant il est vrai que la timidité du Conseil constitutionnel n’a pas empêché le Conseil d’État, en cas de besoin, d’interdire tel ou tel spectacle en faisant de la dignité l’une des composantes de l’ordre public, ou d’admettre la responsabilité de l’État pour conditions d’incarcération contraires à la dignité humaine.

De façon plus générale, on soulignera que la jurisprudence européenne semble jouir auprès des juridictions ordinaires d’une plus grande considération que la jurisprudence constitutionnelle. À preuve la fréquente invocation des textes européens, voire de la jurisprudence européenne, au soutien de telle décision interne, et l’absence quasi systématique de référence aux textes constitutionnels et à leur interprétation par le Conseil, comme l’illustre excellemment l’exemple de la liberté d’information. À preuve l’alignement fréquent de la jurisprudence civile sur les interprétations de la Cour européenne, comme l’illustre remarquablement la notion de vie privée. À preuve, également, la relative liberté que la Cour de cassation manifeste à l’égard des motifs qui ne viennent pas au soutien du dispositif d’une décision du Conseil : si elle respecte scrupuleusement les décisions qui déclarent telle ou telle disposition inconstitutionnelle, elle semble en revanche peu soucieuse des motifs qui n’en sont pas le soutien nécessaire. L’exemple de l’enfant issu d’une assistance à la procréation interdite (GPA, couple de personnes de même sexe, personne célibataire, etc.) l’illustre bien : alors que le Conseil avait suggéré de sanctionner une éventuelle fraude à la loi sur l’assistance médicale à la procréation, la jurisprudence civile se dirige à petits pas vers une pleine reconnaissance des deux liens de filiation à l’égard des parents commanditaires, qu’ils soient ou non auteurs biologiques de l’enfant, sous l’inspiration plus ou moins directe de la CEDH.

94. – La situation s’expliquait sans doute, hier, par l’ouverture étroite du contrôle de constitutionnalité : le Conseil d’État et la Cour de cassation étaient naturellement peu soucieux d’une jurisprudence constitutionnelle dont les effets se faisaient sentir avant la promulgation d’une loi, alors qu’ils avaient le pouvoir, et le devoir, d’assurer la supériorité des conventions internationales sur les textes internes. Mais le phénomène semble perdurer aujourd’hui, l’ouverture de la question prioritaire de constitutionnalité n’ayant semble-t-il rien enlevé de l’attrait que le contrôle de conventionnalité revêtait, hier, pour les juges « ordinaires ». À cela, plusieurs raisons peuvent sans doute être avancées : le poids des habitudes ; les limites de la formation universitaire, et le temps nécessaire pour maîtriser la technique du contrôle de constitutionnalité ; la composition critiquée du Conseil constitutionnel, et le moindre crédit qui s’attache, en conséquence, à ses décisions ; etc. Mais il est vraisemblable aussi que la diversité des pouvoirs conférés au juge par les deux contrôles, de conventionnalité d’une part, de constitutionnalité d’autre part, n’incite guère les juges ordinaires à aider à la montée en puissance du Conseil. Parce que la question prioritaire de constitutionnalité investit seulement les juges ordinaires du pouvoir de filtrer les QPC et de ne transmettre que les questions nouvelles et sérieuses, elle les habilite à opérer un premier tri mais leur interdit de censurer eux-mêmes la disposition ; tout au contraire, le contrôle de conventionnalité les autorise à écarter telle disposition jugée contraire aux droits fondamentaux. En outre, le contrôle de conventionnalité s’exerçant au cas par cas donne aux juges « ordinaires » le pouvoir de faire du « sur mesure », i. e. d’écarter l’application de telle disposition dans telle affaire, sans pour autant la faire définitivement et abstraitement disparaître de l’ordre juridique, alors que le renvoi de telle question au Conseil constitutionnel risque de conduire au tout ou rien, i. e. au maintien ou à la censure (et donc à l’abrogation) de la disposition. On mesure alors combien il peut être tentant pour les juges ordinaires de ne pas transmettre de QPC au Conseil, et de se réserver le pouvoir d’écarter, dans une affaire donnée, sur le fondement des textes européens, la disposition au sujet de laquelle la QPC avait été présentée.

95. – Divers exemples donnent à voir cette supériorité du contrôle de conventionnalité en droit civil des personnes.

Ainsi de l’interdit de l’inceste dans le droit du couple : jugée d’intérêt général par le Conseil constitutionnel en matière de pacs, l’interdiction a été remise en question dans le mariage par la Cour européenne (qui a condamné la législation anglaise, très proche de son homologue française s’agissant de l’interdit du mariage entre alliés en ligne directe) et la Cour de cassation a suivi le pas, de façon sélective, en rendant deux décisions, l’une écartant la nullité d’un mariage incestueux par égard pour le droit à la vie privée et familiale, au motif « que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans », l’autre annulant l’union matrimoniale, dans deux situations de fait qui n’étaient finalement pas si différentes, ce qui donne bien à voir la grande marge d’appréciation qu’un contrôle de proportionnalité appliqué in casu offre au juge « ordinaire ».

En droit de la filiation, on soulignera dans la même perspective que la Cour de cassation, d’une part procède sur le terrain conventionnel à la mise en balance du droit à la vie privée, qui fonde le droit à faire établir juridiquement une filiation fondée sur la parenté biologique, et des intérêts protégés par les limites que le droit français assigne au fondement biologique en matière de filiation juridique, mais, d’autre part s’abstient souvent de transmettre les QPC au Conseil, au motif que le grief n’est pas sérieux, ou qu’il n’est pas nouveau. La conformité de l’article 333 du Code civil aux droits fondamentaux est un excellent exemple de cette « duplicité » de la Cour de cassation, refusant de transmettre mais contrôlant elle-même la conventionnalité concrète.

Et bien d’autres exemples pourraient être donnés de cette suprématie de la jurisprudence européenne sur la jurisprudence constitutionnelle devant les juridictions « ordinaires » : admission de l’exportation en Espagne de gamètes recueillies en France au sein d’un couple pour prévenir l’éventuelle stérilité risquant d’affecter le mari atteint d’une grave maladie, au profit d’une femme souhaitant recourir après le décès de son époux à une assistance médicale à la procréation, au motif de l’atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale résultant de l’interdit légal d’une assistance post-mortem ; création d’une action en reconnaissance d’une ascendance génétique sur le fondement de l’article 8 de la CEDH.

96. – Qu’on y voit un moyen déloyal de garder la main ou le moyen efficace d’éviter une solution radicale (inconstitutionnalité abstraite de la disposition aboutissant à son abrogation), la question est la même : la jurisprudence constitutionnelle ne risque-t-elle pas de rester seconde en droit des personnes, et même doublement seconde : seconde par rapport à la jurisprudence européenne d’abord, seconde par rapport à la jurisprudence « ordinaire » ensuite ?

97. – En somme, il est permis de penser que, si la jurisprudence constitutionnelle participe de la modification de l’ordonnancement formel du droit civil des personnes, c’est d’une part directement parce qu’elle confère au juge constitutionnel le pouvoir de dire la norme et d’autre part indirectement parce qu’elle participe de la déconstruction du mythe de la loi toute puissante et de la construction du mythe du juge tout puissant. Mais, en pratique, c’est bien, pour l’heure, à Strasbourg, que se fait et se défait le droit civil des personnes, avec le soutien appuyé des juges « ordinaires ».

98. – Parvenu au terme de cette étude, que conclure ? Que la jurisprudence constitutionnelle enrichisse le droit civil des personnes, en ajoutant aux normes et en les rehaussant, est acquis. Mais cet enrichissement va de pair avec une déformation du droit civil des personnes, car la jurisprudence constitutionnelle s’inscrit en marge de l’ordonnancement théorique de ce droit, et participe du bouleversement de ses sources, en donnant à voir un juge aux pouvoirs considérables. Sans doute ce double phénomène de promotion-déformation est-il pour l’heure dépourvu de conséquences pratiques importantes, les solutions de fond du droit civil des personnes demeurant pour l’essentiel inchangées. Mais si le Conseil constitutionnel suit l’exemple de la Cour européenne, il risque fort, demain, de ne plus être, pour le droit civil des personnes, qu’un tigre de papier.

Dominique Fenouillet

Professeur de droit privé, Directrice du Laboratoire de sociologie juridique, Université Panthéon-Assas.