1. Qu’il nous soit tout d’abord permis de remercier très chaleureusement les organisateurs de ce colloque, non seulement de nous avoir convié à participer à ces deux journées de réflexion sur l’impact de la jurisprudence constitutionnelle sur les différentes branches du droit, mais également, et surtout, d’avoir souhaité donner à ces journées une tonalité critique, qui devait permettre de discuter, non seulement la pertinence, mais également la réalité même de cette fameuse « constitutionnalisation » des branches du droit prophétisée par les pères du droit constitutionnel moderne.

Pour permettre la discussion, les organisateurs nous ont demandé d’être, non seulement « critique », mais également « bref ». Nous ne pourrons que satisfaire ces deux exigences, la première par goût, la seconde par nécessité, le thème de notre intervention ne pouvant excuser aucune longueur. En effet, il nous a été demandé « d’évaluer l’importance des changements provoqués par la jurisprudence du Conseil, que soient affectées les notions elles-mêmes ou seulement les solutions qui prévalaient auparavant ». Or, disons-le d’emblée, pour le droit civil des contrats, ces changements sont insignifiants, pour ne pas dire inexistants. Avant d’en rendre compte, il faut s’arrêter un instant sur la réalité du phénomène dit de « constitutionnalisation du droit », tant elle permet d’expliquer, pour une large part, le résultat de notre petite enquête empirique.

2. La « constitutionnalisation » du droit, c’est essentiellement, pour ne pas dire exclusivement, cela a déjà été rappelé lors des interventions précédentes, sa « fondamentalisation ». Ce n’est pas la Constitution stricto sensu, mais bien les droits, libertés ou principes fondamentaux, inscrits ou découverts dans le « bloc de constitutionnalité », qui sont susceptibles d’influencer les différentes branches du droit. Or, mais cela a également été rappelé, la « constitutionnalisation » n’est qu’une des deux voies, sans doute pas la principale d’ailleurs, de la « fondamentalisation » du droit.

On songe bien sûr à la Convention européenne des droits de l’homme, dont l’influence sur le droit français n’est plus à démontrer. Il faut dire que cette dernière dispose d’avantages concurrentiels non négligeables par rapport à la Constitution. Premier atout : la Convention, à la différence de la Constitution, est placée entre les mains de tous les juges, de tous les ordres, de tous les degrés, du système juridique français. Second avantage, qui nous ramène à notre sujet : à la différence de la Constitution, la Convention permet le contrôle, non seulement vertical, de la loi du contrat, mais également horizontal, de la loi des parties, c’est-à-dire du contrat lui-même. Ce sont donc, non seulement les articles du Code, mais également les clauses du contrat qui peuvent être écartées au nom de la Conv. EDH.

Certes, l’instauration de la QPC a offert un second souffle à la « constitutionnalisation du droit ». D’abord, en organisant un contrôle, sinon décentralisé, du moins déconcentré, à travers le filtrage et le pré-contrôle de constitutionnalité qu’il impose aux cours et tribunaux. Ensuite, et surtout, en permettant l’examen, non seulement des lois antérieures à 1971, mais également de la jurisprudence qui les avait complétées, ce qui n’est évidemment pas sans conséquence pour notre sujet. En effet, rappelons-le, jusqu’à la récente réforme de février 2016, le droit civil des contrats avait encore son siège légal dans les textes du Code civil de 1804. C’est dire que le droit vivant des contrats, l’interprétation prétorienne des articles 1101 et suivants, demeurait a priori à l’abri de toute « constitutionnalisation ». Cette affirmation doit toutefois être nuancée, car, si le Conseil n’a pu connaître des règles du droit des contrats, il a tout de même eu l’occasion de se prononcer sur certains de ses principes. Toutefois, loin de renouveler ou de perturber la matière, il s’est alors contenté de « constitutionnaliser » l’existant. En permettant l’examen des règles contractuelles, la QPC a-t-elle changé cet état de fait ou de droit ? A-t-on assisté, depuis 2009, à un début de « constitutionnalisation » du droit des contrats ? Il s’en faut de beaucoup. Seules quelques dispositions ont été soumises à la question. Toutes en sont sortie indemnes.

Consécration des principes (I). Imperméabilité des règles (II). Tel est donc le modeste bilan de la « constitutionnalisation » du droit civil des contrats. Nous nous contenterons de l’illustrer brièvement, avant de nous interroger, en guise de conclusion, sur la ou les raisons de cette apparente immunité constitutionnelle.

I. La consécration des principes

3. Pour illustrer le premier mouvement, la consécration des principes, il n’est sans doute pas de meilleur exemple que celui de la liberté contractuelle. D’abord, car il s’agit du principe cardinal du droit des contrats, comme l’a récemment confirmé l’ordonnance du 10 février 2016, en le plaçant en tête du nouveau corpus contractuel (C. civ., art. 1102). Ensuite, car cette « constitutionnalisation » s’est opérée par étapes, laissant transparaître les premières hésitations du Conseil. Le premier temps fut celui de la négation : « aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit la liberté contractuelle » commença par affirmer le Conseil. Le deuxième temps fut celui de la protection indirecte : tout en affirmant que « le principe de liberté contractuelle n’a pas en lui-même valeur constitutionnelle », le Conseil a considéré que sa méconnaissance pouvait être invoquée lorsqu’elle portait « atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis ». Le troisième temps fut celui de la consécration : depuis le début des années 2000, le Conseil rappelle en effet régulièrement que le principe de liberté contractuelle découle de l’article 4 de la DDHC. Le quatrième temps pourrait être celui de l’affinement, le Conseil ayant plus récemment pris le soin de détailler le contenu de ce principe, en consacrant deux de ces facettes : la liberté de choisir son cocontractant et la liberté de déterminer le contenu du contrat. Mais, comme le nouvel article 1102 du Code civil le rappelle, ce principe n’est naturellement pas un principe absolu : il peut connaître des limitations légales. Telle est d’ailleurs la seule et véritable mission du Conseil : s’assurer que ces limitations sont, non seulement justifiées par l’intérêt général, mais également proportionnées à l’objectif poursuivi. Encore doit-on observer, à la suite d’un auteur, que l’étude de sa jurisprudence laisse apparaître que la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle « est marginale et peu contraignante pour le législateur ». Le même constat peut d’ailleurs être opéré pour l’autre principe directeur du droit des contrats : la force obligatoire des conventions, c’est-à-dire le respect des prévisions contractuelles, que le Conseil rattache également au principe de liberté contractuelle.

4. Dans quelques décisions rares, mais remarquées, le Conseil constitutionnel a toutefois eu l’occasion de consacrer des « principes fondamentaux du droit des contrats », qui s’éloignaient des principes directeurs (la liberté et la sécurité), pour se rapprocher des règles applicables aux conventions. Dans sa décision du 9 novembre 1999, relative au pacte civil de solidarité, le Conseil a ainsi affirmé que la liberté garantie par l’article 4 de la DDHC justifiait « qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties », et que, « à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d’assurer pour certains contrats la protection de l’une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d’un préavis ». Ce considérant constitutionnel est un mini-cours de droit civil : il consacre, non seulement le principe de libre résiliation des contrats à durée indéterminée (C. civ., art. 1211), mais également ses conditions, et notamment le respect d’un préavis, ainsi que sa limite, à travers le rappel de la sanction de la rupture abusive.

En définitive, s’il est exact d’affirmer que le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence en matière contractuelle, on doit immédiatement ajouter que cette œuvre prétorienne est restée sans conséquence sur le droit civil des contrats, le Conseil s’étant contenté de « constitutionnaliser » certains des principes les mieux acquis de la matière. En restant ainsi à la surface des choses, aussi « fondamentale » soit-elle, la jurisprudence constitutionnelle n’a exercé aucune influence sur le contenu et l’application quotidienne des multiples règles qui gouvernent la vie des contrats civils. Tel est le premier bilan, pour le moins modeste, de la « constitutionnalisation » du droit des contrats.

Mais il est vrai que son âge canonique l’a longtemps mis à l’abri de tout contrôle (direct) du Conseil. En permettant l’examen des articles 1101 et suivants du code civil, la QPC n’allait-elle pas offrir un second souffle ou une seconde chance à la constitutionnalisation du droit des contrats ? Comme certains auteurs avaient pu le pressentir, il n’en fut rien : les dix années de mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité a posteriori ont au contraire confirmé l’imperméabilité des règles contractuelles aux exigences constitutionnelles.

II. L’imperméabilité des règles

5. Depuis l’entrée en vigueur de la QPC, les juges du quai de l’Horloge ont eu à connaître d’une dizaine de questions touchant, de près ou de plus loin, le droit civil des contrats. À notre connaissance, une seule d’entre elles est parvenue à franchir la Seine. La disposition en cause était l’article 414-2 du Code civil, qui fixe les conditions dans lesquelles un héritier peut agir en nullité d’un acte à titre onéreux conclu par son auteur insane. La première chambre civile a estimé que la question présentait un caractère sérieux « en ce que les restrictions apportées à l’action en nullité d’un acte à titre onéreux, engagée par des héritiers pour cause d’insanité d’esprit de leur auteur, lorsque celui-ci n’a pas été placé sous sauvegarde de justice ou que n’a pas été demandée une mesure de protection, pourraient être considérées comme portant une atteinte disproportionnée au droit d’agir en justice ». Ce grief d’inconstitutionnalité a toutefois été rejeté par le Conseil constitutionnel. Il a tout d’abord rappelé la raison d’être de cette règle : « assurer un équilibre entre, d’une part, les intérêts des héritiers et, d’autre part, la sécurité des actes conclus par le défunt et en particulier des transactions », mais également « éviter les difficultés liées à l’administration de la preuve de l’état mental d’une personne décédée ». Le Conseil a ensuite constaté que l’article 414-2 du code civil ne privait pas les héritiers de toute voie de droit, ce texte ne faisant « pas obstacle à ce que des actes passés au moyen de violences, de fraudes ou d’abus de faiblesse puissent être annulés ». Si cette dernière affirmation est exacte, les termes employés, à la coloration plus pénaliste que civiliste, ne sont pas d’une parfaite rigueur. Dans cette hypothèse, le contrat pourrait être annulé pour vice du consentement, et plus précisément pour dol (art. 1137) ou, depuis la réforme de 2016, pour abus de dépendance (art. 1143).

6. Toutes les autres questions relatives à la matière contractuelle ont été déclarées irrecevables ou infondées par la Cour de cassation. Les motifs de non-renvoi au Conseil sont divers. Allons du plus insignifiant au plus intéressant.

Quant aux articles 1154, 1208 et 2224 du code civil, leur examen a tourné court. Le premier, qui détermine les règles de capitalisation des intérêts, n’était pas applicable au litige. Le deuxième était critiqué pour une interprétation prétorienne qui n’était pas établie : l’interdiction pour une caution solidaire de contester une sentence arbitrale prononcée contre le débiteur principal à laquelle elle n’avait pas pu intervenir. Le troisième, combiné avec l’article L. 137-2 du Code de la consommation, était contesté pour une règle prétorienne, relative au point de départ de la prescription en matière de crédit immobilier, qui n’était plus d’actualité - depuis six jours… - suite à un revirement opportun – et opportuniste ? – de la première chambre civile !

Trois autres règles ont échappé au renvoi, au motif, discutable, mais pourtant devenu classique dans la jurisprudence de la Cour, que la contestation ne portait pas sur une disposition légale telle qu’interprétée par la juridiction suprême, mais sur une « règle jurisprudentielle » insusceptible, à ce titre, de faire l’objet d’une QPC. Il s’agit, d’abord, de l’annulation des clauses de non-concurrence minorant la contrepartie financière en cas de rupture imputable au salarié. Il s’agit, ensuite, de la validité de la vente conclue par un vendeur apparent lorsque l’acquéreur est de bonne foi et victime d’une erreur commune. Il s’agit, enfin, de la réservation de l’action en nullité d’une donation pour insanité d’esprit aux successeurs universels.

7. Quant aux autres questions, si elles n’ont pas été jugées suffisamment sérieuses pour être renvoyées à l’examen du Conseil, elles ont au moins été l’occasion pour la Cour de cassation de se livrer au (pré)contrôle de constitutionnalité que commande sa mission de filtrage.

Par deux décisions du 14 avril et du 7 juillet 2016, la Cour de cassation a ainsi validé le mécanisme du retrait litigieux, qui permet au débiteur d’une créance cédée de racheter sa créance au prix déboursé par le cessionnaire. Selon la Cour, l’atteinte portée au droit de propriété du cessionnaire « est, à la fois, justifiée par des motifs d’intérêt général, en ce qu’elle permet d’éviter la spéculation sur les créances litigieuses et d’abréger les instances engagées en vue de leur paiement, et proportionnée à ce double objectif, puisque le retrayé reçoit la somme à laquelle il a lui-même évalué la créance, après avoir mesuré les coûts associés à son recouvrement, la chance d’obtenir tout ou partie de son montant nominal et le risque d’exercice du retrait par le débiteur cédé ».

Plus récemment, la Cour de cassation a également jugé que l’interprétation jurisprudentielle constante de l’ancien article 1134 du Code civil (devenu l’article 1103), selon laquelle il n’appartient pas au juge de réduire le montant des honoraires dès lors qu’ils ont été acceptés par le client après le service rendu, ne méconnaissait pas le droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration de 1789, dès lors que le juge conserve le pouvoir d’invalider l’accord en présence d’un vice du consentement.

Par une décision en date du 4 janvier 2011, la troisième chambre civile a enfin refusé le renvoi de l’article 1722 du Code civil, qui exclut tout dédommagement lorsque le bail est résilié de plein droit par suite de la disparition fortuite de la chose louée. Selon la Cour de cassation, ce texte « ne fait manifestement que tirer la conséquence nécessaire de la disparition de l’objet même de la convention que les parties avaient conclue et poursuit un objectif d’intérêt général en assurant, lors de l’anéantissement de leurs relations contractuelles dû à une cause qui leur est étrangère, un équilibre objectif entre leurs intérêts respectifs ».

Cette dernière considération, aussi banale qu’essentielle, nous amène à notre conclusion, et à la question annoncée en introduction : comment expliquer cette imperméabilité apparente du droit civil des contrats aux exigences constitutionnelles et, derrière elles, aux droits et libertés fondamentaux ?

⁂

8. En effet, au terme de ce rapide tour d’horizon, un constat s’impose : loin d’avoir entraîné un quelconque bouleversement de la matière, l’influence de la justice constitutionnelle sur le droit des contrats se révèle quasi nulle. Cette innocuité ou immunité est d’ailleurs apparue au grand jour à l’occasion de la récente réforme d’ensemble du droit des contrats : aucune des modifications apportées au droit de 1804 n’a été justifiée par la nécessité de se conformer à telle ou telle exigence constitutionnelle. Face à ce constat, une question s’impose : pourquoi ? Comment expliquer que le droit des contrats ait échappé à la « constitutionnalisation », qui aurait dû, à en croire ses premiers prophètes, tout emporter sur son passage ? Deux considérations, complémentaires, peuvent être avancées : la première est la fonction originelle de la justice constitutionnelle ; la seconde est la nature profonde du droit civil, et du droit des contrats en particulier.

Quant à la justice constitutionnelle et, plus précisément, puisque c’est d’elle dont il s’agit, la justice rendue au nom des droits et libertés, il convient de garder à l’esprit la raison d’être son institution : prévenir les abus de l’autorité publique, et non pourvoir au règlement des différends privés. Version positive et préventive du droit de résistance à l’oppression, on comprend sans peine que la justice constitutionnelle s’épanouisse davantage en droit administratif, dans la relation administration-administrés, en droit fiscal, dans le rapport trésor-contribuable, ou encore en droit pénal, dans l’opposition police/justice-délinquant, qu’en droit civil en général, et en droit des contrats en particuliers.

Quant au droit civil précisément, et c’est la seconde considération, il apparaît peu évident qu’il est beaucoup à attendre – et à apprendre – de la justice rendue au nom des droits de l’homme. Disons-le simplement : le droit civil n’a guère attendu 1971 pour prendre en compte et en charge les droits et libertés déclarés en 1789. Il reste, comme le rappelle la Déclaration, que la proclamation des droits et libertés ne constitue que le point de départ de l’action politique et, par prolongement, de l’activité juridique : chaque droit est garanti, protégé, assuré, etc., mais dans les limites fixées par la loi pour assurer la préservation des droits d’autrui et/ou l’intérêt général. Lorsque les justiciables invoquent leur « droit à… » ou leur « liberté de… » à l’encontre de telle ou telle règle contractuelle, ils se contentent d’exprimer un intérêt, un regard, un point de vue sur le contrat. Or, la tâche multiséculaire du droit civil, droit de la Cité – du citoyen, et non de l’individu – est d’assurer la conciliation des intérêts contradictoires en présence.

Derrière la technicité de leur contenu, chacune des règles qui composent le droit civil des contrats est l’expression d’un compromis, d’un « petit traité de paix », entre les deux intérêts privés qui se font face. De 1804 à nos jours, ces compromis n’ont cessé d’être renouvelés pour tenir compte des réalités nouvelles, et notamment, depuis la fin du xixe siècle, pour répondre au besoin de protection des contractants en situation d’infériorité sociale, économique ou psychologique. Législateur et jurisprudence se sont relayés pour forger et affiner les outils permettant de (ré)concilier les droits et libertés des contractants : dol par réticence, devoir d’information, obligation de sécurité, violence par abus de dépendance, police des clauses abusives, et tant d’autres institutions encore. Comment imaginer dépasser ou perfectionner ce patient labeur prétorien en se contentant d’invoquer les principes et valeurs qui n’en sont que les lointains et frustes prémisses ? Prétendrait-on rendre service à un chirurgien en remplaçant sa panoplie de bistouris par un simple couteau suisse ? Telle est la réalité à laquelle se heurte le credo de la « constitutionnalisation du droit ».

François Chénedé

Professeur à l’Université Lyon III - Jean Moulin, François Chénedé est l’auteur de divers écrits en droit civil, et notamment en droit des contrats