Le 1er mars 2010 est entrée en vigueur une réforme attendue depuis longtemps par ceux qui souhaitaient que la protection des libertés constitutionnellement garanties contre les lois qui y porteraient atteinte puisse aussi s’exercer à  l’égard des lois en vigueur et d’une manière qui n’exclue ni les titulaires des droits et libertés ni les juridictions dites ordinaires du « procès fait à  la loi » quant à  sa conformité à  la Constitution. Cette innovation, réalisée, après deux échecs successifs, par la révision constitutionnelle de juillet 2008 ne va pas sans timidités ni sans précautions, en particulier avec l’institution d’un filtrage des questions soumises au Conseil constitutionnel, en toute hypothèse par le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Du moins cette réforme permet-elle à  la France de s’apparenter avec plus de vraisemblance qu’auparavant aux États qui connaissent une juridiction constitutionnelle et en font un instrument de protection des libertés. La rupture était nette par rapport à  la tradition républicaine française, fondée sur le refus d’admettre qu’un organe quelconque puisse faire obstacle, fût-ce au nom de la Constitution, à  la libre volonté des représentants élus du peuple. La pratique d’un contrôle préventif de constitutionnalité des lois, à  la seule initiative d’autorités politiques limitativement désignées par la Constitution (article 61 de la Constitution de 1958) avait certes débouché sur une jurisprudence relativement abondante du Conseil constitutionnel, mais les conséquences, pour les justiciables et pour les juridictions ordinaires, en restaient, à  tous égards, abstraites, faute précisément du moindre accès des uns et des autres à  un débat qui ne pouvait concerner que les lois non encore en vigueur, durant le bref intervalle de temps qui sépare l’adoption définitive du texte de sa promulgation par le président de la République.

L’explication essentielle de l’extension enfin réalisée de l’office du juge constitutionnel pourrait bien être, par un de ces paradoxes dont l’histoire des libertés offre maint exemple, une réaction nationaliste à  l’expansion prise par ce que l’on appelle désormais couramment le « contrôle de la conventionnalité des lois », exercé sur les lois promulguées par les juges judiciaire (depuis 1975) et administratif (depuis 1989) au regard des traités internationaux garantissant les droits et libertés, au premier chef la Convention européenne des droits de l’homme à  laquelle la France est partie depuis 1974. La possibilité de contester devant tout juge français la conformité des lois aux exigences de ces traités rendait difficilement explicable l’impossibilité de soutenir que ces lois étaient contraires aux dispositions de la Constitution, alors même que bon nombre des droits et libertés font l’objet d’une consécration à  la fois constitutionnelle et conventionnelle. L’affirmation de la supériorité, dans l’ordre interne, de la Constitution s’accommodait mal de la moindre protection procurée par cette dernière aux droits et libertés. De sorte que l’institution de la possibilité de soulever à  l’encontre d’une loi promulguée une question de constitutionnalité ne s’accompagne pas par hasard de l’affirmation de cette question comme prioritaire - prioritaire dans l’ordre d’examen des questions de constitutionnalité et de conventionnalité par le juge judiciaire ou administratif.

Les revues juridiques, les colloques scientifiques, les séminaires destinés aux avocats ne cessent de scruter tous les aspects de cette réforme, abondamment vantée par ses promoteurs, en particulier le président de la République, qui tint à  en marquer l’importance en parlant, le 1er mars 2010, jour même où entrait en vigueur la nouvelle procédure, d’ « une véritable révolution juridique ». Mais à  braquer aussi exclusivement le projecteur sur cette innovation procédurale, ne perd-on pas de vue ce qui aurait dû en constituer un préalable, c’est à  savoir la composition de l’instance désormais investie de cette nouvelle et importante responsabilité ? On relèvera que dans les années 1970, la gauche souhaitait la transformation du Conseil constitutionnel en Cour constitutionnelle, ce qui supposait un tout autre mode de désignation des membres de cette instance. Sur ce point comme sur beaucoup d’autres, la conversion de la gauche aux institutions actuelles a été totale : à  aucun moment, les projets de révision élaborés alors que François Mitterrand était président de la République ne se sont occupés de cette question. L’importance de cette dernière ne saurait pourtant être mésestimée, tant elle conditionne la possibilité même pour l’institution de s’acquitter des missions qu’on lui confie. Or, les trois nominations de membres du Conseil constitutionnel faites en février 2010 ont illustré d’une manière préoccupante les faiblesses du système actuel, de sorte qu’il nous paraît indispensable d’insister sur ces graves carences, auxquelles il devient urgent de remédier.

Rappel des règles régissant la composition du Conseil constitutionnel

L’article 56 de la Constitution dispose que « Le Conseil constitutionnel comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et n’est pas renouvelable. Le Conseil constitutionnel se renouvelle par tiers tous les trois ans. Trois des membres sont nommés par le Président de la République, trois par le Président de l’Assemblée nationale, trois par le Président du Sénat (…) En sus des neuf membres prévus ci-dessus, font de droit partie à  vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République. » Le Conseil est ainsi composé de deux catégories bien distinctes de membres : ceux qui sont nommés et les membres de droit en vertu de la Constitution. Il comprend ainsi 9 + x membres, selon les effectifs, nécessairement variables, de la dernière catégorie. L’article 63 de la Constitution prévoit qu’ « Une loi organique détermine les règles d’organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel (…) ». Or, il est singulier que ce texte ne pose pas la moindre condition de fond à  laquelle devraient répondre les personnes nommées au Conseil : partout ailleurs en Europe, la Constitution et/ou la loi organique applicable subordonne à  des conditions strictes de capacité la nomination aux fonctions de juge constitutionnel. Il faut certes se souvenir que Hans Kelsen, qui fut à  l’origine de la création en Autriche, en 1920, d’une cour constitutionnelle ensuite largement imitée, de l’Italie et l’Allemagne aux pays d’Europe centrale et orientale libérés du joug du parti unique, en passant par l’Espagne et le Portugal, avait précisément imaginé une juridiction spéciale chargée de contrôler le législateur au regard des dispositions de la Constitution parce qu’il se défiait du conservatisme des juges ordinaires et craignait qu’ils n’utilisent leurs pouvoirs pour s’opposer aux réformes voulues par la majorité issue des élections. Une telle préoccupation interdisait de reprendre purement et simplement la solution résultant de l’arrêt Marbury v. Madison rendu en 1803 par la Cour suprême des États-Unis d’Amérique et confiant à  tout juge, en tant que tel, la mission de vérifier la conformité à  la Constitution des lois invoquées devant lui. Mais de cette spécificité de la cour constitutionnelle, il ne saurait nullement résulter que ses membres n’aient pas à  satisfaire à  des conditions de compétence en matière juridique. Autrement dit, il ne s’agira pas ici de critiquer le mode de désignation adopté en France en raison de la « politisation » qu’il induit. Ce reproche serait vain et l’on pourra toujours lui opposer que les juridictions étrangères n’y échappent en aucune manière. Ce qui est hautement critiquable, en revanche, c’est l’absence de mention de la moindre condition de compétence juridique des membres du Conseil constitutionnel et l’ampleur des pouvoirs conférés aux trois présidents. Comme le résume Jean-Marie Denquin : « le droit comparé montre qu’il n’est jamais possible de couper tout lien entre les dirigeants, démocratiquement donc politiquement élus, et le mode de désignation des juges constitutionnels. Le mieux que l’on puisse attendre est un système qui exige, sinon un consensus des acteurs politiques, du moins l’accord de plusieurs tendances (élection par les assemblées à  la majorité des deux tiers par exemple) et un choix limité à  des juristes qualifiés ». Le cas français est ici, on l’a dit, singulier et cette singularité pose de manière aiguë la question de savoir quelle est la conception de l’institution qu’elle traduit.

Les premières nominations et la « stupeur » qu'elles provoquèrent

Le 20 février 1959, les trois présidents (Charles de Gaulle, Jacques Chaban-Delmas, Gaston Monnerville) désignèrent les neufs membres initiaux du Conseil constitutionnel qui devaient rejoindre, au sein de la nouvelle institution, les anciens présidents de la République, Vincent Auriol et René Coty. Charles Eisenmann, qui avait consacré sa thèse, en 1928, à  la justice constitutionnelle et à  la Haute-Cour constitutionnelle d’Autriche, commenta cette première vague de nominations dans les colonnes du Monde du 5 mars 1959, par un article intitulé « Palindrome ou stupeur ? ». Le premier terme se rapportait au président de la Haute-instance nommé par de Gaulle, Léon Noël, dont le lecteur se convaincra aisément que le nom peut, en effet, se lire aussi bien de droite à  gauche que de gauche à  droite. La stupeur, quant à  elle, visait le caractère pour le moins surprenant de certains choix et l’absence, au sein du Conseil, de certaines compétences dont il n’eût pas été anormal qu’il s’assurât le concours – celles de professeurs de droit public, par exemple. Léon Noël lui-même était d’abord perçu par de Gaulle comme un diplomate : la lettre qu’il lui adresse pour lui annoncer sa nomination commence par : « Monsieur l’Ambassadeur », qualité qui éclipsait celles de docteur en droit et de membre du Conseil d’État dont pouvait également se prévaloir l’intéressé. Pour les autres membres du Conseil, si on retrouve des noms connus (Georges Pompidou, qui offre la singularité de siéger au Conseil avant d’accéder aux fonctions qui lui ouvraient la qualité de membre de droit dont il ne put user du fait de sa mort, survenue avant l’achèvement de son mandat, Louis Pasteur-Vallery-Radot), ce n’est pas leurs compétences en matière juridique qui leur ont valu la célébrité. Léon Noël lui-même relève dans son livre de souvenirs que le Conseil « comptait, au début, à  côté de quelques personnalités, qui ne songeaient point à  se prévaloir d’une compétence quelconque en pareille matière, plusieurs juristes éprouvés, mais aucun n’était un spécialiste en droit public. » S’exprimant en privé, Léon Noël eut même des propos plus durs encore pour certains de ses collègues, n’hésitant pas à  parler, à  propos de l’un d’eux, d’ « un avocat affairiste de très piètre réputation ». Les choix opérés indiquaient, on ne peut plus clairement, que l’institution n’était pas conçue comme une juridiction chargée d’imposer au Parlement le respect du droit, mais bien comme un organe destiné à  relayer les desiderata de l’exécutif. Ni l’authenticité du dévouement à  leur mission de la plupart des membres du Conseil, ni la volonté affichée du président Noël de tenir l’institution au-dessus du terrain politique (mais il ne parvenait pas réellement à  dissocier sa conception de l’intérêt général de sa foi en de Gaulle…), ni même des nominations subséquentes plus soucieuses d’adéquation avec les fonctions dévolues au Conseil (René Cassin, professeur de droit privé, puis vice-président du Conseil d’État, en 1960, Marcel Waline, éminent professeur de droit public, en 1962) ne pourront rien changer à  ce constat. Dans Le coup d’État permanent, François Mitterrand aura pour le Conseil constitutionnel quelques-unes de ces formules méprisantes dont il usait avec tant de virtuosité : « le Conseil constitutionnel a réussi la gageure d’ajouter au discrédit des institutions dont leurs promoteurs assuraient qu’il serait le fleuron », « Cour suprême de musée Grévin, chapeau dérisoire d’une dérisoire démocratie, il n’est aujourd’hui défendu par personne », « il n’a jamais eu d’autre utilité que de servir de garçon de course au général de Gaulle chaque fois que ce dernier a cru bon de l’employer à  cet usage ». Le trait était cruel, mais on ne pouvait lui opposer la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle-ci restant invariablement soucieuse de ne constituer en rien une gêne pour le pouvoir.

L’émancipation du Conseil constitutionnel

Les circonstances ayant conduit au prononcé de la décision historique du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association ont été maintes fois retracées. Vient au premier plan le souci du second président nommé par de Gaulle, Gaston Palewski, d’assurer la pérennité d’une institution qui risquait d’être vouée à  la marginalité, ne serait-ce qu’en raison du fait que la stabilité de la majorité parlementaire acquise au gouvernement (et, plus encore, au président de la République) rend parfaitement vaine cette frontière entre la loi et le règlement que le Conseil avait d’abord eu pour mission de faire respecter par le Parlement. Ont pu s’y ajouter d’autres éléments : une claire hostilité de Palewski, ancien directeur de cabinet de de Gaulle, envers Pompidou, coupable d’avoir précipité la chute du général en accréditant l’hypothèse qu’il pourrait lui succéder à  l’Élysée, voire une déception de n’avoir pas été élevé à  la dignité de grand’croix de la Légion d’honneur. Toujours est-il que les travaux préparatoires, aujourd’hui disponibles, confirment l’engagement personnel de Palewski en faveur de la décision finalement rendue, alors que le rapporteur, François Goguel, estimait que la loi déférée était conforme à  la Constitution. Le titre du Monde du lendemain traduisait clairement la dimension politique de la décision : le Conseil constitutionnel, y était-il indiqué, « donne un coup d’arrêt au pouvoir ». Ériger les libertés consacrées par la Constitution en obstacles à  la volonté, jusque là  toute-puissante, du législateur, c’était surtout introduire dans l’ordre juridique français une hiérarchie effective des normes qui cessait de culminer au niveau législatif. La présence, au sein du Conseil, de François Luchaire, professeur de droit public qu’avait nommé en 1965 le président du Sénat, ne fut certes pas sans poids à  cet égard.

La pérennité du rôle dont la décision de 1971 avait investi l’institution fut ensuite assurée par la révision constitutionnelle de 1974, à  l’initiative de Valéry Giscard d’Estaing, ouvrant à  60 député ou 60 sénateurs la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel aux fins de lui faire constater l’inconstitutionnalité d’une loi non encore promulguée, ce que seuls pouvaient faire jusque là  le président de la République, ceux de l’Assemblée nationale et du Sénat ainsi que le premier ministre. La banalisation progressive de la saisine, dite « parlementaire », la formation, tout au long du septennat de M. Giscard d’Estaing, d’une jurisprudence du Conseil, la nomination, en 1980, du doyen Vedel, spécialiste unanimement reconnu du droit public, puis celle de Robert Badinter, en 1986, à  la tête de l’institution achevèrent de transformer l’image du Conseil constitutionnel, promu cour constitutionnelle après avoir été relégué au rang de garçon de course… Cette image s’imposait, non seulement auprès de la classe politique (pour laquelle elle ne se brouillait que le temps nécessaire pour digérer un désaveu infligé par le Conseil – l’autre camp était cependant là  pour célébrer alors les vertus du droit…), mais également dans la doctrine universitaire, notamment dans les travaux de « l’école d’Aix », et singulièrement ceux de son chef, Louis Favoreu, inlassable dans son entreprise apologétique, n’hésitant pas à  construire un « modèle français » du contrôle de constitutionnalité des lois. Pourtant, les trains de nominations voyaient invariablement se succéder hommes politiques en fin de carrière et sénateurs à  récompenser (les deux catégories pouvant se rejoindre), quelques juristes incontestables venant opportunément saupoudrer l’ensemble pour lui donner un minimum de crédibilité, de même que quelques figures féminines devaient entretenir l’illusion que notre pays pratiquait la parité. « L’esprit de faveur, d’amitié, de complaisance » qu’avait dénoncé Eisenmann en 1959 n’a guère cessé de souffler en l’occurrence, parfois complété par des éléments amusants (mais peu dignes) ou surprenants

Le caractère particulièrement critiquable de ce système tient au caractère totalement discrétionnaire des choix faits par les trois autorités chargées des nominations, encore renforcé par le fait que chacun des trois présidents décidait solitairement jusqu’à  l’entrée en vigueur – d’ailleurs anticipée lors du train de nomination de 2010, la loi organique pertinente n’ayant pas été adoptée en temps utile – de la révision de 2008. Cette absence de toute discussion publique quant au choix des candidats accentuait encore l’autoritarisme marqué de la solution française. En instituant l’exigence d’un avis public de la commission compétente de chaque assemblée pour les nominations faites par le président de la République, de la commission compétente de l’assemblée concernée pour les nominations incombant au président de l’Assemblée nationale et à  celui du Sénat, la réforme introduit au moins un peu de transparence. L’impossibilité de procéder à  la nomination envisagée en cas d’opposition exprimée par les trois cinquièmes au moins des suffrages exprimés, en revanche, est une innovation bien trop timide : c’est l’exigence d’une approbation de la nomination qui aurait réellement changé les choses. On n’est pas sûr, au demeurant, que les auditions en question débouchent sur beaucoup d’oppositions aux choix proposés, alors surtout que ceux-ci portent le plus souvent sur des personnalités issues du monde politique, qui se retrouveront particulièrement à  l’aise dans le milieu auquel elles appartiennent.

Les choix faits en 2007 contenaient cependant comme une promesse de vertu possible : si la rumeur assure que le choix comme président de M. Jean-Louis Debré par M. Chirac brouilla ce dernier avec le président précédent, M. Pierre Mazeaud qui estimait son successeur indigne de ces hautes fonctions, l’arrivée au Conseil du vice-président du Conseil d’État et du premier président de la Cour de cassation offraient des gages d’une compétence juridique incontestable. Mais l’ensemble des nominations faites en 2010 marque une régression spectaculaire et fournit une illustration de toutes les faiblesses du dispositif constitutionnel en la matière.

2010 : La méconnaissance de l'article 61-1 de la Constitution

Les récentes nominations au Conseil constitutionnel ne laissent aucune place au palindrome (on n’a pas tous les jours un Léon Noël sous la main…), mais suscitent une stupeur toujours intacte – pour reprendre les termes précités de Charles Eisenmann. Les amateurs de havanes et les candidats à  diverses sinécures sénatoriales trouveront certes plus de motifs que les juristes et les citoyens de se réjouir des choix faits par les trois autorités désignées par l’article 56 de la Constitution. Celles-ci semblent avoir oublié que dix-huit mois auparavant, elles faisaient adopter ou adoptaient une révision constitutionnelle élargissant les compétences du Conseil en en faisant, avec précaution il est vrai, un gardien des libertés par rapport aux lois promulguées. Le président de l’Assemblée nationale aurait dû s’en souvenir d’autant plus qu’il apporta sa voix à  la révision, rompant en cela avec l’usage (la convention de la Constitution, diraient de bons auteurs) interdisant au président du Congrès de prendre part au vote. L’absence de juristes expérimentés (on n’ose même plus évoquer l’idée obscène que des professeurs de droit, a fortiori de droit public, puissent y figurer…) dans la liste sacrifie-t-elle aux exigences de l’égale représentation des sexes ? Pas même, puisque le refus du président du Sénat de déférer au souhait de l’Élysée qu’il nommât Michel Charasse (on voudrait pourtant se réjouir de cette indépendance affirmée par le président d’une assemblée parlementaire) obligea Nicolas Sarkozy à  se charger de le faire, condamnant ainsi les candidates dont le nom circulait encore.

Les déclarations de Jacques Barrot, nommé par le président de l’Assemblée nationale, sont éloquentes quant aux dispositions des nouveaux membres. « Nous sommes trois législateurs qui connaissons la musique du Parlement. (…) Les juristes considèrent un peu que le droit est une fin en soi, tandis que les législateurs sont mieux à  même de le ramener à  sa dimension de moyen. ». Aucun excès de rigueur juridique n’est, on le voit, à  craindre de sa part. Nous voilà  rassurés ! Il aurait pu alors se dispenser d’ajouter : « Ce serait une erreur de transformer le Conseil en une cour constitutionnelle ». La confusion est désormais impossible… sauf peut-être aux yeux de ceux de nos collègues qui s’obstineraient à  confondre leurs rêves avec la réalité.

Tout cela n’est évidemment pas anodin. À utiliser les nominations au Conseil constitutionnel pour assurer à  certains hommes politiques des fins de carrière prestigieuses, prime au ralliement comprise, on révèle jusqu’à  la caricature l’incompatibilité absolue entre l’article 56 de la Constitution et une authentique justice constitutionnelle. Jusqu’à  la caricature : on avoue avoir cru à  une rumeur malveillante lorsqu’on commença d’évoquer dans les médias le trio Charasse, Barrot, Haenel, tant leur champ de compétences était étranger aux « droits et libertés que la Constitution garantit ». Il est grave que cette mise au point quant à  la manière dont les plus hautes autorités de l’État perçoivent le Conseil constitutionnel intervienne précisément quelques jours avant l’entrée en vigueur de l’article 61-1. Aurait-on voulu prendre à  contre-pied la réforme que l’on ne s’y serait guère pris autrement. Les récriminations de Figaro sont décidément toujours d’actualité au pays de Beaumarchais : « il fallait un calculateur, ce fut un danseur qui l’obtint » (Le Mariage de Figaro, V, 3). Si le « modèle français » en la matière existe, c’est en tant qu’il substitue les danseurs aux juges…

Car M. Charasse a beau avoir joué auprès de François Mitterrand le rôle de conseiller chargé « des questions constitutionnelles et électorales », il apparaît avant tout comme bien introduit dans divers milieux, ce qui lui permet de jouer les intermédiaires utiles, réputé pour ses talents comiques, d’un goût apparemment point toujours très relevé, et rompu dans l’invention de solutions astucieuses destinées à  sortir de situations de crise. Toutes ces qualités, et sa prédilection pour les solutions « à  la hussarde », le désignaient-elles réellement pour siéger au sein d’un Conseil constitutionnel destiné à  assurer la protection des libertés publiques ? Il est permis d’en douter. La carrière de Jacques Barrot, parlementaire, ministre, membre de la Commission européenne, celle de Hubert Haenel, certes magistrat et conseiller d’État, mais ayant eu fort peu d’occasions d’exercer effectivement des fonctions de caractère juridictionnel, ses fonctions politiques l’ayant accaparé, n’ont pas non plus de lien évident avec la mission désormais dévolue au Conseil, même compte tenu de la réputation de juriste attachée au second. La récente nomination de Mme Bazy-Malaurie, président de chambre à  la Cour des comptes, n’est pas davantage accordée à  ce que requiert la question prioritaire de constitutionnalité, sauf à  confondre les finances publiques avec les libertés publiques– les premières, au demeurant, ne manquaient pas de bons connaisseurs parmi les membres en fonctions du Conseil.

Une cour constitutionnelle est composée de juges

Ce truisme tient tout simplement à  la nature de la tâche : confronter aux dispositions de la Constitution celles des lois « ordinaires », c’est juger, c’est-à -dire décider de l’existence ou non d’un rapport de conformité entre deux textes, sur le fondement d’une argumentation juridique que la motivation de la décision doit expliciter. On rougit de rappeler cette évidence que porter de tels jugements requiert un savoir technique, la maîtrise de méthodes argumentatives, une culture spécifique qui ne peuvent s’acquérir avec l’aisance voulue qu’au terme d’un apprentissage nécessairement assez long – il en va ici de même que pour toute branche de la connaissance humaine, de la médecine à  la sociologie et de la théologie à  l’astronomie. S’il est judicieux de compléter ce savoir, ces techniques et cette culture par des éclairages que donnent d’autres disciplines et pratiques, encore faut-il hiérarchiser les choses et ne pas confondre l’accessoire et le principal. Être un médecin cultivé est certes une qualité, mais c’est d’abord la maîtrise de la médecine que les patients attendent de l’intéressé. Autrement dit, les politiciens, les médecins ou les sociologues ne sont pas à  exclure absolument de l’instance qui nous occupe, mais à  condition de concevoir leur rôle comme auxiliaire par rapport à  ce que le jargon contemporain aime à  appeler le « cœur du métier », qui est juger. On accorde que la dimension politique du rôle du Conseil constitutionnel peut justifier que les politiciens puissent exprimer leur point de vue en son sein (telle est la solution retenue pour la Cour constitutionnelle belge, composée paritairement de politiques et de juristes), que la voix d’un sociologue peut s’y faire entendre légitimement pour, là  aussi,faire percevoir certains enjeux, tandis que la présence, en dehors de l’examen, guère fréquent, des lois sur la bioéthique, d’un médecin n’est pas justifiée par la nature des litiges soumis à  cette instance. Témoignant, dans un ouvrage remarquable, de ce qu’a été son expérience au sein du Conseil, Mme Dominique Schnapper, sociologue, directrice d’études à  l’École des hautes études en sciences sociales, indique avoir dû travailler beaucoup pour acquérir la familiarité nécessaire avec les concepts utilisés dans l’exercice par le Conseil de ses attributions. Tout en rendant hommage à  ses éminentes qualités, on doute cependant qu’elle ait pu acquérir une aisance dans le maniement des instruments du travail juridictionnel comparable à  celle dont pourrait se prévaloir un juriste, même non spécialisé auparavant dans le contentieux constitutionnel.

La spécificité de la tâche juridictionnelle qui incombe au Conseil constitutionnel est d’ailleurs telle qu’elle appelle de préférence la participation de juristes de droit public, parce que l’histoire juridique de la France sépare radicalement le droit qui a trait à  l’État et à  la puissance publique du droit privé et parce que la question des rapports entre norme supérieure et norme inférieure se pose plus fréquemment dans l’ordre du droit public, notamment dans le cadre du recours pour excès de pouvoir qui conduit les juridictions administratives à  apprécier la légalité des actes administratifs. La question s’est posée dès l’entrée en fonction du Conseil constitutionnel, puisque son premier président, Léon Noël, relevait que l’institution « comptait, au début, à  côté de quelques personnalités, qui ne songeaient point à  se prévaloir d’une compétence quelconque en pareille matière, plusieurs juristes éprouvés, mais aucun n’était un spécialiste de droit public. Le président Patin, criminaliste réputé, n’était accoutumé ni au maniement des principes du droit public, ni aux procédés de rédaction en usage dans ce domaine. Le président Coty et l’ancien ministre Gilbert-Jules, tous deux anciens avocats, étaient des « civilistes ». Le Conseil d’État, sa jurisprudence et jusqu’à  son langage éveillaient les susceptibilités de la plupart, au point qu’il convenait d’éviter de s’y référer. » À l’époque où ces lignes furent écrites, rappelons-le, le Conseil n’avait pas encore le rôle qui est le sien aujourd’hui – pourtant rien n’a changé ou presque dans la manière dont s’effectuent les choix des membres qui le composent : la tâche juridictionnelle continue d’être tenue pour susceptible d’être exercée par n’importe qui, sans égard à  son parcours professionnel antérieur, ce qui témoigne ou d’un mépris du droit ou d’une ignorance profonde de ce qu’il est (ou, peut-être, des deux à  la fois).

L’expérience des États autres que la France

Si l’on considère la composition des cours constitutionnelles que connaissent les États membres du Conseil de l’Europe, la singularité du cas français éclate. Tous les États connaissant une cour constitutionnelle, à  l’exception partielle de la Belgique, exigent que l’intégralité de ses membres justifient d’une compétence juridique de haut niveau, à  laquelle s’ajoutent parfois explicitement des conditions d’intégrité morale. Selon l’article 147 de la loi constitutionnelle fédérale autrichienne du 1er octobre 1920, modifiée, tous les membres de la Cour constitutionnelle « doivent avoir terminé leurs études de droit et sciences politiques et avoir une expérience d’au moins dix ans dans une profession pour laquelle ces études sont requises », la moitié de la Cour devant être choisie « parmi les juges, les fonctionnaires de l’Administration et les professeurs d’université enseignant une discipline juridique ». L’article 3, § 2, de la loi allemande du 12 mars 1951 sur la Cour constitutionnelle fédérale dispose, quant à  lui, que les juges « doivent posséder la capacité d’exercer une fonction dans la magistrature, conformément à  la loi allemande sur le statut de la magistrature », c’est-à -dire, précise Christian Autexier, « avoir accompli des études juridiques complètes sanctionnées par le deuxième examen d’État, et satisfaire aux conditions d’éligibilité au Bundestag », l’auteur indiquant que ces exigences procèdent d’un « souci de la recherche de la qualité et de l’expérience juridiques des membres de la Cour ». C’est le texte même de la Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947 qui énonce, dans son article 135, que « Les juges de la Cour constitutionnelle sont choisis parmi les magistrats, même à  la retraite, des juridictions supérieures ordinaires et administratives, les professeurs d’université titulaires de chaires de droit et les avocats ayant au moins vingt ans d’exercice. », tandis que l’article 159, § 2, de la Constitution du Royaume d’Espagne du 27 décembre 1978 indique : « Les membres du Tribunal constitutionnel devront être nommés parmi des magistrats et des procureurs, des professeurs d’université, des fonctionnaires publics et des avocats ; ils devront tous être des juristes aux compétences reconnues et exerçant leur profession depuis plus de quinze ans. » On pourrait continuer les citations : du Portugal à  la Russie, en passant par la Croatie ou la République tchèque, les mêmes exigences reviennent : à  des diplômes juridiques de niveau suffisant ou à  l’exercice de fonctions supposant la possession de tels diplômes doit s’ajouter une expérience, généralement assez longue, en matière juridique.

Des conditions d’âge ou de moralité peuvent s’y rajouter. C’est ainsi que l’article 8 de la loi constitutionnelle fédérale de 1994 sur la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie dispose que « Peut être nommé juge de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie tout citoyen de la Fédération de Russie âgé d’au moins 40 ans à  la date de sa nomination, de réputation irréprochable, diplômé d’études juridiques supérieures, ayant au moins 15 ans d’ancienneté dans une profession juridique et disposant d’une haute qualification reconnue dans le domaine du droit. » L’article 5 de la loi hongroise de 1989 sur la Cour constitutionnelle, après avoir posé que « Les membres de la Cour constitutionnelle sont élus par le Parlement parmi d’éminents experts en sciences juridiques, des professeurs d’université ou des titulaires d’un doctorat en sciences politiques et en droit, ou des juristes ayant pratiqué le droit pendant au moins 20 années. Cette pratique doit avoir porté sur un domaine nécessitant l’obtention d’un diplôme en sciences politiques et en droit. », ajoute : « Ne peut être membre de la Cour constitutionnelle quiconque a été, au cours des quatre années précédant l’élection, membre du gouvernement, employé au service d’un parti ou agent d’une administration publique. » On relèvera qu’aucun des neuf présidents qu’a compté jusqu’à  ce jour le Conseil constitutionnel français n’aurait pu devenir membre de la Cour hongroise, Robert Badinter et Roland Dumas, qui pouvaient justifier à  la fois d’une formation adéquate et d’une expérience juridique suffisante, ayant exercé des responsabilités ministérielles au moment de leur nomination ou peu auparavant. Parmi les trois membres nommés en 2010, dont il a été question plus haut, aucun ne répond aux conditions cumulées de formation et d’expérience qui ont cours dans la quasi-totalité des États membres du Conseil de l’Europe. L’isolement français sur ce point est, on le voit, particulièrement accusé.

Le choix des membres du Conseil constitutionnel et les règles du droit commun

Le silence des textes constitutionnels et organiques sur les conditions auxquelles doivent satisfaire, pour pouvoir être nommés, les membres du Conseil constitutionnel signifie-t-il qu’il est loisible aux trois présidents en charge de la décision de les choisir selon leur bon plaisir ? La réponse à  cette question est certainement négative en droit, le problème étant cependant que l’effectivité du respect des règles générales applicables n’est pas assuré, le Conseil d’État s’étant déclaré incompétent, en application de la théorie des actes de gouvernement, pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision du président de la République nommant un membre du Conseil constitutionnel. L’absence de possibilité d’une sanction juridictionnelle de l’usage fait de sa compétence par une autorité ne signifie cependant nullement que cette compétence s’exerce sans être assujettie à  des règles juridiques. La jurisprudence tant du Conseil d’État que du Conseil constitutionnel indique clairement quelles sont les règles applicables : le droit en vigueur dans la République française ne saurait permettre la nomination comme consul du cheval de Caligula, même s’il est regrettable qu’aucun juge (sous réserve de l’application, en cette hypothèse précise, de la théorie de l’inexistence) ne se considère comme compétent pour prononcer l’annulation de l’acte. Pour appliquer à  notre matière une formule de Laferrière : « Le devoir juridique est certain, la sanction seule peut faire défaut ».

Aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui a valeur constitutionnelle, en vertu de la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, « Tous les citoyens, étant égaux à  ses yeux [de la loi], sont également admissibles à  toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » Ce principe fondamental s’applique à  chaque fois qu’il est pourvu à  une dignité ou à  un emploi public. La capacité est le seul titre qui permet d’occuper de tels emplois et il appartient à  l’autorité investie du pouvoir de nommer de l’exercer sur la seule considération des « vertus » et des « talents » des personnes en cause. Le caractère discrétionnaire du pouvoir de nomination, c’est-à -dire l’absence de toute précision posée par les textes quant aux conditions d’âge, de diplôme, de compétence, de moralité auxquelles il faut satisfaire ne saurait signifier un pouvoir arbitraire : il est possible de prendre en compte des éléments de nature politique, affective, ou autres, mais, en fin de compte, seuls des candidats ayant un certain niveau de compétence pour occuper le poste à  pourvoir peuvent être choisis. Le droit n’exige pas que le meilleur soit choisi (seul le procédé du concours, par la comparaison qu’il permet entre les candidats relativement aux épreuves que tous subissent, est censé le garantir), mais il interdit du moins que de manifestement inaptes soient choisis (ce qui devrait permettre l’élimination des équivalents humains du cheval de Caligula).

Jamais le pouvoir discrétionnaire de nommer à  un emploi public ne peut s’affranchir du respect de la règle interdisant de fonder les distinctions sur d’autres éléments que les vertus et les talents. Ceux-ci s’apprécient à  la lumière des exigences propres à  l’emploi auquel il s’agit de pourvoir. Le Conseil constitutionnel l’a réaffirmé avec force dans sa décision du 12 septembre 1984, loi relative à  la limite d’âge dans la fonction publique. Aux parlementaires qui faisaient grief à  la disposition autorisant de pourvoir au tiers des vacances d’emploi dans les corps d’inspection et de contrôle « par décret en conseil des ministres sans autre condition que d’âge » de méconnaître le principe d’égalité posé par l’article 6, le Conseil répond que « si l’article 8 de la loi réserve au gouvernement un large pouvoir d’appréciation pour la nomination d’inspecteurs généraux ou de contrôleurs généraux au tour extérieur, il ne lui permet pas de procéder à  ces nominations en méconnaissant les dispositions de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui exige que le choix des candidats soit effectué en fonction des capacités nécessaires à  l’exercice des attributions qui leur seront confiées ».

Le Conseil d’État s’est ensuite appuyé sur cette décision pour exercer un contrôle sur les décisions de nomination. Compte tenu de la volonté du législateur de conférer au gouvernement un pouvoir largement discrétionnaire (l’absence de toute condition autre que d’âge l’indiquait on ne peut plus clairement), le Conseil d’État n’exerce qu’un contrôle restreint sur l’appréciation portée par l’auteur de la décision contestée. Mais il n’a pas hésité à  censurer comme entachée d’une erreur manifeste d’appréciation la nomination comme membre de l’Inspection générale des bibliothèques d’une personne qui, « après avoir commencé sa carrière dans la marine marchande, a été responsable d’associations d’action sociale et a été nommé en 1983 délégué adjoint à  la délégation interministérielle à  l’insertion professionnelle et sociale des jeunes en difficulté ». L’arrêt relève « qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il ait possédé une expérience dans le domaine des bibliothèques et de l’information scientifique et technique ; que, par suite, eu égard aux caractères ci-dessus rappelés de l’inspection générale des bibliothèques, les auteurs du décret attaqué, en estimant que M. Sarazin avait les capacités requises pour être nommé dans ce corps, ont, quels que fussent par ailleurs les mérites de l’intéressé, commis une erreur manifeste d’appréciation ». L’analyse des fonctions dévolues à  l’inspection générale des bibliothèques avait conduit le juge administratif à  mettre l’accent sur ses faibles effectifs et sur la conséquence que chacun de ses membres « est nécessairement amené à  assumer seul d’importantes fonctions de caractère technique et scientifique ». C’est précisément parce qu’il était manifestement inapte à  s’en acquitter, au sein d’un ensemble trop restreint pour amortir les effets de ses insuffisances, que l’intéressé ne pouvait être nommé sans que soit méconnue l’exigence contenue dans l’article 6 de la Déclaration et qu’avait rappelée, à  propos de la loi appliquée en l’espèce, le Conseil constitutionnel. Cette affaire montre bien qu’en la matière, le juge se détermine en utilisant un critère fonctionnel : la solution d’illégalité, notent deux commentateurs avertis de la décision, « se fonde avant tout sur la spécificité d’un corps déterminé ».

Qu’en est-il alors des fonctions dévolues aux membres du Conseil constitutionnel ? On le sait, elles sont essentiellement aujourd’hui des fonctions juridictionnelles, particulièrement avec l’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution. Or, l’exercice de fonctions juridictionnelles suppose des aptitudes particulières, comme le Conseil lui-même l’a rappelé lorsqu’il a eu à  se prononcer sur des lois portant sur l’accès à  de telles fonctions. C’est ainsi que dans sa décision du 19 juin 2001, loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature, il rappelle que dans l’exercice de sa compétence pour fixer le statut des magistrats de l’ordre judiciaire, le législateur organique doit se conformer au principe d’égal accès posé par l’article 6 de la Déclaration et précise « qu’il résulte de ces dispositions, s’agissant du recrutement des magistrats, en premier lieu qu’il ne doit être tenu compte que des capacités, des vertus et des talents ; en deuxième lieu que les capacités, vertus et talents ainsi pris en compte doivent être en relation avec les fonctions de magistrats » (nous soulignons). Appliquant ces règles à  la création, par le texte sous examen, de nouvelles voies de recrutement de magistrats, la décision réaffirme que les règles édictées doivent notamment poser « des exigences précises quant à  la capacité des intéressés », avant d’indiquer « qu’en l’espèce, dans la mesure où ni les diplômes obtenus par les candidats ni l’exercice professionnel antérieur des intéressés ne font présumer, dans tous les cas, la qualification juridique nécessaire à  l’exercice des fonctions de magistrat de l’ordre judiciaire, les mesures réglementaires d’application de la loi devront prévoir des épreuves de concours de nature à  permettre de vérifier les connaissances juridiques des intéressés ». Pour n’être pas des magistrats de l’ordre judiciaire, les membres du Conseil constitutionnel ne devraient-ils pas justifier d’une « qualification juridique nécessaire à  l’exercice de leurs fonctions » ? La même décision ajoute encore, après avoir relevé que les magistrats ainsi recrutés seront susceptibles d’exercer les fonctions de conseiller de cour d’appel, « que, s’agissant de personnes n’ayant jamais exercé de fonctions juridictionnelles au premier degré de juridiction, le pouvoir réglementaire devra veiller à  ce que soient strictement appréciées, outre la compétence juridique des intéressés, leur aptitude à  juger, afin de garantir (…) la qualité des décisions rendues, l’égalité devant la justice et le bon fonctionnement du service public de la justice » (nous soulignons).

La décision du 20 février 2003, loi organique relative aux juges de proximité, renforce encore les exigences applicables à  l’exercice de fonctions judiciaires, même modestes, puisqu’il s’agit d’attributions naguère réservées aux tribunaux d’instance ou de police. « Les connaissances juridiques constituent une condition nécessaire à  l’exercice de fonctions judiciaires », commence par poser le Conseil – on a bien lu : « judiciaires » et non pas « juridictionnelles », mais ce dernier terme eût été plus exact… Il est, en conséquence, prescrit au Conseil supérieur de la magistrature de « s’assurer que les candidats dont la nomination est envisagée sont aptes à  exercer les fonctions de juge de proximité ». Enfin, le Conseil exige que le législateur organique « précise lui-même le niveau de connaissances ou d’expérience juridiques auquel doivent répondre les candidats à  ces fonctions, de manière à  satisfaire aux conditions de capacité qui découlent de l’article 6 de la Déclaration de 1789 ». La décision indique ensuite « que l’exercice antérieur de « fonctions impliquant des responsabilités… dans le domaine… administratif, économique ou social » ne révèle pas par lui-même, quelles que soient les qualités professionnelles antérieures des intéressés, leur aptitude à  rendre la justice ; qu’en définissant de telles catégories de candidats aux fonctions de juge de proximité sans préciser le niveau de connaissances ou d’expérience juridiques auquel ils doivent répondre, le législateur organique a manifestement méconnu l’article 6 de la Déclaration de 1789 ». « Manifestement » : aux yeux du Conseil constitutionnel, la défaillance du législateur organique dans ses exigences relatives aux capacités des futurs juges de proximité à  s’acquitter de leur tâche relève de l’erreur manifeste. « Aux vertus qu’on exige dans un domestique, Votre Excellence connaît-elle beaucoup de maîtres qui fussent dignes d’être valets ? », interrogeait déjà  Figaro…

À l’évidence, les conditions de nomination des membres du Conseil constitutionnel devraient s’aligner sur ces prescriptions, auxquelles l’article 56 de la Constitution ne peut être présumé avoir voulu déroger, tant est essentiel le respect du principe d’égalité, énoncé dès le premier article de notre Constitution.

Conséquences des déficiences actuelles

La réalité de sa composition fait que le Conseil constitutionnel ne comporte que peu de membres qui soient à  même de participer activement à  l’élaboration des décisions qu’il lui incombe de prendre. Comme il faut néanmoins que ces décisions soient rendues, la véritable capacité décisionnelle ne peut résider que dans quelques-uns seulement des membres du Conseil – ceux, minoritaires, qui possèdent effectivement les talents exigés par l’article 6 de la Déclaration, entendus comme on l’a vu. On veut bien concéder qu’un travail acharné, joint à  des dons, puisse permettre la participation éclairée de membres dont on n’eût guère attendu, en raison de leur formation, qu’ils en soient capables – pour prendre un exemple ancien, tel semble avoir été le cas de Georges Pompidou, si l’on en juge par les éloges que lui adresse le président Noël et par le compte-rendu, aujourd’hui publié, de délibérations du Conseil auxquelles il a participé. Il n’en reste pas moins que cette situation devrait rester l’exception. Dans l’ouvrage qui témoigne de son expérience au Conseil constitutionnel, Mme Dominique Schnapper distingue deux types de conseillers : les « politiques » et les « juristes ». Chacune de ces catégories n’est certes à  entendre, elle le souligne, que comme un idéal-type, au sens de Max Weber. Mais on a peine à  croire que la pratique de l’institution ne fasse pas apparaître, quant au contentieux de la constitutionnalité des lois, l’omniprésence d’un tel clivage, qu’on a envie de caractériser comme opposant « professionnels » (du droit) et « amateurs ». Les descriptions du fonctionnement de l’institution que livre, par fragments, l’ouvrage de Mme Schnapper confirment d’ailleurs la pertinence générale de ce clivage (étant observé que le passage d’une catégorie à  l’autre, au moins ponctuellement, n’est pas exclu) : les compromis dont procèdent les décisions ne sont-ils pas, d’abord, le fruit de la conciliation à  opérer entre le point de vue juridique, qui est prioritairement celui des « juristes » du Conseil et du secrétaire général de celui-ci (on aura à  revenir dans un instant sur son rôle), et le point de vue politique des autres membres ? Ce dernier est illustré par de nombreux traits, rapportés dans le livre, de ce conseiller des premiers temps de l’institution commençant son intervention par un « Oui à  de Gaulle ! », assurément peu pertinent juridiquement, à  la computation des déclarations d’inconstitutionnalité déjà  prononcées au cours de la session parlementaire ou de l’année, afin de faire sentir que le Conseil a déjà  épuisé on ne sait quel « quota ». Certes, tous les compromis sur lesquels repose l’adoption des décisions ne reconduisent pas ce clivage. Il en est de plus naïfs, comme le souci de ne pas faire de peine à  tel rapporteur en le désavouant ou celui de ne pas se désolidariser systématiquement de tel conseiller ami. Mais même en de telles occurrences, affleurent des considérations politiques : crainte ou désir de mettre telle ou telle majorité en situation difficile, constitution d’alliances au sein du Conseil, voire reconnaissance – ou, au moins, égards – que l’on croit devoir à  la tendance politique à  laquelle on doit sa nomination. Encore une fois, si l’on peut comprendre que le Conseil ne puisse faire abstraction de la dimension politique que comporte nécessairement l’exercice du contrôle de la constitutionnalité des lois (le contrôle a priori de l’article 61 de la Constitution accroît d’ailleurs dangereusement cette dimension), on ne peut se satisfaire d’une situation dans laquelle cette dimension devient envahissante, faute d’être (de pouvoir être) bridée par une prise de conscience suffisante des dimensions proprement juridiques de l’affaire.

À ne comporter qu’une minorité de membres armés en vue de discussions juridiques – et d’une minorité plus restreinte encore capables de le faire sans être trop influencé par des considérations politiques – le Conseil est exposé à  des risques multiples. Risque d’abord de produire des décisions juridiquement fragiles – notamment parce que les « juristes » n’auraient pas réussi à  faire triompher leur point de vue face à  l’opposition des « politiques » : Mme Schnapper montre bien la résistance des « politiques » face à  l’invocation de la jurisprudence que doit respecter la décision à  intervenir, qu’il s’agisse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ou de celle d’autres juridictions, le Conseil d’État en tête. La jurisprudence est en effet un cadre dans lequel doit s’inscrire toute décision future, d’où des limites à  la liberté de choix des membres du Conseil, parfois mal comprises par les conseillers au début de leur mandat, même s’ils n’appartiennent pas à  la catégorie des « politiques ». Un autre facteur de fragilité peut tenir à  l’absence d’un dialogue digne de ce nom au sein de l’institution : hormis des raisons politiques insusceptibles de se traduire en une vision juridique cohérente, que peuvent utilement objecter les conseillers étrangers au monde du droit à  une démonstration juridique convaincante, soutenue par une ou des personnalités fortes ? Robert Badinter, aux dires de Maurice Faure, emportait toujours la décision. Sa maîtrise du droit lui assurait certainement quelque avantage – renforcé, peut-on ajouter sans risque, par l’autorité de Georges Vedel et l’appui de Bruno Genevois, alors secrétaire général du Conseil constitutionnel.

Le secrétaire général, ce « dixième conseiller », comme on a pu l’appeler à  l’époque où M. Giscard d’Estaing ne pouvait siéger en raison de son mandat de député, est, à  l’évidence un personnage-clé de l’institution. Son rôle va probablement au-delà  de celui que pourrait jouer un conseiller supplémentaire, même compétent, précisément parce qu’il reste dans l’ombre. Ce n’est pas céder à  l’imagerie romantique d’un père Joseph exerçant la réalité d’un pouvoir formellement détenu par d’autres que de prendre acte de l’importance du secrétaire général et du service juridique placé sous ses ordres. Le « pouvoir » qu’il exerce est celui inhérent à  la détention d’un savoir que seule une minorité des conseillers maîtrise : le savoir juridique. Le témoignage de Mme Schnapper atteste l’importance, au quotidien, de son rôle : il assure la « socialisation » des nouveaux membres, c’est-à -dire qu’il les initie à  la connaissance et, autant que faire se peut, au maniement de la jurisprudence existante ; il assure la confection des dossiers remis à  chaque membre du Conseil, qui rassemblent les éléments juridiques pertinents ainsi qu’un projet de décision, fruit des travaux du rapporteur, assisté par le secrétaire général, et des discussions informelles qui ont déjà  eu lieu entre certains conseillers ; il assure la transition institutionnelle au sein du Conseil, notamment lors des changements de président ; il a la haute main sur la communication du Conseil. Tout cela, qui est déjà  considérable, ne rend sans doute pas compte de l’essentiel, qui tient à  ce que « dans la pratique, il est à  la fois la mémoire, la conscience et la voix de l’institution », ce qui peut le conduire à  peser de manière forte sur la décision à  intervenir, dont il est hors de question qu’elle contredise de manière trop ostensible la jurisprudence antérieure. En dépit de la diversité des cas de figure que peuvent présenter les rapports entre président, rapporteur de la décision, autres membres du Conseil et secrétaire général, ce dernier possède un atout que les autres protagonistes n’ont pas nécessairement, on l’a vu : la compétence en matière juridique. Mme Schnapper écrit qu’il est « souvent plus qualifié que les conseillers », ce qui relève de la litote et conduit l’auteur à  écrire, aussitôt après, que « quand la compétence juridique de ces derniers n’est pas très grande, il peut être le véritable auteur du rapport et de la décision ». Rappelons, une fois de plus, que le choix des membres du Conseil depuis 1959 conduit très souvent à  la réalisation de cette hypothèse… Si l’on ajoute que « la première rédaction du projet de décision est élaborée lors d’une discussion de travail interne entre le secrétaire général et les membres du service juridique avant même d’être discutée avec le rapporteur » (nous soulignons), on voit l’influence décisive que peut exercer le secrétaire général, dont seul un juriste à  la fois compétent, déterminé et écouté par les autres membres du Conseil peut être en mesure de contester les positions. C’est si vrai qu’à  travers le secrétaire général, c’est l’influence du Conseil d’État sur le Conseil constitutionnel que beaucoup discernent – depuis les débuts de l’institution, les fonctions de secrétaire général sont toujours revenues à  un membre du Conseil d’État, à  la seule exception de la période 1983-1986 où ce fut un magistrat de l’ordre judiciaire. Ainsi, en dépit de l’hostilité au droit public qu’entretenaient, au témoignage du président Léon Noël, la plupart des membres du premier Conseil ayant quelques lumières en matière juridique, la forme et le style des décisions du Conseil constitutionnel furent d’emblée étroitement calqués sur le modèle des arrêts du Conseil d’État. Cette proximité entre les deux Conseils siégeant au Palais-Royal, de part et d’autre de la Comédie-Française, est d’abord due au fait que des membres du Conseil d’État fournissent une part essentielle du personnel du service juridique du Conseil constitutionnel, à  commencer, on l’a vu, par son chef. Le mot ironique d’un vice-président du Conseil d’État décrivant le Conseil constitutionnel comme une simple annexe du Conseil d’État n’est peut-être pas qu’une boutade, encore que la concurrence existant entre les deux institutions indique bien que la plus récente a désormais acquis une certaine autonomie.

Et puis, il y a le jeu habituel des rapports qui se tissent au sein d’une institution (et à  ses marges : Mme Schnapper rappelle que François Luchaire, professeur de droit public, membre influent du Conseil de 1965 à  1974, occupa les fonctions de « conseiller du président » jusqu’en 2007 et que Robert Badinter continua de consulter le doyen Vedel même après que celui-ci eut quitté le Conseil en 1989). Savoir et subtilité – ou, au contraire, déficiences et maladresse - des uns ou des autres, éloquence de tel conseiller, timidité de tel autre, habileté ou autoritarisme du secrétaire général jouent leur rôle. Œuvre humaine, une décision est, inévitablement, tissée de tels impondérables, que la théorie du droit, ni aucune autre d’ailleurs, ne peuvent (ni, d’ailleurs, ne prétendent) réduire en équations.

Et les membres de droit ?

À toutes les particularités qui marquent sa composition, le Conseil constitutionnel joint encore celle de comporter également des membres de droit : « En sus des neuf membres prévus ci-dessus, font de droit partie à  vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République. », énonce l’article 56, alinéa 2 de la Constitution. Conçue par de Gaulle comme devant assurer une retraite confortable aux anciens présidents, cette étrangeté n’a jamais été corrigée, en dépit de la recommandation faite par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, présidé par M. Balladur. La proposition d’abrogation du second alinéa de l’article 56 de la Constitution était, selon le Comité, une conséquence logique de l’accroissement, par ailleurs proposé, du rôle juridictionnel du Conseil constitutionnel, avec l’introduction de la possibilité de faire censurer l’inconstitutionnalité d’une loi en vigueur. Cette dernière proposition a été retenue, mais pas celle concernant les membres de droit.

Pourtant, cette qualité conférée aux anciens présidents de la République présente des inconvénients graves, même abstraction faite de l’entrée en vigueur de l’article 61-1, qui ne fait qu’accentuer ce trait. Rappelons que les anciens présidents de la Quatrième République, pour lesquels la règle fut conçue, se devaient de ne pas jouer de rôle politique actif : ils étaient confinés dans des fonctions représentatives et d’arbitrage, qui ne soulevaient aucun problème par rapport à  la qualité de membre du Conseil constitutionnel. Tel n’est, à  l’évidence, pas le cas des fonctions présidentielles sous la Cinquième République, qui mettent toujours le président au premier plan du jeu politique, avec cette conséquence que lorsqu’il est le pivot de la majorité parlementaire, il est le maître du processus législatif et que lorsque, par exception, il ne peut plus l’être (cohabitation), il est sinon le chef de l’opposition au gouvernement, du moins une force très active de celle-ci. À partir de là , il n’est plus véritablement en position de se prononcer impartialement sur la constitutionnalité des lois, même nouvelles. Pour s’en convaincre, il suffit d’imaginer les conséquences qu’eût entraînées la participation de M. Giscard d’Estaing à  la décision du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation. Même en l’absence d’une telle participation, la majorité de l’époque accusa le Conseil constitutionnel, qui avait jugé que les modalités d’indemnisation des actionnaires dépossédés prévues par la loi ne correspondaient pas à  l’exigence d’une indemnité « juste » figurant à  l’article 17 de la Déclaration de 1789, de vouloir faire obstacle à  la réalisation du programme approuvé par la majorité du corps électoral : si M. Giscard d’Estaing avait siégé, on n’eût pas manqué de l’accuser d’avoir cherché à  se venger de sa défaite de 1981… Les anciens présidents de la République ne peuvent échapper à  l’engagement politique qui leur a permis d’accéder à  ces fonctions et qui a constamment marqué leur exercice. Les fonctions de sénateur à  vie (telle est la solution adoptée par l’article 59 de la Constitution de la République italienne, avec faculté de renonciation donnée aux intéressés) seraient alors plus appropriées à  ce qu’a été leur carrière, antérieurement à  la cessation de leur(s) mandat(s) présidentiel(s). On peut ajouter que la participation des anciens présidents de la Ve République aux travaux du Conseil constitutionnel soulève la difficulté qu’ils siègent à  côté de membres qu’ils ont eux-mêmes nommés, ce qui, lors des discussions et des votes, pourrait donner lieu à  des situations étranges (entre le « qui t’a fait roi ? » et le « tu quoque, mi fili ! »).

La pratique des anciens présidents a été très diverse : absence du Conseil (de Gaulle, Mitterrand), refus d’y siéger (Auriol, à  partir de 1960, pour protester contre le refus par de Gaulle de convoquer le Parlement en session extraordinaire et celui du Conseil, qui n’avait pas compétence en la matière, de se saisir de la question, avec un retour pour participer à  la décision du 6 novembre 1962 portant sur la loi référendaire relative à  l’élection du président de la République au suffrage universel direct), impossibilité temporaire d’y siéger (Valéry Giscard d’Estaing, durant le temps où il détint des mandats électifs incompatibles avec l’exercice de ses fonctions au Conseil), participation laissée en suspens (aussitôt après son départ de l’Élysée, M. Giscard d’Estaing fit savoir qu’il ne viendrait siéger au Conseil que s’il estimait qu’était en cause une question essentielle, cas de figure dont il paraît avoir estimé qu’il ne s’est pas présenté), participation pure et simple aux travaux du Conseil (Vincent Auriol, jusqu’à  l’incident de 1960, René Coty, Valéry Giscard d’Estaing après la cessation de ses mandats électifs, Jacques Chirac).

Quoi qu’il en soit, le statut des membres de droit au sein du Conseil revêt un fort particularisme : il est de règle qu’ils ne soient jamais désignés comme rapporteur - solution qu’on ne peut qu’approuver, vu la difficulté et la technicité de la tâche – et ils ne semblent guère se signaler par une volonté de s’acquitter avec beaucoup de zèle de leurs fonctions. Si l’on voit bien le privilège que constitue pour les anciens présidents l’appartenance au Conseil (continuer d’exercer des fonctions publiques prestigieuses, même après la fin de leur carrière politique), on a peine à  discerner, en revanche, le profit que l’institution peut en retirer : peu de présidents de la République française peuvent se prévaloir d’une compétence quelconque en matière juridique, voire parfois, d’une aptitude à  comprendre, même grossièrement, de quoi il est exactement question.

Une institution à  remodeler

Le décalage du cas français par rapport aux règles applicables partout ailleurs en Europe devient difficile à  soutenir – on n’ose imaginer l’impression que retirent des rencontres avec certains membres du Conseil français les juges des cours constitutionnelles européennes. Certes, nous objectera-t-on, mais précisément, le Conseil constitutionnel n’est pas une cour et ne doit pas le devenir, parce que la tradition française, fondée sur la volonté du peuple souverain, exprimée lors d’élections, s’y oppose. Mais on ne peut vouloir une chose et son contraire : d’une part, prétendre que la France a rejoint le groupe des États connaissant une justice constitutionnelle et exalter l’État de droit à  longueur de discours, d’autre part, se contenter d’une composition peu crédible et laisser le législateur ordinaire (c’est-à -dire en fait le gouvernement et la majorité parlementaire qui le soutient perinde ac cadaver, y compris en adoptant des textes dont elle est persuadée de la nocivité) juge du respect dû à  la Constitution. Ou bien, on refuse tout contrôle de la constitutionnalité des lois, et on laisse les textes constitutionnels proclamant des droits et libertés rejoindre le cimetière des promesses oubliées tout au long de l’histoire de France, ou bien, on met en place un authentique contrôle de constitutionnalité des lois. Mais dans cette hypothèse, il faut réécrire entièrement l’article 56 de la Constitution, parce qu’on ne peut plus se contenter d’un système qui fait reposer le contrôle sur le hasard de deux ou trois choix judicieux. Car ce n’est pas souvent que des noms comme ceux de François Luchaire, de Georges Vedel ou de Robert Badinter sortent du chapeau…

Le choix est alors entre l’alignement pur et simple sur le système partout pratiqué en Europe et l’adoption d’une solution qui ménage une représentation propre des intérêts politiques au sein d’une institution qu’il serait temps d’oser nommer (mais à  juste titre, désormais) Cour constitutionnelle. Dans le premier cas de figure, on inscrit dans la Constitution ou la loi organique la double exigence d’une compétence et d’une expérience juridiques permettant de justifier d’un certain niveau : tous les membres de la cour constitutionnelle ont alors à  justifier des qualités que l’on attend d’un juge. Dans le second, on renonce à  imposer un tel niveau d’exigence à  l’ensemble de l’institution et on fait la part du feu, c’est à  savoir de la dimension politique que revêt inévitablement la justice constitutionnelle. On peut invoquer en ce sens la solution retenue en Belgique, où la Cour constitutionnelle (ex Cour d’arbitrage) comprend deux groupes de juges : ceux ayant « en Belgique et pendant au moins cinq ans, occupé la fonction : a) soit de conseiller, de procureur général, de premier avocat général ou d’avocat général à  la Cour de cassation ; b) soit de conseiller d’État ou d’auditeur général, d’auditeur général adjoint ou de premier auditeur ou de premier référendaire au Conseil d’État ; c) soit de référendaire à  la Cour constitutionnelle ; d) soit de professeur ordinaire, de professeur extraordinaire, de professeur ou de professeur associé de droit dans une université belge » et ceux ayant été « pendant cinq ans au moins, membre du Sénat, de la Chambre des représentants ou d’un parlement de communauté ou de région ». Une séparation hermétique est aménagée entre ces deux groupes, le système ayant l’intérêt tout à  la fois de garantir la présence de juristes compétents et d’assurer la représentation en tant que telle du point de vue politique à  ce niveau. La part faite au second élément peut être jugée excessive, mais elle pourrait être réduite à  volonté si l’on décidait en France d’accorder aux parlementaires une place au sein de la nouvelle institution. On aura compris que l’adoption du modèle européen « pur », c’est-à -dire celui d’une cour constitutionnelle exclusivement composée de juristes compétents nous paraît de loin préférable : une solution « à  la belge » serait plutôt une solution de compromis, un pis-aller par rapport au maintien du statu quo.

Celui-ci ne manquera pas de poser rapidement toute une série de problèmes épineux. Outre qu’il rend des décisions d’une qualité très inégale, le Conseil constitutionnel risque fort d’être confronté rapidement aux faiblesses de sa composition dans le cadre des compétences qu’il exerce au titre de l’article 61-1 de la Constitution. Avec en son sein un grand nombre d’hommes politiques que leur carrière a conduit à  s’impliquer non seulement dans le jeu politique, mais dans le processus législatif, le Conseil sera inéluctablement conduit à  devoir rendre des comptes du point de vue de l’impartialité qui doit être la sienne en tant que juge. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce qu’en matière civile et en matière pénale, toute personne a le droit d’être jugée par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. Or, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme adopte une conception large du champ d’application de cette disposition. À chaque fois que l’enjeu d’un procès est déterminant pour des droits ou des obligations de caractère civil ou qu’est en cause une répression pénale, les exigences de l’article 6 trouvent à  jouer. Il en résulte que la phase d’un procès ayant un tel enjeu qui se déroule devant une juridiction constitutionnelle est pleinement assujettie aux normes posées par l’article 6 (arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne et du 16 septembre 1996, Süssmann c. Allemagne), dans la mesure où l’issue de l’instance au principal est conditionnée par la réponse donnée par cette juridiction aux questions qui lui ont été renvoyées. Les exigences d’indépendance et d’impartialité doivent, en conséquence, être satisfaites dans toutes les hypothèses où la question prioritaire de constitutionnalité aura été posée au cours d’une instance ayant un caractère civil ou pénal, au sens où la Cour de Strasbourg entend ces notions.

L’indépendance des membres du Conseil constitutionnel français ne paraît pas douteuse, à  quelques détails près, dans la mesure surtout où, une fois nommés, ils ne peuvent être démis de leurs fonctions que dans les cas déterminés par la loi organique sur le Conseil constitutionnel (exercice d’une activité ou acceptation d’une fonction ou d’un mandat électif incompatible avec la qualité de membre du Conseil, absence de jouissance des droits civils et politiques, empêchement définitif d’exercer ses fonctions du fait d’une incapacité physique permanente) et ce, par décision du Conseil constitutionnel lui-même. On notera que ces dispositions, dont l’interprétation restrictive s’impose, rendent impossible le départ forcé d’un membre qui manquerait, même gravement, aux autres devoirs qui s’imposent à  lui, ou dont l’incapacité serait due à  une dégradation de son état mental. D’autre part, et par hypothèse, les membres de droit ne peuvent être ainsi sanctionnés par le Conseil, quelle que soit la gravité des manquements dont ils se rendraient coupables. La possibilité d’une démission, prévue à  l’article 9 de l’ordonnance de 1958, permet en pratique de résoudre les problèmes les plus délicats, comme l’a montré le cas de Roland Dumas, mis en examen, qui finit par démissionner, sur pression, dit-on, de la majorité des membres du Conseil, inquiets des risques courus par l’institution, mal protégée des assauts des médias par la seule invocation de la présomption d’innocence. On relèvera que, dans un premier temps, Roland Dumas décida de se mettre en congé du Conseil, expédient que les textes ne prévoient pas et qui exposa dangereusement l’image du Conseil, dans la mesure où il comptait à  l’époque, en dehors de son président, quatre membres désignés par la droite et quatre membres désignés par la gauche et où il fut rendu public qu’il n’avait pu rendre des décisions attendues en matière électorale, en raison de l’impossibilité de dégager une majorité en son sein : c’était suggérer, de manière très fâcheuse, que les votes se décidaient en fonction des désignations partisanes, ce qu’il eût fallu éviter à  tout prix. Cette pratique discutable de la mise en congé temporaire fut aussi appliquée lorsque Simone Veil souhaita s’engager en faveur du « oui », lors de la campagne référendaire portant sur l’approbation du traité établissant une constitution pour l’Europe, et ce, pour la durée de ladite campagne. Un tel accommodement est peu conciliable avec l’image rigoureuse que devrait donner de lui le Conseil constitutionnel, ce qui confirme le bien-fondé de la remarque, faite par Mme Schnapper, du faible degré d’institutionnalisation qui est celui du Conseil. Mais en dépit de ces incidents, l’indépendance est assurée par la nécessité, sauf démission, d’une décision du Conseil lui-même pour qu’un de ses membres soit contraint d’abandonner ses fonctions avant leur terme normal, ainsi que par le caractère non renouvelable de fonctions dont la durée est par ailleurs suffisamment longue, qui constitue un puissant rempart contre la tentation de faire preuve de complaisance.

L’impartialité, quant à  elle, contraint chaque juge à  se prononcer sur les affaires qui lui sont soumises en faisant abstraction de ses préjugés. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, cette notion se dédouble : dans sa dimension subjective, elle conduit à  s’interroger sur ce que pensait chaque juge, quête vaine, l’impartialité se présumant, en l’absence de maladresse révélant les défaillances de l’intéressé ; dans sa dimension objective, elle s’emploie à  préserver, autant que faire se peut, la confiance que les justiciables et le public doivent avoir dans les tribunaux. À ce dernier titre, joue la fameuse « théorie des apparences » : la Cour de Strasbourg se réfère en l’espèce à  l’adage anglais prescrivant que la justice doit non seulement être rendue, mais encore l’être avec évidence (« justice must not only to be done : it must also be seen to be done »). Dans cette logique, la participation d’un juge à  la décision, alors qu’il a antérieurement fait connaître sa position sur la question en discussion méconnaît l’exigence d’impartialité, la difficulté étant de décider de l’existence d’une véritable identité entre les questions sur lesquelles il se sera successivement prononcé.

S’agissant du contrôle de la constitutionnalité des lois en vigueur, selon l’article 61-1 de la Constitution, la présence majoritaire de personnalités politiques au sein du Conseil constitutionnel pose de graves problèmes du point de vue de l’impartialité. On dira que voter la loi ou contribuer à  son élaboration, ce n’est pas en apprécier la conformité à  la Constitution. Mais il s’agit là  d’un point de vue très superficiel : la supériorité de la Constitution n’impose-t-elle pas, au contraire, à  toute personne investie d’un mandat public de s’assurer que chacun de ses actes se conforme bien à  la norme suprême de l’État ? « La loi votée (…) n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution », énonce la décision du Conseil constitutionnel du 23 août 1985, loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie : ceux qui sont chargés d’exprimer la volonté générale ne peuvent ainsi faire abstraction des prescriptions de la Constitution, qui conditionnent leur aptitude même à  l’exprimer. Voter en faveur de l’adoption d’une loi, c’est alors nécessairement penser qu’elle ne contrevient pas à  la Constitution – a fortiori à  celles des dispositions de la Constitution portant sur les droits et libertés, puisque la compétence législative en la matière se justifie par l’idée que les représentants du peuple sont les meilleurs gardiens des libertés des citoyens. Un doute peut subsister si un député ou un sénateur vote contre l’adoption d’une loi, puisqu’il est normalement impossible de savoir s’il l’a fait parce qu’il estimait le texte inconstitutionnel ou pour des motifs d’opportunité, ou pour l’une et l’autre de ces raisons. De même, lorsqu’un projet ou une proposition de loi est envoyé pour examen en commission – et la chose est encore plus nette lorsque c’est la commission des lois qui est saisie -, il appartient aux membres de cette commission, et à  plus forte raison à  son président et au rapporteur, de porter une attention particulière à  la conformité du texte à  la Constitution.

Quant au président de la République, chargé par l’article 5 de veiller au respect de la Constitution et doté, à  cette fin, du pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel avant la promulgation de la loi, il porte nécessairement une appréciation sur la constitutionnalité des lois avant de procéder à  cette promulgation, à  moins que, déjà  saisi, le Conseil constitutionnel n’ait expressément tranché la question pour l’intégralité des dispositions en cause. Lorsque viendra devant le Conseil constitutionnel une question portant sur la constitutionnalité d’une loi promulguée alors qu’il était président de la République, le membre de droit concerné devra donc normalement s’abstenir de siéger. De même, les acteurs de la procédure législative qui a conduit à  l’adoption du texte devront-ils être réputés avoir considéré le texte comme conforme à  la Constitution, sauf s’ils se sont exprimés en sens contraire, ce qui leur interdit aussi de siéger…

La présence de politiques au sein du Conseil doit alors entraîner de nombreux déports et expose, dans le cas contraire, à  des demandes de récusation qui devront être accueillies favorablement, si l’on désire échapper à  une condamnation pour violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui serait fort humiliante pour le « modèle français » de justice constitutionnelle… Il est fâcheux que la décision du Conseil constitutionnel du 4 février 2010 portant règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité indique, au dernier alinéa de son article 4, que « Le seul fait qu’un membre du Conseil constitutionnel a participé à  l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation. » On sent ici que le bât blesse, que le Conseil a perçu les difficultés auxquelles l’exposait le caractère très politique de sa composition et qu’il a voulu y parer. Mais la tentative est bien maladroite, sent son retour du refoulé et méconnaît les implications, notamment européennes, de l’exigence d’impartialité, sauf à  dire que les hommes politiques sont en droit de ne pas se soucier du respect de la Constitution.

Il est grand temps de transformer le « club distingué » dont parle Mme Schnapper en une Cour constitutionnelle. Il serait en effet humiliant de devoir le faire après un arrêt de condamnation rendu contre la France par la Cour européenne des droits de l’homme.

Patrick Wachsmann est Professeur de droit public à  l’Université de Strasbourg, directeur adjoint de l’Institut de recherches Carré de Malberg. Il est l’auteur, notamment, d’un manuel de Libertés publiques (Cours Dalloz, 6e éd. en 2009).