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L’ebook téléchargeable du numéro 13 de Jus Politicum.

La doctrine anglo-saxonne et américaine oppose traditionnellement un modèle de « constitutionnalisme juridique » (legal constitutionalism) faisant du juge un acteur principal dans la protection des droits, et un « constitutionnalisme politique » (political constitutionalism) qui repose sur le principe de la souveraineté du législateur et laisse au politique le contrôle de la garantie des droits. Cette modélisation binaire entre la suprématie judiciaire et la souveraineté du législateur a largement été renouvelée afin de prendre en compte les évolutions contemporaines des systèmes juridiques issus du Commonwealth. Cette nouvelle forme « faible » de constitutionnalisme englobe les systèmes juridiques ayant récemment adopté un Bill of Rights et qui prévoient un mécanisme associant un contrôle juridictionnel des droits au « dernier mot » du législateur. L’objet de cette étude est de présenter et de discuter cette modélisation alternative de la justice constitutionnelle.

Cet article est une version abrégée et remaniée de la première partie de l’ouvrage éponyme. Il soutient que les récentes déclarations des droits du Canada, de la Nouvelle-Zélande, du Royaume-Uni et de l’Australie expérimentent une troisième manière, inédite, d’organiser les arrangements institutionnels fondamentaux dans une démocratie. Ce nouveau modèle est une alternative à  la dichotomie traditionnelle entre suprématie législative et suprématie judiciaire, et propose des techniques innovantes pour protéger les droits. Comme tel, il constitue un développement intéressant et important en termes d’ingénierie constitutionnelle et paraît pertinent pour tous les rédacteurs de déclarations de droits. En développant la théorie de ce nouveau modèle, cet article analyse à  la fois sa nouveauté et son attrait normatif en tant que troisième modèle général de constitutionnalisme. Il s’agit dans un second temps de rendre compte de son fonctionnement idéal. Celui-ci peut servir d’étalon pour évaluer la stabilité opérationnelle, la singularité et l’efficacité des différentes versions de ce modèle, ainsi que pour proposer des réformes susceptibles d’améliorer ses résultats pratiques.

Parmi les nombreux apports de Mauro Cappelletti à  la construction des outils intellectuels fondamentaux de l’étude du contentieux constitutionnel figure une thèse expliquant le choix des constituants en faveur du modèle américain ou du modèle européen de justice constitutionnelle. Selon lui, dans un contexte de droit romano-germanique ignorant le principe du stare decisis et reposant sur une conception de la fonction de juger héritée de Montesquieu et de Rousseau, il était impossible aux États européens de décentraliser le contrôle de constitutionnalité des lois avec le même succès que les États-Unis. Aussi leur était-il nécessaire de mettre en place des cours constitutionnelles ad hoc. Reproduite à  de très nombreuses reprises, cette analyse fait figure de dogme explicatif qui traverse une large partie de la doctrine. Or elle se heurte à  plusieurs objections. Outre que les facteurs explicatifs avancés n’ont pas la portée qui leur est d’ordinaire prêtée, d’autres causes peuvent expliquer la mise en place d’un système de justice constitutionnelle relevant du « modèle » européen.

*En raison des emprunts illégitimes à d’autres écrits que l’auteur de ce texte a commis dans le texte initialement publié dans ce numéro de la Revue (n° 13), la direction et le comité de rédaction de Jus Politicum se voient contraints d’en retirer la publication du site de la revue.

N.B. : Le retrait de cet article a été effectué le 10 novembre 2015.

La Cour constitutionnelle italienne a censuré, le 17 janvier 2014, plusieurs dispositions de la loi électorale de 2005, qui régit les élections législatives des deux Chambres du Parlement. Dans cet arrêt, la Cour se penche pour la première fois sur une question qui relève traditionnellement d’une des « zones franches » du contrôle de constitutionnalité ; par conséquent, l’immixtion du juge constitutionnel dans un domaine aussi fortement politique a suscité un grand émoi dans la doctrine. Hésitant entre la préoccupation pour une intervention de nature politique par le juge dans les modalités d’accès au pouvoir législatif, et la pression pour que la justice réussisse là  où la politique semblait avoir échoué, le débat doctrinal sur la question est très vif. Mais la Cour n’est pas la seule instance à  mélanger des considérations juridiques et politiques dans cette affaire, car la doctrine risque d’attribuer des intentions à  la Cour qui vont bien au-delà  du dispositif et des motifs de l’arrêt.

Comment le système grec de constitutionnalité de la loi s’intègre-t-il dans la distinction établie par le Professeur entre forme forte et forme faible de contrôle de constitutionnalité ? De manière plutôt originale, le système grec présente à  la fois des éléments de contrôle faible et fort, et confirme ainsi, en même temps qu’il l’affine, cette distinction fondamentale. Une implication intéressante et apparemment paradoxale de cette distinction du Professeur Tushnet est que, dans des systèmes mixtes tels que le système grec, l’efficacité globale du contrôle de constitutionnalité est plus grande lorsque le système accroît ses éléments relevant de la forme faible de contrôle de constitutionnalité que ceux qui relèvent de la forme forte (ainsi de l’établissement d’une cour constitutionnelle).

Les constitutions et leurs préambules ont toujours eu leur part de circonstances. La Charte constitutionnelle de 1814 ne fait pas exception à  cette règle, bien au contraire. Cet article propose une analyse des conditions particulières de promulgation de ce texte singulier. Il aborde ensuite le problème du traitement de la souveraineté dans la charte. Enfin, il tente de cerner le statut, en creux, de la révolution dans la Charte de 1814.

En juin 1814, le procédé de l’octroi d’une constitution écrite s’est imposé comme la résultante de deux données contradictoires : d’une part, la volonté de rétablir l’ancienne Constitution du royaume ; d’autre part, l’impossibilité de définir clairement celle-ci ou ce qui, dans celle-ci, pouvait être effectivement rétabli. L’acte constitutionnel qu’il s’agissait d’effectuer rapidement pour satisfaire aux exigences des Alliés ne pouvait guère se présenter que comme une solution a minima : conserver l’essentiel, c’est-à -dire le principe de la souveraineté royale. La question de la dénomination du texte et celle de sa révision mettent particulièrement en évidence l’incertitude qui règne quant au statut normatif de l’acte proclamé. Quant à  la révision, le recours aux ordonnances de nécessité est un corollaire de l’octroi et de la rémanence de la souveraineté royale. Cette dernière demeure extérieure à  la Charte, non qu’elle ne procède de la Constitution, mais parce que la Constitution du royaume ne saurait être réduite à  la Charte.

Au rebours de l’image d’archaïsme dont elle est souvent affublée, la Charte constitutionnelle octroyée par Louis XVIII le 4 juin 1814 est un texte fondamental dans l’histoire du constitutionnalisme libéral non seulement français mais aussi européen. L’article envisage la Charte tour à  tour dans son style propre, son contenu par rapport aux précédentes constitutions françaises depuis 1791 (en particulier la « Constitution sénatoriale » du 6 avril 1814), son rapport intime à  la Constitution britannique du début du XIXe siècle, la confronte aux trois constitutions formelles les plus importantes dans l’Europe de 1814 (Suède, Norvège et Pays-Bas) ; il évoque enfin son influence significative sur les textes constitutionnels de la plupart des monarchies européennes au XIXe siècle.

En Allemagne, la Charte française de 1814 marque de son empreinte non seulement les textes du constitutionnalisme précoce que connaît, à  partir de 1818, l’Allemagne du sud, mais aussi, plus indirectement, des textes plus tardifs (la Constitution prussienne de 1848 et la Constitution prussienne de 1850 qui reconduisent à  la fois le principe de la souveraineté monarchique et la structure dualiste de la société des ordres). Présentant le grand mérite d’abandonner au seul monarque la conduite des affaires étatiques tout en restreignant la représentation nationale par des droits précisément délimités, la Charte de 1814 y exerce une séduction durable sur tous les esprits soucieux de concilier le « constitutionnalisme » libéral avec le respect de la monarchie « pure » et de la société corporative. Si elle devient, en France, le cadre de « l’apprentissage réel de la politique moderne », elle demeure, en Allemagne, le texte de référence à  l’aune duquel s’établit une monarchie limitée dont les interprètes célèbrent les principes et ignorent les potentialités parlementaires.

Louis XVIII se refusant à  être « le roi de deux peuples », la Charte devait être un texte de compromis, d’où une grande latitude d’interprétation. Les libéraux français prennent position selon trois figures types ; un courant, à  la fois conservateur et soucieux des libertés locales, a joué un rôle important (Montlosier, Fiévée, Chateaubriand). Pour une part, la lecture de Guizot et Royer-Collard vise à  lui répondre et reprend l’idée d’un ordre préjuridique, tandis que le Groupe de Coppet, après Mme de Staël (De l’Allemagne), cherche dans la Charte ce qui pourrait compenser l’absence d’une aristocratie à  l’anglaise. Trois philosophies du pouvoir (compte non tenu des catholiques libéraux cependant) se rencontrent et se partagent l’esprit libéral en France, jusqu’à  ce que Tocqueville déplace le regard vers l’Amérique en soulignant tout ce qui fait contraste avec la Charte (fédéralisme, pouvoirs locaux, pouvoir judiciaire, pluralité des sectes, esprit d’association). La Charte reste marquée par le conflit révolutionnaire interminable, malgré l’effort de Louis XVIII, et par le caractère central de l’État administratif. L’un n’appelait-il pas l’autre ?

La préposition « dans » exprime autant un rapport d’intériorité, la présence au sein d’un espace, qu’une manière, une façon d’évoquer une situation ou un état. Or, affirmer que le Roi est « dans » la Charte pose problème sous ce double rapport. Instruit par l’expérience de son frère, Louis XVIII espérait pouvoir se dégager, en droit comme en pratique, de tout texte constitutionnel. Par conséquent, en veillant à  emprisonner le Roi dans la Charte ou dans une « constitution ancienne » qui aurait survécu, les différents bords politiques cherchaient peut-être une solution impossible : comment imposer un carcan à  un monarque ayant rompu les digues en accaparant une nouveauté révolutionnaire, le pouvoir constituant ? Les théories du quatrième pouvoir ne viseraient-elles que ce but ?

La Charte octroyée par le roi Louis XVIII en 1814 est un texte ouvert, susceptible de différentes interprétations. Elle a d’ailleurs donné lieu à  des lectures divergentes tout au long de la Restauration. Force est de constater qu’il n’y a jamais eu, entre 1814 et 1830, de consensus au sein de la classe politique sur la nature du régime politique fondé par la Charte et que l’idée qu’elle puisse fonder un gouvernement parlementaire a été vivement contestée. Ces divergences d’interprétations permettent en partie de comprendre qu’il n’y a pas eu non plus de stabilisation réelle du régime politique au cours de la période. On serait bien en peine de parler d’un régime parlementaire effectif sous la Restauration, alors même que l’on peut parler d’un processus vers le parlementarisme, c’est-à -dire d’une parlementarisation du système politique qui reste toutefois erratique et même contrariée. En 1830, la crise constitutionnelle qui survient entre le roi et la Chambre sur l’interprétation parlementaire de la Charte débouche sur une révolution qui renverse la monarchie restaurée.

Pour la seule fois dans l’histoire constitutionnelle, la Charte de 1814 désigne le l’Église catholique comme la « religion de l’État » (art. 6). Cette disposition — dont nombreux considèrent qu’elle ne veut « rien dire » — vient-elle heurter la liberté des cultes également proclamée (art. 5). Si en principe, la religion des particuliers en leur for intérieur ne vient pas heurter la religion de l’État dans ses manifestations extérieures, il est des circonstances dans lesquelles la séparation est difficile à  réaliser : le serment des certains agents publics, l’interdiction de se marier des prêtres ayant renoncé, l’obligation pour les non-catholiques de décorer leur maison lors de cérémonies publiques ou encore l’obligation de chômer le dimanche sont autant d’occasion de devoir concilier la liberté de religion des citoyens et la religion de l’État. Si cette conciliation ne se fait pas en interprétant directement la Charte, qui est dépourvue de valeur normative, elle n’en est pas moins la référence privilégiée pour interpréter les lois.

La Charte de 1814, en ce qu’elle tient la double promesse du libéralisme politique et de la garante des droits, est-elle compatible avec l’administration napoléonienne fondée sur le rejet du libéralisme politique (l’administration n’est pas représentative) et de la garantie des droits (sans grande protections face aux pouvoirs discrétionnaires de l’administration d’État) ? Cette thématique empoisonne la vie politique de 1814 à  1830 comme en témoigne la question décentralisatrice qui nait d’un libéralisme politique à  la recherche d’une adéquation entre régime politique libéral et administration de l’État pour la nation. À travers la question de la décentralisation, deux modèles constitutionnels s’affrontent : celui de 1789 et celui — généralement passé sous silence — de 1799.

La Charte du 4 juin 1814 est ce texte étonnant qui n’a pas clairement déterminé la nature du régime qu’il fonde. D’une faible intensité constitutionnelle au regard de la nouvelle tradition constitutionnaliste, il a pourtant donné naissance au régime parlementaire en France. Ce n’est pas à  la qualité exceptionnelle du débat d’idées sous la Restauration qu’on doit cette réussite. Il n’a pas pu compenser l’inexistence du débat constituant. La parlementarisation de la monarchie doit être attribuée à  ce pur fait politique de l’alternance des majorités favorisée par l’annualité des élections. Il a contraint les acteurs à  accepter les conventions fondatrices du régime parlementaire. Il faudrait en louer le caractère peu normatif de la Charte.

L’Accord de Nouméa de 1998 a dissocié citoyenneté calédonienne et nationalité française, dans la perspective d’accession à  la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie. La composition du corps électoral est devenue la question politique centrale de la vie du pays. La complexité des textes et l’absence de pédagogie qui en a été faite, sont directement à  l’origine d’un mécanisme de fraude, qui pourrait emporter l’ensemble du processus en œuvre de décolonisation pacifique. La réponse judiciaire est absente. Les dispositions du Code électoral sont inadaptées et les juges ne sont, ni matériellement, ni culturellement, préparés à  organiser des radiations de concitoyens français.

Dans le cadre du programme A.N.R. de droit politique (2013-2017), l'Institut Michel Villey a accueilli, le mercredi 8 octobre 2014, un séminaire d'actualité constitutionnelle intitulé "Actualité de la Ve République: Crise de régime ou crise politique?".

Grâce à  l’étude des matériaux parfois insolites du droit constitutionnel luxembourgeois, droit peu connu en-dehors des frontières de cet État, cet article invite à  renouveler l’analyse scientifique de deux concepts-clés du droit constitutionnel : celui de dissolution du parlement et de coutume constitutionnelle. Suite à  l’allégation, en 2013, par le Conseil d’État luxembourgeois, de l’existence d’une « coutume constitutionnelle » relative à  la dissolution, la présente étude s’interroge non seulement sur le sens possible de cette formule ambiguë (en distinguant entre un sens fort et un sens faible de « coutume constitutionnelle »), mais aussi — ce qui est plus rarement fait — sur le fondement normatif qui puisse autoriser un acteur juridique à  émettre une telle allégation. La recherche d’une norme « supérieure », fondant la coutume, explore quatre perspectives, parmi lesquelles il y a lieu de souligner le concept de « rule of recognition » défini par Hart. La controverse de 2013 a également mis en exergue le caractère faussement évident du concept de « dissolution ». Ses angles morts et incertitudes se révèlent une fois que l’on essaie de l’appliquer à  la pratique, ici à  la pratique historique du Luxembourg. Ainsi, une « dissolution de plein droit » est-elle, au sens strict du terme, une dissolution ? En quoi celle-ci se distingue-t-elle de la fin usuelle des mandats qu’est l’échéance du terme ? La cessation des mandats parlementaires peut-elle être due à  deux causes juridiques : dissolution et échéance ? La distinction entre terme précis et terme imprécis, connue en droit privé, est-elle également opératoire en droit constitutionnel ? Est dégagée ainsi, au fil de l’analyse des cas originaux observables dans l’histoire luxembourgeoise, une vision théorique plus fine des divers types de fin collective des mandats parlementaires.

Grâce à  l’étude des matériaux parfois insolites du droit constitutionnel luxembourgeois, droit peu connu en-dehors des frontières de cet État, cet article invite à  renouveler l’analyse scientifique de deux concepts-clés du droit constitutionnel : celui de dissolution du parlement et de coutume constitutionnelle. Suite à  l’allégation, en 2013, par le Conseil d’État luxembourgeois, de l’existence d’une « coutume constitutionnelle » relative à  la dissolution, la présente étude s’interroge non seulement sur le sens possible de cette formule ambiguë (en distinguant entre un sens fort et un sens faible de « coutume constitutionnelle »), mais aussi — ce qui est plus rarement fait — sur le fondement normatif qui puisse autoriser un acteur juridique à  émettre une telle allégation. La recherche d’une norme « supérieure », fondant la coutume, explore quatre perspectives, parmi lesquelles il y a lieu de souligner le concept de « rule of recognition » défini par Hart. La controverse de 2013 a également mis en exergue le caractère faussement évident du concept de « dissolution ». Ses angles morts et incertitudes se révèlent une fois que l’on essaie de l’appliquer à  la pratique, ici à  la pratique historique du Luxembourg. Ainsi, une « dissolution de plein droit » est-elle, au sens strict du terme, une dissolution ? En quoi celle-ci se distingue-t-elle de la fin usuelle des mandats qu’est l’échéance du terme ? La cessation des mandats parlementaires peut-elle être due à  deux causes juridiques : dissolution et échéance ? La distinction entre terme précis et terme imprécis, connue en droit privé, est-elle également opératoire en droit constitutionnel ? Est dégagée ainsi, au fil de l’analyse des cas originaux observables dans l’histoire luxembourgeoise, une vision théorique plus fine des divers types de fin collective des mandats parlementaires.

De nombreuses constitutions, notamment les Constitutions de 1848 et 1875 en France, prévoient la possibilité de leur révision totale, alors que d’autres l’interdisent. L’objet de cette étude consiste, d’une part, à  examiner la différence entre révision partielle et révision totale des constitutions, en remontant à  ses origines, en analysant la doctrine et en étudiant la soutenabilité de la distinction ; d’autre part, à  étudier les conséquences procédurales qu’elle implique, notamment quant à  l’identité du pouvoir de révision et à  la durée de la réécriture constitutionnelle. Le résultat d’une révision totale semble conduire à  un cas-limite, celui d’une constitution à  la fois ancienne et nouvelle, qu’on propose d’analyser, selon les catégories du positivisme juridique, comme un moyen-terme paradoxal entre révision et révolution.

En 1999, le Conseil de sécurité de l’ONU crée deux organes pour administrer le Kosovo et le Timor. Pendant plusieurs années, ces administrations internationales de territoire ont exercé des prérogatives de puissance publique sur ces territoires. Elles avaient pour objectif non seulement de reconstruire les institutions locales mais aussi de construire un État. Le phénomène des administrations internationales de territoire suggère ainsi que la fonction administrative puisse ne pas être exercée par une autorité étatique et que l’exercice de cette fonction puisse précéder l’apparition d’un État voire en conditionner l’existence.

« Il est difficile d’être passionné par la modération » note joliment Aurelian Craiutu, faisant en quelque sorte écho à  un essai paru récemment sur le même sujet (J. Boudon, La passion de la modération d’Aristote à  Nicolas Sarkozy, Paris, Dalloz, 2011). Même si l’on peut y voir une préoccupation identique de réhabiliter cette noble vertu qu’est la modération, l’ambition de ce livre est tout autre, puisqu’elle vise à  étudier comment la pensée politique française s’est saisie de la notion à  la fin du siècle des Lumières et au cours des premières décennies du XIXe siècle. Vaste programme, pensera-t-on, car la modération n’a pas été la chose du monde la mieux partagée en ces temps de révolutions, dominés par les passions et le fanatisme. Programme d’autant plus ambitieux que ce livre est conçu comme le premier d’une série qui doit aborder successivement les significations de la modération dans la pensée française du XIXe siècle, dans la pensée politique anglaise et enfin dans la théorie politique contemporaine, afin de dessiner la figure conceptuelle de la modération politique.

Auteur d’une thèse d’histoire moderne sur les relations entre l’Angleterre, la France et la Hollande au XVIIe siècle, Charles-Édouard Levillain, professeur d’histoire à  l’université Paris-Diderot, s’attaque à  un domaine intéressant tant l’histoire intellectuelle que le droit public en consacrant presque quatre cent pages à  « la querelle de la milice » dans le contexte révolutionnaire anglais du XVIIe siècle. Ce sont les circonstances historiques de l’apparition du droit public moderne qui sont ici en jeu puisque les questions militaires ont cristallisé une partie des conflits constitutionnels anglais du XVIIe siècle, en même temps que celle de l’emprisonnement sans cause (Habeas Corpus) ou encore de la nécessité du consentement à  l’impôt. Participant à  la remise en cause de « l’interprétation whig de l'histoire », cet ouvrage donne accès à  des sources rarement exploitées et comble une lacune réelle de la littérature francophone sur le sujet.