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L’ebook téléchargeable du numéro 17 de Jus Politicum.

Le droit constitutionnel comparé est aux prises avec des problèmes méthodologiques considérables, qui rendent difficiles de formuler des théories générales à la fois circonstanciées et qui puissent embrasser et rendre compte de manière satisfaisante de tout l’éventail des systèmes constitutionnels existants. Dans le champ du fédéralisme comparé, la formulation réussie de telles théories est chose particulièrement difficile, en raison de la relativité au contexte des compromis négociés qui accompagnent ordinairement la formation d’une constitution fédérale. Parce que les tractations fédérales sont relatives aux conditions particulières de chaque pays, la comparaison s’en voit compliquée et il est particulièrement délicat de parvenir à une explication qui englobe l’ensemble des constitutions fédérales. Le trait fondamental des fédérations, qui les distingue des États unitaires, est qu’elles sont constitutivement une entité politique fédérée, composées d’entités politiques constituantes. Toute théorie de la modification des constitutions fédérales doit prendre en compte cette combinaison d’entité politique et entités politiques. Cet article entend montrer que l’on rend mieux compte des mécanismes de modification de la constitution dans les systèmes fédéraux en les rapportant à la manière particulière dont le pouvoir constitutif est institué par le processus qui établit originairement les constitutions fédérales et par lequel elles continuent d’évoluer. Ces processus constitutifs sont fonction de la mesure dans laquelle une fédération est agrégative du point de vue de ses origines constitutionnelles et de ses présuppositions. En abordant la question de cette manière, nous montrons que la relativité des tractations qui sous-tendent la formation des constitutions fédérales à un contexte singulier peut être intégrée à une théorie comparée qui rende compte de la formation et de la modification des constitutions fédérales, théorie dont la portée explicative est générale.

La prétention qu’il existe un jus tractatus internationalement reconnu pour les États fédérés est souvent accueillie aux États-Unis et au Canada (anglais) avec un profond scepticisme. Au mieux, les interlocuteurs semblent prêts à reconnaître la capacité des États fédérés à prendre des engagements politiques non juridiquement contraignants ou à conclure des contrats. La capacité des Etats fédérés de conclure des traités internationaux apparaît comme une extravagance ! C’est pourquoi nous examinerons d’abord ce que le droit international a à dire sur le jus tractatus des États fédérés (I). Afin d’expliciter ces règles, nous allons présenter comment différentes Fédérations (ou quasi-fédérations) traitent la question. Après avoir discuté des questions juridiques soulevées par le jus tractactus des États fédérés, nous examinerons dans la deuxième partie de cet article les considérations de politiques publiques qui justifient de telles positions (II).

Le fédéralisme, en comparaison de quoi ? La plupart des études américaines sur le fédéralisme font l'impasse sur une comparaison des systèmes fédéraux aux autres systèmes, de telle sorte qu’elles ne peuvent rien établir quant aux effets du fédéralisme sur l’économie, les politiques sociales, la participation civique ou encore le bien-être public. Nous montrons que bon nombre des vertus que l’on prête au fédéralisme sont en réalité dues à la décentralisation, que l’unitarisme permet, de manière générale, de meilleurs résultats économiques et sociaux, et que les études devraient distinguer entre « fédéralisme fiscal » et fédéralisme constitutionnel. Nous nous appuyons pour ce faire sur des travaux de sciences politiques comparée, en tirant profit des données qu’ils établissent.

La Constitution financière allemande est l’expression du caractère fédéral de l’État. Ses dispositions exigent l’attribution de ressources devant garantir aux Länder le respect de leur qualité étatique et impose la solidarité entre les membres de la Fédération. Le principe non écrit de loyauté fédéral (Bundestreue) formulé par R. Smend en 1916 a été consacré par la Cour constitutionnelle. Ce principe qui exige une coopération loyale mutuelle de tous les membres de la Fédération constitue l’une des caractéristiques du système fédéral allemand. Il guide l’interprétation de ces dispositions financières, bien qu’il n’existe aucune référence explicite à celui-ci dans la Loi fondamentale.

Cet article se penche sur le rôle des tribunaux suprêmes (de dernier ressort) dans le règlement des différends ayant trait au partage des compétences dans une fédération. Il analyse les principaux arguments invoqués à l’encontre et en faveur de l’interventionnisme judiciaire en cette matière. Il revisite ensuite les justifications à un tel interventionnisme, mettant en lumière l’importance d’éviter les représentations manichéennes du rapport entre droit et politique qui inspirent beaucoup d’évaluations négatives de cet interventionnisme.

L’article examine le rôle que joue la souveraineté dans l’invention du droit politique, montrant comment, dans ce processus, le fédéralisme fut marginalisé comme forme de gouvernement. Dans un deuxième temps, l’article examine la mise au pied, dans le contexte de la fondation de la République Américaine, d’un système de droit politique où l’idée que le peuple est la source de tout pouvoir n’exclut pas, mais indique le fédéralisme. L’article défend l’hypothèse que la différence entre ces deux formes de droit politique (européen/américain) tient à la manière dont ils sont situés par rapport à l’histoire.

Le conflit normatif est une composante essentielle du fédéralisme, lequel façonne les affiliations par le droit et est constitutionnellement lié au pluralisme juridique. En dépit d’engagements préalables sur la réparation structurelle des compétences, le pouvoir est régulièrement renégocié dans les fédérations. Pour cela, des mécanismes de médiations sont requis. Dans cet essai, j’analyse deux méthodes – l’essentialisation de la répartition des compétences d’une part et, d’autre part, le fait de réduire les droits individuels ou bien de l’identité propre des entités fédérées – qu’ont développées les cours des États-Unis et d’Europe en rendant leur décision au nom du fédéralisme. La position essentialiste relie certains domaines d’activité particuliers à des niveaux de gouvernance, et justifie ses décisions à partir d’une conception naturaliste de l’autorité et qui en pose la singularité. Les réductions auxquelles donnent lieu le fédéralisme sont ici illustrés par les analyses que tient la Cour suprême des États-Unis sur la question de savoir si les juges des États fédérés ont ou non « excessivement tort » quand ils statuent sur les droits des prévenus dans le cadre d’affaires pénales, et par l’examen des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui invoquent la marge d’appréciation. Ces réductions ou bien rendent moins efficient un droit spécifique par égards pour les revendications d’autorité ou d’identité d’une entité fédérée, ou soulignent au contraire le fait que la décision de l’entité fédérée outrepasse ses prérogatives pour favoriser l’efficience de ce droit.

Je soutiens que les positions essentialistes sur le pouvoir des entités fédérées ou de l’entité fédérale dissimulent l’activité et la pratique des juges par laquelle ils choisissent en réalité la manière dont sont caractérisées les activités déterminantes pour le degré de pouvoir. Au contraire, lorsqu’ils procèdent à des réductions, les juges doivent rendre compte de la manière et des raisons pour lesquelles le centre, l’unité inférieure ou les individus supportent les coûts ou récoltent les bénéfices des différences dans la protection des droits. En outre, si de telles réductions sont provisoires, elles servent potentiellement les buts du ou des fédéralisme(s), qui sont de concilier les différentes sources juridiques en reconnaissant des désaccords en cours et la nécessité d’échanges renouvelés au sujet de l’étendue des droits et des aspects qui lient l’identité des centres et des unités inférieures.

Les mesures qui peuvent légalement être prises par le pouvoir exécutif dans une fédération se situent à l’intersection de deux aspects des dispositions constitutionnelles. Le premier est la répartition des pouvoirs législatif et exécutif pour les objectifs fédéraux. Le second concerne l’étendue du pouvoir exécutif selon la conception dominante de la séparation des pouvoirs, y compris l’étendue du pouvoir qui peut être exercé par l’exécutif indépendamment de l’autorité du législateur. Il y a d’importances différences entre les systèmes fédéraux qui tiennent aux différents dispositifs adoptés sous ces deux aspects, ce qui rend malaisée l’étude comparée du pouvoir exécutif fédéral. Cet article étudie certaines des principales différences entre les systèmes fédéraux en prenant ces deux axes comme un point de départ pour des études comparées dans ce domaine. Il montre également la possible complexité de leur intersection par une étude approfondie du cas de l’Australie, où l’étendue du pouvoir exécutif fédéral fait l’objet d’une question d’actualité. À suivre une évolution récente des décisions judiciaires, le pouvoir exécutif fédéral en Australie apparaît comme un concept composé, qu’on ne peut pleinement comprendre si l’on considère isolément les principes du fédéralisme et ceux de la séparation des pouvoirs.

Cet article, qui est une version écrite et révisée des conférences données Paris en 2016, étudie l’apport des juristes français au développement de la jurisprudence politique. Il montre que la meilleure manière de présenter cet apport est d’examiner la manière dont le concept de « droit politique » a été élaboré et a évolué dans la pensée juridique et politique française. Sont étudiées les contributions pionnières de Bodin, Montesquieu et Rousseau, examiné le rôle joué par le concept de « droit politique » dans les débats révolutionnaires et, enfin, mis en lumière son évolution aux XIXe et XXe siècles.

« La liberté de manifestation et les transformations de l'espace public contemporain », Première partie

La liberté de manifester dans l’espace public est comprise dans le système juridique italien comme une déclinaison particulière de la liberté de réunion, précisément comme « liberté de réunion dans un lieu public ». Le régime de cette liberté a connu dans l’histoire italienne deux périodes significatives qui constituent les deux volets principaux de cette étude. D’une part, la période préfasciste, qui se singularise par la montée de l’autoritarisme et en conséquence par des atteintes très sévères à la liberté de manifester dans l’espace public et ce avant même l’avènement du fascisme. D’autre part, la période postfasciste qui, tout en marquée par la naissance de la République avec l’adoption d’une constitution très soucieuse de la protection des droits et libertés – et notamment de la liberté de réunion –, se révèle ambivalente avec le maintien des lois de police datant de l’ère fasciste.

La liberté de manifestation accompagne les grands bouleversements de l’histoire allemande depuis le début du XIXe siècle. Tour à tour réprimée par l’État autoritaire, étroitement associée à la construction de l’État de droit libéral et démocratique ou traduisant au contraire une violence sociale et politique à même de détruire l’État démocratique : ces étapes propres à l’histoire allemande traduisent toute la complexité d’une liberté oscillant dans une tension permanente entre la société et l’État.

Aux États-Unis, la liberté de manifestation est une liberté constitutionnelle dont le fondement juridique est celui de la liberté de « rassemblement pacifique » et dont le régime juridique répond essentiellement à celui de la liberté d’expression. La manifestation, conçue comme une « expression agissante », est bien une liberté, alors qu’en France elle est bien davantage est un droit.

La mise en perspective historique de la liberté de manifestation au Royaume-Uni montre que cette dernière est et demeure ancrée au King’s peace. La manifestation, en tant qu’elle ne se détache que très difficilement de l’ensemble des rassemblements, reste fondamentalement une question de guerre et de paix. Cela explique que la matière soit appréhendée du point de vue de l’ordre public et de l’histoire de la police. Cela explique également que ce n’est qu’à la toute fin du XXe siècle que les juges adoptent certains aspects du langage des droits de l’homme dans les affaires portant sur la liberté de manifester.

La manifestation est une forme assagie des rassemblements populaires insurrectionnels, révolutionnaires, parfois armés qui ont marqué l’histoire constitutionnelle mouvementée de la France. C’est pourquoi elle faisait peur aux régimes en place. Désarmée, canalisée, civilisée, elle a pu devenir une façon particulière de s’exprimer, à côté de la presse, en vue de corriger les imperfections du régime représentatif.

« La liberté de manifestation et les transformations de l'espace public contemporain », Seconde partie

La liberté de manifestation n’a été reconnue positivement en droit britannique que par le Human Rights Act de 1998. L’article se propose de revenir sur un régime juridique complexe qui résulte de la difficulté au Royaume-Uni, pays de common law, d’intégrer les conceptions continentales des droits et libertés fondamentaux. Ces réticences sont également révélées par l’étendue du contrôle du juge sur les restrictions à la liberté de manifestation.

En dépit de trajectoires étatiques propres à chacun d’entre eux, les États d’Europe de l’Est donnent à voir des processus similaires en matière de liberté de manifestation. Ainsi, la liberté de manifestation est née en Hongrie, en Pologne et en Russie, dans un contexte d’aspiration à la liberté, que ce soit dans le cadre des mouvements insurrectionnels du XIXe siècle ou dans celui des révolutions pacifiques de la fin du XXe siècle. En outre, l’encadrement juridique de la liberté de manifestation reflète la méfiance du pouvoir vis-à-vis d’une liberté dont la réalisation peut conduire à le renverser. L’analyse historique et comparée permet ainsi de comprendre pourquoi le droit socialiste a consacré une liberté constitutionnelle de manifester dénaturée en un instrument au service du régime soviétique, alors que le droit post-socialiste lui a préféré une liberté constitutionnelle réelle mais maintenue sous une surveillance plus ou moins étroite. Cette histoire en partage des États de l’Est de l’Europe éclaire ainsi les défis présents auxquels est confrontée la liberté de manifestation dans un contexte de durcissement des pratiques et des réglementations.

Cet article étudie les fondements juridiques et les problématiques contemporaines soulevées par l’exercice de la liberté de manifestation aux États-Unis, telles qu’illustrées récemment par le mouvement Occupy ou les manifestations à Ferguson. Par-delà, les invocations rhétoriques, il apparaît que cette liberté fondamentale et même fondatrice aux États-Unis connaît une restriction continue. Celle-ci est liée au poids des enjeux sécuritaires, à la privatisation croissante de l’espace public et à la manière même dont cette liberté est appréhendée, à travers la liberté d’expression, ce qui ne fait pas justice aux dimensions physique et spatiale inhérentes à la liberté de manifestation.

La présente contribution propose de déplacer le point focal de l’analyse de la liberté de manifestation de la sphère interne au niveau international, dans une approche top-down de la régulation de la liberté. L’évaluation des apports de la protection internationale permettra de mettre en lumière le contraste entre la force de la consécration de ce droit et l’ambivalence de sa mise en œuvre. Derrière ces questionnements se dessine en filigrane la problématique classique, mais fondamentale, de l’effectivité de la protection internationale de la liberté de manifestation par rapport aux pratiques nationales.

La liberté de manifester a récemment été confrontée à deux difficultés en Allemagne. La première concerne les manifestations favorables au nazisme et soulève le problème de la neutralité envers les opinions. La seconde a trait aux manifestations sur des propriétés privées et s’inscrit dans la problématique de l’effet horizontal des droits fondamentaux.

Cet article reprend la substance des conclusions prononcées lors du colloque dont sont issues plusieurs contributions au présent numéro de Jus Politicum. Il souligne que les fondements constitutionnels assignés, dans différentes démocraties occidentales, au « droit de manifester », échouent à rendre pleinement des fonctions de la manifestation dans l’ordre démocratique.

La Constitution indienne a été conçue comme un document devant permettre une profonde réforme sociale. Cependant, qu’est-ce qui caractérise le peuple au nom duquel cette gigantesque transition devrait être légitimement réalisée ? Cet article montre que la mission de faire advenir un peuple a d’abord été posée dans les conditions de la colonisation comme un projet d’éducation, et a été transposée dans la constitution actuelle sans véritable changement. Toutefois, si l’appel à devenir un peuple fonde les institutions constitutionnelles, il trouve difficilement place aux côtés des intuitions partagées des Indiens en matière sociale et politique.

Garantir que le principe majoritaire dans les scrutins électoraux soit approprié à la prise en compte et l’affranchissement des minorités politiques est un effort crucial, en particulier pour les sociétés caractérisées par des clivages tels que ceux opérés par la race/l’ethnie, la religion, le langage, etc. La position “majoritariste” a tendance à négliger la nécessité de prendre en compte les minorités politiques, qui risquent d’être définitivement privées de leurs droits si leurs choix électoraux ne produisent constamment pas les résultats qu’elles souhaitent, ou que, se présentant, elles ne puissent pas obtenir le nombre de soutiens nécessaires pour être élues. De tels déséquilibres politiques sont particulièrement aigus dans les sociétés où les clivages fondés sur l’identité sont un facteur d’influence, voire le facteur d’influence principal des choix politiques. Cet article étudie une modification d’un système pluraliste simple pour inclure des candidats de la minorité ethnique à la Chambre élue. Le « Group Representation Constituency », qui a été instauré à Singapour depuis 1988, désigne certaines circonscriptions comme des circonscriptions groupées, où les candidats concourent en équipe. En imposant qu’il y ait au moins un candidat de la minorité dans chaque équipe, ce dispositif vise à assurer une représentation de la minorité ethnique au Parlement. À partir du schème que constitue ce cas d’études, j’examine quelques-unes des manières dont les systèmes d’inclusion des minorités peuvent faire face à la difficulté d’assurer l’inclusion politique sans renforcer les distinctions identitaires.

La réserve parlementaire est une enveloppe de subventions, allouée de manière annuelle aux députés et sénateurs, afin qu’ils puissent soutenir des associations et participer au financement de projets de collectivités locales. Né de la pratique institutionnelle financière, le dispositif de la réserve parlementaire constitue une pratique contra constitutionem, récemment légalisée par la loi organique du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Cette récente avancée ne règle pas toutes les difficultés que le mécanisme soulève, notamment du point de vue de la théorie de la représentation.

Dans ce chapitre de son ouvrage The New British Constitution, Vernon Bogdanor se demande si le temps est venu pour le Royaume-Uni de se doter d’une constitution écrite. Il suggère que les transformations récentes de la constitution britannique et du principe de la souveraineté du Parlement constituent peut-être un « moment constitutionnel » qui appelle une telle codification. L’organe constituant devrait alors résoudre plusieurs problèmes comme la question du périmètre de la constitution, le type de processus constituant à mettre en place ainsi que la nécessaire codification de certaines conventions de la constitution.

Le jugement très médiatisé de la Cour constitutionnelle sud-africaine du 31 mars 2016 déclare que Président de la République a violé ses « obligations constitutionnelles » et se prononce en même temps sur l’inertie de l’Assemblée nationale à assurer sa mission constitutionnelle de contrôle de l’exécutif. Par une argumentation minutieuse, la Cour sanctionne les carences de la régulation politique de la fonction présidentielle.

Bien que revalorisé sensiblement depuis la vague de réformes initiée en 2008, le Parlement français peut encore être renforcé. Que ce soit en matière de fonctionnement général du régime parlementaire, de fonction législative des assemblées ou de contrôle exercé, sur le gouvernement, par ces dernières, la France pourrait avantageusement s’inspirer de certaines mesures adoptées par les principaux régimes parlementaires étrangers.

Les études récentes sur le tirage au sort n’ont cessé de mettre en évidence le lien existant entre tirage au sort et démocratie. Mais la récurrence de l’assimilation de l’élection par le sort à la démocratie en a fait oublier l’origine même de ce procédé. Parce que l’on a cru qu’il ne pouvait qu’être démocratique, on a commis deux erreurs. La première consiste à dater l’origine de l’utilisation politique du tirage au sort de l’époque démocratique. La seconde est de croire que sa signification à l’époque classique n’était que démocratique. Cette étude propose donc de revenir à l’origine même de ce procédé, en se demandant quand puis pourquoi le tirage au sort a été usité à Athènes.