Culture et politique du droit administratif édité par Dalloz, dans une traduction de Marcel Morabito, constitue l’édition française d’un important ouvrage du professeur Sabino Cassese, administrativiste italien des plus marquants, devenu, depuis 2005, juge à  la Cour constitutionnelle de la République italienne. L’ouvrage est une critique de l’état de la doctrine universitaire italienne de droit administratif en 1971, date de sa parution. S. C. y dénonce une doctrine détachée de la réalité de l’administration publique, marquée par le respect de la norme objective, attachée à  la systématisation, cloisonnée disciplinairement, et peu engagée dans la réforme de l’État. La critique est rude, d’autant plus qu’elle est replacée dans une évolution de l’histoire de la doctrine qui sert de fondement explicatif aux défaillances des universitaires italiens.

Ce portrait sans concession, mais qui n’est pas caricatural, est utilisé par S. C. pour dégager de nouvelles voies à  la science de l’administration en Italie. Parfois un peu daté, parce que reprenant des thématiques en vogue dans les années 1970 et quelque peu abandonnées aujourd’hui, il reste néanmoins d’une grande actualité dans la critique portée à  l’encontre d’une doctrine universitaire, profondément marquée par la norme, cherchant à  fondre la réalité administrative dans un système préconçu, et séparée des autres disciplines relevant des sciences sociales.

I. Le système : la norme et la réalité administrative

Pour S.C., l’un des défauts majeurs de la science du droit administratif en Italie est d’être focalisée sur la norme comme élément du système juridique qui est compris à  la fois comme une cause et une fin. Conception qualifiée de « normocentrique » (p. 160) pour laquelle la réalité administrative est expliquée par son insertion dans le système normatif.

Si l’on pense immédiatement au normativisme Kelsenien, ce n’est pas lui qui est directement en cause, il n’est d’ailleurs évoqué qu’à  la marge par S.C. (p. 52) La prévalence de la norme fait plutôt référence en premier lieu, à  la prévalence du système juridique tel qu’analysé par Vittorio Emanuele Orlando qui façonna le droit public post-unitaire en lui donnant une méthode objective et formaliste fondée sur le postulat de la dissociation nécessaire entre le droit, la philosophie ou la sociologie. Dans cette perspective, la loi est elle-même distinguée du droit en ce qu’elle n’est que le reflet d’un principe auquel elle doit être subsumée et qui prend place dans ce qu’Orlando nomme un « système général du droit » (p. 25). Système qui n’est certes pas fondé sur la norme au sens Kelsénien, mais sur les principes fondateurs des institutions publiques qui sont autant de limites à  la loi de l’État. C’est en cela que, pour Orlando le droit prime sur l’État.

La pensée d’Orlando repose essentiellement sur l’harmonie entre les règles de droit produites par l’État et les principes qui naissent progressivement du corps social lui-même. Doctrine radicalement opposée au jus-naturalisme, puisque les principes fondateurs du système ne sont pas hérités de la nature des choses, mais qui la rejoint dans l’idée d’une subordination du pouvoir politique au droit.

Le mouvement de création du droit se fait par conséquent des principes vers la loi qui doit se comprendre comme le reflet de ces derniers. L’étude de cet ordonnancement juridique est l’objet de la science juridique qui doit utiliser des méthodes spécifiques afin de percevoir la logique propre au système étudié. Les autres disciplines sont exclues de cette méthode formaliste et anhistorique. Il s’agit d’une rupture radicale avec la doctrine juridique italienne qui était jusqu’alors marquée par l’interdisciplinarité et l’absence de conception systématique du droit public.

Pour S.C. la construction orlandienne est étroitement liée au risorgimento en Italie. Les principes fondateurs du système juridique sont ceux du nouvel État à  la construction duquel les juristes sont, grâce à  Orlando, partie prenante. Mais ces mêmes juristes vont œuvrer à  la conservation du système existant fondé sur le socle immobile des nouveaux principes fondateurs de l’unité italienne. La pureté de la méthode orlandienne, marquée par un certain conservatisme et une volonté affirmée de cloisonnement de la discipline juridique, va influencer durablement la doctrine ultérieure qui voit, en son sein, le triomphe du positivisme juridique et du normativisme kelsenien.

S.C., s’il reconnaît à  l’École Orlando d’avoir libéré la doctrine d’une approche post-pandectiste pour qui l’étude du droit public « a pour objet des principes abstraits et des “types intemporels”, non reliés à  un certain ordonnancement positif », constate que la science du droit administratif « n’a pas encore pris pleinement conscience du caractère historiquement contingent de l’orientation en vertu de laquelle l’objet de l’étude est constitué par les lois. » Pour lui le droit existe dans la réalité en dehors de sa qualification par la norme.

Le primat de la loi est, pour S.C., le résultat d’une conception datée du droit administratif comme étude des rapports « autorité-liberté ». L’administration est conçue comme autorité dans une relation inégalitaire par rapport à  la sphère privée en position de « faiblesse institutionnelle » (p. 130). Le droit administratif servant de « ligne frontalière » entre les deux, il repose sur la loi, émanation de la volonté générale, qui doit s’imposer au pouvoir administratif afin de préserver les libertés fondamentales. Libertés qui sont, en outre, garanties par la superposition d’un « quatrième pouvoir » local au pouvoir étatique (p. 132). Le droit administratif est ainsi conçu comme un frein à  l’arbitraire de l’autorité administrative. Par voie de conséquence, les études sur le juge et la jurisprudence vont se développer même si ce n’est que marginalement en Italie en 1971, date de publication de l’ouvrage de S. C. (p. 62).

Cette conception est directement héritée d’Orlando et de sa méthode qui constitue une légitimation du pouvoir politique destinée à  assurer, par le droit, la stabilité du nouvel État italien. S. C. marque le parallèle avec la théorie juridique de Laband en Allemagne qui reposait « sur l’affirmation du principe monarchico-conservateur et de la politique antilibérale de Bismarck » (27, cit. de W. WILHELM, Zur juritischen Methodenlehre im 19. Jahrundert, p. 159). L’unité se faisant par le droit, le droit prime et doit englober l’ensemble de la réalité sociale dans son système. Toute velléité d’indépendance par des administrations publiques qui voudraient s’écarter du pouvoir politique central et remettre en cause l’unité chèrement acquise devant être contrainte grâce au primat des représentants.

Pour S. C., cette conception se heurte à  la modernisation de l’action administrative qui réduit l’opposition entre le public et le privé, l’autorité et la concertation, l’unilatéral et le contractuel. L’organisation de relations égalitaires entre l’administration et les administrés réduit l’opposition entre le droit public et le droit privé. L’utilisation des techniques de droit privé par l’autorité administrative et sa soumission au droit commun entrent en contradiction avec le présupposé de sa subordination au pouvoir politique. Les contraintes administratives en devenant économiques et sociales ne sont plus uniquement celles de la loi et du droit positif.

Toute la logique du système d’Orlando est remise en cause, parce que ce système repose sur la complétude d’un droit légitime et impartial adossé sur des principes fondamentaux incontestables dont l’autorité administrative doit assurer la simple exécution. Or l’apparition d’une activité administrative hors-système rend nécessaire l’établissement de nouvelles règles permettant de s’assurer tant de sa légitimité que de son impartialité.

La question de l’impartialité est centrale pour S. C. qui considère avec un auteur comme Giuseppe Capograssi qu’elle ne doit pas être recherchée au stade de l’élaboration de la loi qui est celui de la discussion, du vote et des partis, mais au moment de son exécution par l’administration. La loi, née comme partialité doit être « sur le seuil de l’administration totalité » (p. 144, cit. G. CAPOGRASSI, Il ritorno di Silvio Spaventa. Opere, VI, Milan, 1959, p. 18)

Le renversement demandé par S. C., consiste à  considérer le droit administratif non plus comme étant essentiellement le produit de la loi, mais comme étant essentiellement le produit de l’administration elle-même.

Une telle analyse est parfaitement applicable au cas français, marqué ces dernières années par la domination de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif de Georges Vedel (EDCE 1954, p. 21 et reimp. in Pages de doctrine, LGDJ 1980, p. 129) et le primat, dans les traités de droit administratif, de l’analyse des sources de la légalité administrative. Cette doctrine, résolument anhistorique fonde l’étude du droit administratif sur les deux questions posées par Vedel : « en vertu de quel titre constitutionnel existe-t-il une administration ? en vertu de quel titre constitutionnel les administrateurs exercent-ils leurs compétences ? » (Les bases…, Pages de doctrine, p. 152)

En France, comme en Italie, le droit administratif voit son existence conditionnée par son adossement aux principes constitutifs d’un État, devenu constitutionnel, primant sur les institutions administratives elles-mêmes, selon la conception d’un système juridique positif global et total fondant l’ensemble de l’action administrative.

Il est tout à  fait possible d’appliquer la critique de S.C. à  la doctrine italienne au courant Vedelien qui domine la doctrine administrativiste française du dernier quart du XXème siècle et du début du XXIème. Il s’agit d’une doctrine purement positive et formelle consistant à  analyser le système juridique en soi, avec une méthode propre, détachée de la réalité historique. Une telle méthode a eu pour conséquence de conditionner l’existence des institutions administratives à  leur reconnaissance constitutionnelle ce qui est confondre la légalité et la réalité. Historiquement, les institutions administratives priment sur l’apparition d’un droit constitutionnel véritablement organisé. Il existe une administration d’État avant un droit de l’État et en dehors de leur reconnaissance constitutionnelle formelle. Un simple regard rétrospectif sur l’histoire du droit administratif au XIXème siècle fait apparaître que ce droit a été façonné par l’administration elle-même ainsi que par un juge choisi en son sein, parce qu’alors, juger, c’était aussi administrer.

Ce n’est pas le lieu, ici, de développer plus avant une critique des bases constitutionnelles du droit administratif. On citera simplement l’arrêt du Conseil d’État du 2 mai 1973 Association culturelle des israélites nord-africains de Paris (Rec., p. 313) qui, refusant le fondement constitutionnel exclusif investissant le Premier ministre du pouvoir de police considère qu’il lui appartient « en vertu de ses pouvoirs propres, d’édicter de mesures de police applicables à  l’ensemble du territoire ». Le Conseil d’État reprend, on le sait, sa jurisprudence Labonne du 8 août 1919 conférant au chef de l’État un pouvoir de police alors même que ni les lois constitutionnelles de 1875, ni la loi ne lui attribuaient cette compétence. Il existe bien une administration en dehors de la Constitution et en dehors même du système juridique. La réalité administrative ne doit pas être confondue avec la légalité.

Le principe de légalité suppose une conception verticale de l’administration qui ne permet pas de saisir la totalité de l’action administrative et qui peine à  expliquer les mouvements les plus actuels du droit administratif. Comme le note S. C. de façon prémonitoire, la tendance actuelle est à  la rupture dans la relation strictement unilatérale entre administration et administrés. Le droit administratif contemporain est un droit de la « contractualisation » et de la « régulation ». Or la conception hiérarchique classique peine à  comprendre les nouvelles modalités d’administration plus souples et proches des administrés, confiées à  des autorités indépendantes placées hors de la hiérarchie administrative, c'est-à -dire en dehors de l’autorité du premier ministre et par conséquent dépourvues d’assise constitutionnelle. Leur assimilation au pouvoir réglementaire ne permet pas de comprendre la réalité d’une action administrative qui n’est pas assimilable à  celle que l’on a pu connaître jusqu’à  présent.

Pour S.C., la doctrine doit sortir du dogme d’un système juridique total et se suffisant à  lui-même, pour aborder la réalité administrative hors de sa consécration normative avec l’aide de disciplines non juridiques.

II. La doctrine : L’isolement et la culture générale

Pour S. C., la science du droit public en Italie a longtemps été « isolée et creuse » (p. 58). Il constate l’échec d’une doctrine qui, parce que non empirique, repose sur des prémisses erronées. Incapable de rendre compte de la réalité, elle n’arrive pas – mais le cherche-t-elle vraiment ? – à  dégager des solutions aux difficultés posées par le système institutionnel et normatif du droit administratif.

Les premiers visés sont ceux qu’il appelle les « théoriciens ». Le vocable est ici utilisé en un sens premier qui ne correspond pas à  la distinction devenue plus habituelle dans le milieu universitaire français qui voit souvent s’opposer les théoriciens, plus portés par la découverte des sous-bassements philosophiques, historiques, religieux, politiques etc… d’un système juridique et les praticiens qui analysent plus directement le contenu normatif du même système. Les deux groupes étant principalement composés d’Universitaires.

Pour S.C. le théoricien peut être à  la fois l’un et l’autre. Il est de toute manière celui qui n’utilise dans ses études que « le seul matériel offert par la doctrine et par les lois, parfois par la jurisprudence », refusant de saisir « la réalité dans son intégralité ». Le praticien étant celui qui vit le droit administratif par la pratique : l’accent étant principalement mis sur le juge et l’administrateur.

Deux mondes du droit administratif qui, même s’ils sont en relation, ne s’apportent guère l’un à  l’autre. Il existe certes une tendance à  l’utilisation par la doctrine du matériau fourni par la jurisprudence, mais celui-ci est happé par la doctrine qui, par sa capacité d’abstraction, le transforme, l’élevant en un objet doctrinal pur, c'est-à -dire coupé du monde réel.

S.C. regrette cette séparation des fonctions entre doctrine et pratique qui ne permet pas une analyse de la réalité du phénomène administratif et produit un système particulièrement conservateur. Il rejoint alors le mouvement européen qui, dans les années 1970, a voulu le développement d’une véritable science de l’administration menée par des juristes utilisant les méthodes d’autres disciplines dont, principalement, la sociologie. Pour lui, la simple analyse de la loi, de la jurisprudence ou de la doctrine ne permet pas la compréhension de la réalité de l’administration. La doctrine du droit administratif doit prendre la place qui est la sienne et fournir, par l’analyse de la réalité, des solutions aux problèmes posés à  et par l’administration. Le droit doit alors devenir une discipline scientifique.

« Science de l’administration », l’expression est employée à  plusieurs reprise par S.C. qui regrette sa mise à  l’écart, dans les universités, au profit du seul droit administratif. Pour lui, la science de l’administration possède une double fonction. Elle étudie la réalité administrative et constitue un guide pour le législateur, lui indiquant les moyens de la réformer. Mais la science de l’administration n’est possible que par l’utilisation de nouvelles techniques qui, renouvelant le travail de la doctrine juridique, lui offrira une nouvelle fonction sociale.

Ces nouvelles techniques proviennent d’autres sciences sociales et humaines. En premier lieu, la sociologie qui permet de rapprocher le juriste de la réalité sociale étudiée grâce aux enquêtes sociales, à  la sociographie et à  la sociologie descriptive. L’objectif étant de mener une étude de l’administration selon des critères « véritablement scientifiques. » En deuxième lieu, l’histoire administrative qui doit dépasser les analyses d’histoire des idées, d’histoire constitutionnelle ou d’histoire de l’unité italienne. Des analyses d’histoire consacrées à  l’Italie post-unitaire permettraient ainsi selon S.C. d’apporter beaucoup à  l’étude du pouvoir administratif. En troisième lieu, les études économiques qui sont le parent pauvre de la doctrine administrative italienne.

L’analyse scientifique ainsi menée doit permettre de renouveler le rôle et la fonction du juriste qui, parce qu’il connaîtra les modalités de fonctionnement de l’administration et sa réponse aux normes posées par le droit, parce qu’il aura dégagé des modèles scientifiques, pourra proposer des réformes aux pouvoirs publics et concourir ainsi à  la modernisation de l’État.

Ainsi la doctrine devient véritablement une source du droit parce qu’elle peut analyser le fonctionnement interne de l’administration qui échappe à  la seule étude des lois, des règlements et de la jurisprudence. S. C. appelle les juristes à  disséquer le fonctionnement interne des pouvoirs administratifs ainsi que leurs rapports réels avec les administrés afin d’établir une science de ce que F. Benvenuti appelle le droit de l’administration publique (p. 152, «Publica amministrazone e diritto amministrativo» , Jus, 1956, p. 149).

Le centre de gravité de l’étude de l’administration doit se déplacer de la norme vers le phénomène administratif. La méthode des juristes devant être renouvelée et la conception orlandienne, scolastique, dogmatique, formaliste et idéologiquement neutre, rejetée (p. 145).

Une telle analyse se rapproche de la méthode utilisée dans les études françaises et internationales de science administrative. En France, au moment où S. C. publie Culture et politique du droit administratif, Charles Debbasch et Roland Drago éditent deux manuels de Science administrative (Paris, respectivement, Dalloz, « Précis », 1971 et Les Cours de droit, 1971-1972. Sur ce point, cf. J. CHEVALLIER, Science administrative, Paris, PUF, « Thémis », 2007, p. 30). Cependant la perspective des deux auteurs français reste normative, essentiellement attachée à  la règle et à  son efficacité. Les juristes ne sont qu’un groupe parmi un ensemble éclaté d’études relatives à  l’administration. Outre la conception juridique de la science administrative, on peut dégager en suivant Jacques Chevallier (Science administrative, op. cit.) une conception manageriale orientée sur la recherche de l’efficacité, une conception sociologique (M. Crozier) et une conception politologique (G. Burdeau). Jacques Chevallier a été, au sein des juristes, l’un des rares avec Jean-Arnaud Mazères, dans une perspective plus institutionnaliste, à  tenter une analyse synthétique.

Cependant le résultat a été la création, au sein même des facultés de droit, d’une discipline autonome, la science administrative, qui a quelque peu échoué à  influencer de manière déterminante la doctrine juridique dans son ensemble.

A l’image du constat de S.C. pour l’Italie du début des années 1970, les juristes français contemporains de droit administratif restent donc marqués par la prédominance d’une l’analyse normative marquée par le formalisme et la neutralité méthodologique, peu ouverte sur les disciplines extra-juridiques comme sur les autres domaines du droit. Un tel cloisonnement s’explique sans doute par la domination de la conception strictement contentieuse de l’administration et des études concernant le juge administratif et sa jurisprudence. La spécificité du droit administratif, héritière de la séparation des autorités administratives et juridictionnelles et du principe de la liaison entre la compétence et le fond a donné un droit qui, bien qu’inspiré nécessairement par lui, s’est construit à  côté du droit civil, façonné par des juges administrateurs n’en ayant pas la culture et jaloux d’une autonomie conditionnant leur existence.

Le primat de la norme a rendu accessoires les analyses théoriques fondamentales auxquelles sont préférées les études méthodologiques et formelles se concentrant sur l’utilisation du syllogisme par la juridiction administrative ; la note d’arrêt devenant la forme privilégiée de diffusion doctrinale.

En réaction se sont développés des courants plus exclusivement doctrinaux dont le vecteur est justement une certaine défiance à  l’égard du droit jurisprudentiel. Privilégiant les aspects théoriques et la culture juridique, ils se détournent de l’action administrative et de l’étude des modes de fonctionnement concrets de l’administration publique pour s’ouvrir à  d’autres disciplines, principalement à  la philosophie et à  l’histoire.

L’ouvrage de S.C., justement intitulé Culture et Politique du droit administratif est un appel à  la réconciliation entre ces deux tendances, entre la doctrine théorique et la doctrine pratique, entre la culture et le droit ; parce que le système juridique n’est pas une fin en soi, parce qu’il doit être utilisé pour une action administrative dont les fondements sont d’abord politiques, parce que le droit n’est pas un objet abstrait, théorique et formel, parce que le droit administratif est un jus politicum.

Jean-Gabriel Sorbara est professeur de droit public à  l'Université du Maine.