Les articles du thème : Théorie générale de l'État

La science allemande du droit public a longtemps pensé le droit constitutionnel soit à  partir de l'État, soit à  partir de la constitution. Après 60 ans d'application de la Loi fondamentale et 120 volumes de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, ces deux approches, chacune justifiée en leur temps, touchent maintenant à  leurs limites car elles rendent plus difficile la pratique constitutionnelle d'une démocratie mature. La science publiciste allemande gagnerait à  adopter une nouvelle orientation, tournée vers la démocratie. Le présent article justifie l'idée de cette réorientation, formule les nouveaux questionnements liés à  la démocratie et en esquisse les principales conséquences. L'auteur recommande une nouvelle direction de la théorie constitutionnelle, qui, dans une démocratie, a des fonctions spécifiques à  remplir. Cette réorientation concerne également le juge constitutionnel, dont la jurisprudence gagnerait à  s'inspirer de cette nouvelle perspective.

La science du droit constitutionnel a-t-elle besoin d’une théorie générale de l’Etat ou/et d’une théorie constitutionnelle ? A l’heure où le savoir traditionnel de la théorie générale de l’Etat traverse une crise existentielle, le présent article voudrait susciter et relancer un débat épistémologique qui, en France, à  l’inverse de l’Allemagne, est trop souvent escamoté. A ce titre, il présente une recension détaillée et critique du livre publié récemment par Matthias Jestaedt, Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortbestimmung der Verfassungstheorie (La Constitution derrière la Constitution. Un positionnement de la théorie constitutionnelle), F. Schöningh, Paderborn, 2009, dans lequel l’auteur, s’inspirant à  la fois du normativisme viennois et de la philosophie herméneutique, déploie une réflexion profonde sur l’objet, la méthode et la raison d’être de la théorie constitutionnelle.

Il manque à  la doctrine publiciste française une théorie des libertés publiques. Cette introduction au colloque de l’Institut Villey se veut un plaidoyer en faveur d’une telle théorie, qui doit s’adosser à  la fois à  une théorie de l’État, à  une théorie des droits (une dogmatique des libertés publiques) et à  une théorie des régimes politiques.

Partant de prémisses antiformalistes (contra Kelsen), Mortati prétend réconcilier Droit & Politique. La « constitution au sens matériel » - valeurs imposées par le parti politique ayant pris l’ascendant sur les autres partis – est le vecteur de cette réconciliation, seule à  même d'atteindre ces objectifs ultimes: l'unité de l'État et l'homogénéité du corps social. La constitution matérielle prime sur la constitution formelle, texte originel (dilatoire) du constituant. Cette dernière, pour demeurer légale et légitime, doit toujours être en adéquation avec la constitution matérielle. On mesure à  quel point le raisonnement de Mortati signifie changement de paradigme constitutionnel. Affleurent alors certaines questions: quid de la rigidité des constitutions, conquête du constitutionnalisme moderne? Et cette théorie, écrite en 1940, n'est-elle pas une condamnation sans appel de l'État libéral? Ne permet-elle pas au régime fasciste de superposer sa “constitution matérielle” sur le Statuto albertin de 1848, constitution formelle désormais obsolète? La constitution matérielle revêt alors – dans sa prétention de renouveler la théorie de l'État et de s'affranchir de tout contexte historique – des atours a-libéraux et a-démocratiques.

La contribution à  la théorie générale de l’État comporte une double ambition : celle, positiviste, de mener à  bien une théorie de l’État de droit et celle, prescriptive, d’en déduire la souveraineté de la nation. Combinant la théorie allemande de l’État et la notion de souveraineté nationale, Carré de Malberg pose que la nation ne peut s’exprimer que par ses organes ; dès lors, il échoue à  penser la nation comme l’auteur primitif de l’ordre étatique. L’abandon, dans ses œuvres ultérieures, de l’appareil conceptuel de la Contribution au profit de la notion rousseauiste de volonté générale, et d’une conception démocratique de la souveraineté, témoigne de l’éclatement de l’entreprise positiviste, minée de l’intérieur par une intention prescriptive que les principes du Rechtstaat ne pouvaient contenir.

Les conceptions des rapports entre les droits et libertés et l’État connaissent de profondes variations dans l’espace et dans le temps. Depuis le tournant que représente le XVIIIème siècle, il semble possible d’isoler trois modèles. Le premier peut être nommé « modèle mécanique », le deuxième, « modèle normatif légicentré » et le troisième, « modèle normatif de l’axiologie constitutionnelle ». Le premier modèle peut être associé au temps des « droits de l’homme », le deuxième, celui des « libertés publiques » et le troisième, à  celui « des droits fondamentaux ». Ce dernier caractérise ce qu'il est devenu commun d'appeler le néo-constitutionnalisme qui invite à  n’envisager l’État que sous la forme d’un État de droit, défini comme une démocratie dotée d’un contrôle de constitutionnalité dont la fonction première est d’assurer le respect des droits et libertés constitutionnels. Au regard des théories qui l’ont précédé, le lieu de la garantie des droits et libertés se trouve ainsi déplacé, d’un point de vue normatif, de la loi à  la constitution, et d’un point de vue organique, du législateur vers les juges exerçant un contrôle de constitutionnalité. Reste alors à  examiner les conséquences de cette reconfiguration de la fonction de juger au regard des conceptions classiques tant de la séparation des pouvoirs que de la démocratie.

L'objectif de cet article est de re-problématiser la notion de souveraineté étatique dans l'analyse de l'intégration européenne. Pendant les dernières vingt années, les travaux en études européennes ont de plus en plus ignoré la variable 'souveraineté' des les processus politiques de l'Union européenne. La souveraineté étatique aurait été érodée, serait devenu insignifiante, n'aurait plus de valeur d'explication. Dans cet article, il s’agit au contraire de montrer que l’intégration européenne n’a pas transformé, ni diminué la souveraineté étatique. La souveraineté étatique n’est pas un objet immuable et statique. C’est au contraire une notion qui prend forme seulement à  travers son usage et son interprétation. Si la souveraineté, comme principe juridique, est sans aucun doute une réalité, seulement son usage nous permet de voir les formes diverses qu’elle prend.

La traduction française du premier ouvrage de Karl Olivecrona permet de mettre en évidence l’arrière-plan du réalisme scandinave et l’héritage de Hägerström. Le réalisme juridique y est présenté d’abord et surtout comme une « autre » conception du droit, une troisième voie, au-delà  du jusnaturalisme et du positivisme normativiste. Le livre fourmille d’idées intéressantes qui s’articulent toutes autour de l’idée majeure que le droit n’est nullement doté d’une quelconque « force obligatoire » : nous y sommes soumis, explique Olivecrona, parce que nous sommes conditionnés à  obéir et c’est nous qui recréons l’obligation d’agir selon le droit. La force obligatoire du droit est donc purement mentale.

L'administration révolutionnaire, en tant qu'elle constitue la Nation par la révélation de son territoire (communes et départements), ne pouvait être juridiquement responsable. Composée de corps élus, elle devait concourir à  l'avènement d'une démocratie ascendante. Le modèle napoléonien, qui impose une administration nommée, renie l'héritage révolutionnaire au profit d'un autoritarisme purement descendant. La troisième République, supposée renouer avec la Révolution, ne pouvait admettre sans conditions la survie de l'État administratif de type napoléonien ; elle ne l'accepte qu'à  la condition qu'il se soumette à  un contrôle juridictionnel venu pallier les déficiences du contrôle politique, en l'occurrence celui du régime représentatif.

Les Théories Générales de l'État sont des théories épistémologiquement et politiquement statocentristes, élaborées par des communautés nationales de juristes savants. Ce qui vient " après" peut être appelé Droit Global, expression confuse mais stimulante. Dans le Droit Global, on change d'échelle voir d'objet, mais on peut aussi changer de paradigme, prendre le Global Turn. Les théories globales du droit global ne s'intéressent pas aux mêmes choses, ne relèvent pas de la même esthétique et ne déploient pas les mêmes modes de raisonnement.

Santi Romano (1875-1947), auteur de L’ordre juridique (1918), est un des fondateurs de la théorie du pluralisme juridique. Pourtant, cette approche théorique est en rupture avec son héritage historique et idéologique. Une analyse attentive du contexte idéologique et historique dans lequel s’inscrit Santi Romano permet de comprendre comment son approche pluraliste s’inscrit en réalité dans le cadre d’une défense du modèle étatique classique. En dissociant le droit de l’État, Santi Romano espère sauvegarder l’idée d’une suprématie absolue de l’État sur les autres formes d’institutions. Ainsi, si le penseur italien est indubitablement l’un des chefs de file du courant pluraliste, il est, comme l’affirmait Norberto Bobbio, « théoriquement un pluraliste, mais idéologiquement un moniste ». Le texte L’État moderne et sa crise (1909), présenté ici, révèle ainsi le caractère proprement idéologique qui sous-tend l’approche théorique développée par Santi Romano.

L’État moderne et sa crise précède de près de dix ans l’œuvre de Santi Romano, L’ordre juridique. Le juriste italien pose les fondements idéologiques de sa théorie pluraliste. Après avoir fait état de la crise idéologique et social que traverse selon lui l’État moderne, dont la primauté est contestée à  la fois par des mouvements sociaux et par des courants idéologiques, Santi Romano propose de sortir de la crise en réaffirmant les principales caractéristiques de l’État moderne, cette « superbe création du droit », tout en reconnaissant l’existence de poussées organisationnelles légitimes dans la société civile, ayant vocations à  participer à  la formation du droit et à  s’intégrer à  l’action de l’État.

La citoyenneté dans l’Empire colonial français est caractérisée par sa fragmentation. La citoyenneté française y est définie de plusieurs manières, tantôt statut de droit public et de droit privé, tantôt statut de droit public ; elle connaît des formes de hiérarchie en son sein, certains citoyens français voyant leurs droits politiques atténués. La citoyenneté coloniale, dont la portée se limite aux élections locales, est accordée à  ceux qui n’ont pas la citoyenneté française : elle peut prendre la forme d’une citoyenneté de résidence, attribuée aux indigènes et aux étrangers, ou d’une citoyenneté impériale, attribuée aux indigènes, seuls ressortissants de l’Empire colonial ; elle peut s’exercer selon des modalités différentes, le citoyen colonial, pouvant être nommé, élu au suffrage restreint, censitaire et capacitaire, ou encore par les chambres de commerce et d’agriculture.

J.-M. Blanquer & M. Milet, L’invention de l’État. Hauriou et Duguit et la naissance du droit public moderne, Paris, Odile Jacob, 2015.

Cet article s’intéresse à la thèse selon laquelle il est possible d’identifier une compréhension générale et substantielle du droit public qui a une portée significative pour inclure les cas singuliers de droit public au sein de juridictions ou communautés politiques particulières. Il s’appuie sur les arguments avancés par Martin Loughlin dans Foundations of Public Law en faveur d’une compréhension spécifique du droit public, mais également sur ceux qui sont défendus par Jack Goldsmith et Daryl Levinson, qui affirment que le « droit public » est ce qui est déterminant pour parvenir à l’existence d’un État bien ordonné et qui fonctionne convenablement. Certaines difficultés sont pointées s’agissant de l’usage théorique fait d’un concept uniforme de droit public et certaines objections faites aux arguments qui plaident en la faveur d’un tel concept, qui conduisent à une évaluation sceptique de la perspective d’un droit public qui réussirait là où l’idéologie a échoué.

Contrairement à ce que l’on pourrait attendre la théorie de la représentation politique est la grande absente de la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Seulement abordée à travers la question de la nature du mandat parlementaire ou celle du découpage électoral à laquelle elle est désormais réduite, elle révèle une méconnaissance de la signification du concept de représentation dans la théorie générale de l’Etat, en particulier de sa fonction de constitution d’une volonté nationale souveraine.

Recension de Chr. Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung: eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.