Le présent article, qui, en vérité, est à  la fois compte-rendu et article, se doit de commencer par un avertissement. La raison en tient non seulement au caractère hybride de son identité, mais aussi au champ sur lequel il s’avance. En introduction à  sa célèbre Philosophie du droit, Michel Villey, après avoir brossé les traits de son lecteur idéal, conseillait vivement à  quiconque avait par mégarde ou hasard ouvert son livre, mais ne se reconnaissait pas dans le stéréotype ainsi dressé, de le refermer au plus vite. En l’espèce, à  celui qui ne s’est jamais interrogé sur l’intérêt (cognitif ? normatif ?) de la « Théorie générale de l’Etat », de la « Théorie de la Constitution » ou des « Principes généraux du droit constitutionnel » ou, peu importe le label (de facto de plus en plus varié), de ce corpus de savoir que, dans la plupart des facultés de droit en France, les constitutionnalistes sont censés traiter en amont du cours sur le droit constitutionnel de la Ve République – tâche à  laquelle les uns et les autres s’adonnent avec des attitudes des plus variées, allant du plus vif intérêt au plus grand ennui, avec une sérénité à  toute épreuve ou un malaise croissant –, à  celui, donc, qui ne se serait jamais posé une interrogation un tantinet existentielle à  cette occasion, je recommande vivement soit d’arrêter ici la lecture, soit, s’il persiste à  vouloir lire cet « article/compte-rendu » long et même assez long (eu égard aux standards habituels des recensions en France), de s’attendre à  quelques questionnements potentiellement déstabilisants. Il y sera question d’épistémologie et de méthodologie, questions souvent réputées pour leur « sécheresse », doux euphémisme pour parler en vérité d’infertilité ou d’inutilité…

Or, au sujet de ce savoir se posent pas moins de cinq questions existentielles : 1. Quel en est le nom approprié ? 2. Quel en est l’objet approprié ? 3. Quelle(s) en est/sont la ou les méthode(s) adéquate(s) ? 4. Quelle en est l’utilité académique et/ou pratique ? 5. Quel en est l’emplacement idéal au sein des études de droit : tout au début (en 1re année, où il s’agit de poser le cadre théorique), à  un stade ultérieur (les fondements relèvent d’un cours d’approfondissement) ou… nulle part ?

A la lumière de ces interrogations ressort l’intérêt du « petit » livre de Matthias Jestaedt. Mais, avant de le présenter, il me semble utile et même indispensable de faire d’abord un tour d’horizon de l’état du débat – ou, parfois, non-débat – en France. Ce « détour » (qui n’en est pas un) permettra entre autres au lecteur français de cristalliser et clarifier ses propres attentes et interrogations à  l’égard de ce livre. Car de quoi avons-nous besoin en France ? (Ie partie) Et en quoi consiste l’apport du livre de Matthias Jestaedt ? (IIe partie).

I.- OÙ EN EST LE DÉBAT, OU NON-DÉBAT, EN FRANCE ?

Déjà  en 2002, le « Cercle franco-allemand de droit public » s’était penché sur ce champ problématique qui, en France, en général est assez peu labouré. C’est même sur ce thème – « Faut-il au droit constitutionnel une théorie de l’Etat ? » – qu’a été inaugurée la création de ce réseau réunissant des publicistes provenant des deux rives du Rhin. Dans son rapport sur la situation en France, Olivier Jouanjan avait dressé un constat sévère sur les déficiences de la « Théorie générale de l’Etat ». De son réquisitoire, quatre faiblesses ressortaient particulièrement : 1. Ce savoir n’a pas accédé à  une existence autonome. En France, contrairement à  l’Allemagne et, plus largement, à  l’espace germanophone (Suisse, Autriche), il n’existait pas en 2002 – et il n’existe d’ailleurs toujours pas – un seul manuel ou ouvrage français intitulé « Théorie générale de l’Etat ». Le dernier remonte à  1920-22, avec la célèbre Contribution de Carré de Malberg, ou à  1929 avec le Traité général de l’Etat de Marcel de la Bigne de Villeneuve. 2. Comparées aux constructions intellectuelles sophistiquées de l’âge d’or de la IIIe République, les bases méthodologiques et épistémologiques de ce corpus se sont effilochées au fil du temps, au point de devenir des plus incertaines (un « pur descriptivisme des institutions […] sans théorie de l’institution », un « empirisme naïf »). 3. L’apport cognitif de ce savoir s’avère pauvre : faute d’une « dynamique disciplinaire », son contenu n’est pas toujours actualisé et se résume souvent à  la « répétition des théories anciennes » (p. 103). Dans certains cas, ce savoir tient même lieu « d’ornement postiche » (p. 104). 4. Comme l’avait déjà  montré Michel Troper, ce savoir sert très souvent à  des fonctions idéologiques, c’est-à -dire prescriptives (un droit naturel qui s’ignore).

Neuf ans après, si l’on refaisait le bilan, celui-ci ferait indéniablement apparaître des lueurs d’espoirs, même si, au final, un sentiment mitigé persiste. A vrai dire, dresser un tableau n’est guère chose aisée, tant le champ à  embrasser est vaste et les critères à  manier complexes. S’il est impossible ici de faire un état des lieux exhaustif, je voudrais à  tout le moins évoquer quelques points importants.

Essai d’un bilan

Parmi les signes positifs, citons : le nombre important de monographies (thèses, livres, articles) portant sur divers aspects de la théorie de l’Etat ; l’existence, sous d’autres labels, de quelques synthèses ambitieuses renouvelant notre regard sur l’évolution historique et/ou l’état actuel de la puissance publique ; l’enrichissement des connaissances sur les régimes démocratiques étrangers (en revanche, depuis la chute du bloc de l’est, le savoir juridique sur les dictatures peine à  se renouveler et même, simplement, à  se perpétuer) ; le renouveau de la réflexion méthodologique sur le droit constitutionnel comparé ; le profond regain d’intérêt des constitutionnalistes pour la théorie et l’épistémologie du droit ainsi que pour la philosophie politique et l’histoire des idées ; le rôle joué par certaines revues (Droits, la présente revue Jus politicum), des centres de recherches (l’Institut Michel Villey à  Paris, etc.), des associations et, enfin, des personnalités éminentes qui, tous, ont contribué de façon active au renouvellement des recherches sur la théorie de l’Etat et/ou de la Constitution. Indéniablement, tant l’état de son objet (les multiples mutations affectant l’Etat et le constitutionnalisme) que le contexte académique actuel (le renouveau de la science du droit constitutionnel depuis les années 1990) favorisent un certain bouillonnement intellectuel dont l’issue paraît prometteuse.

L’ébranlement de nos certitudes appelle en effet à  un ressourcement. Face à  certains défis, face à  certaines innovations de la pratique qui ne rentrent point dans nos classifications habituelles et qui, chez certains, suscitent des craintes et un repli sur des principes ou schémas dits « classiques » – il suffit ici d’évoquer les débats sur la nature de l’UE et des traités constitutionnels –, la science juridique est, à  son tour, appelée et amenée à  participer à  l’élaboration intellectuelle de ces nouveaux horizons, que ce soit pour cerner ces objets, identifier l’étendue des césures, imaginer de nouvelles solutions ou, au contraire, bloquer/freiner le processus. Plutôt que de se satisfaire du travail de la seule dogmatique juridique (de « gérer » le contenu du droit positif existant, stable, confirmé), la science juridique est invitée à  la fois à  opérer un retour en arrière (afin notamment de vérifier en quoi consistent exactement ces modèles « classiques », et s’ils correspondent véritablement à  certaines images communément véhiculées), à  jeter un regard au-delà  des frontières, à  l’étranger où, peut-être, ces problématiques sont déjà  connues (on pense ici à  la problématique du fédéralisme, des systèmes politiques à  plusieurs niveaux, de l’Etat de droit, du contentieux constitutionnel, etc.), et, enfin, à  interpeller les valeurs traditionnelles et à  s’interroger sur de nouvelles normes aptes à  résoudre les problèmes de notre temps.

Dans ce bilan en demi-teinte, venons-en à  présent aux facteurs négatifs. A ce titre, il convient d’évoquer en premier lieu un paramètre qui, bien qu’il soit si familier – ou peut-être parce qu’il est si familier – passe souvent inaperçu (ni Olivier Beaud ni Olivier Jouanjan n’en font état dans leur état des lieux). Pourtant, l’incidence de ce facteur sur l’état déplorable de ce savoir en France (précisons : de ce savoir tel qu’il se reflète dans les manuels) est cruciale. Il s’agit du mode (particulier) d’institutionnalisation de la théorie générale de l’Etat au sein des études de droit. En France, il était de tradition, et ce depuis les débuts de la science constitutionnelle au XIXe siècle, que le cours portant sur la Constitution (française) en vigueur soit précédé d’un exposé assez étoffé (voire surchargé…) de certaines notions générales. Depuis que le droit constitutionnel était positionné en 1re année, l’exposé de ces idées, principes ou « problèmes généraux » (J. Laferrière) se situait au 1er semestre de la 1re année. A l’heure actuelle, nonobstant l’autonomie pédagogique des facultés de droit en France, le pli de l’ancien programme officiel reste encore visible, même si la dénomination « Théorie générale de l’Etat » – la dénomination la plus courante, quoique jamais exclusive, dans le passé – tend très fortement à  disparaître de nos jours, au profit d’autres dénominations à  l’instar de « Principes généraux du droit constitutionnel » (Université de Lille II), « Droit constitutionnel général » (Montpellier I), « Introduction au droit constitutionnel » (Paris I), « Droit constitutionnel I » (Paris II), « Droit public » (Strasbourg), etc. L’originalité de la présence de ce corpus « théorique », « général » ou « introductif », en amont du cours sur le droit constitutionnel national, ressort lorsqu’on jette un regard au-delà  des frontières.

Même si la question mériterait à  elle seule une étude approfondie (qui reste d’ailleurs à  faire), l’on peut toutefois, d’ores et déjà , dégager quatre idéaux-types à  partir de diverses solutions rencontrées dans le temps et dans l’espace : la théorie générale de l’Etat est tantôt le tout, tantôt elle est un préalable essentiel, tantôt elle est seulement un complément optionnel, tantôt elle n’est rien. Selon le premier idéal-type, toute la science constitutionnelle se résume dans la théorie générale de l’Etat ; la dogmatique du droit constitutionnel national en vigueur est délaissée ou réduite à  peu de choses. Une rare illustration de ce modèle, à  première vue surprenant, est la science du « Derecho Polà­tico » d’Adolfo Posada (1860-1944), figure illustre qui, en Espagne, a dominé la scène constitutionnaliste de 1900 à  1936, et dont l’empreinte s’étend même jusque sous la dictature de Franco. Chez Posada, la science du « derecho polà­tico » agrège autour du thème de l’Etat des connaissances issues de la philosophie, de la sociologie, du droit comparé, de l’histoire, etc. Sous le franquisme, ce modèle de science s’est perpétué en grande partie, précisément parce qu’il permettait aux professeurs de ne pas « mettre leur nez » dans un objet (la Constitution nationale) qui soit n’existait pas ou pas vraiment, soit sentait le souffre. La théorie sert de lieu d’exil.

Le second idéal type est celui où le cours sur le droit constitutionnel national en vigueur est précédé d’une partie théorique importante, en ce qu’elle fait l’objet d’un cours semestriel entier, prioritaire et obligatoire. Très répandu autrefois, au XIXe siècle, dans nombre de pays d’Europe (Allemagne, France, Italie, Grèce, etc.), ce modèle d’articulation des savoirs se justifiait soit par la primauté du droit naturel sur le droit positif, soit par la préséance logique de la connaissance du général sur la connaissance du particulier (« Le particulier ne peut être compris au fond que par la place qu’il occupe dans l’enchaînement général », écrivait Jellinek). Or ces deux arguments ont perdu de leur évidence. Pour nombre de positivistes, un tel « prologue au ciel des idées (Vorspiel im philosophischen Himmel) », selon la formule sarcastique de Gerber, n’a plus lieu d’être. Pour son travail de dogmatique juridique, le juriste n’a besoin que des normes du droit positif. A titre d’outils théoriques, il lui faut non pas des définitions générales, mais des définitions particulières, celles que lui fournit précisément son droit positif, celles qui reflètent l’état du droit positif de son pays (le concept de Constitution tel que compris dans son droit national, etc.). Pourquoi aller plus loin et rechercher des définitions générales/universelles ? De nos jours, ce 2e idéal-type est très nettement en déclin. A part en France, où du reste la théorie générale de l’Etat est également sur la défensive, il n’y a plus, à  ma connaissance, que quelques pays ou universités étrangères à  maintenir cette topographie des savoirs (l’Université catholique du Portugal, l’Université du Luxembourg, certaines universités belges ou suisses).

Prévaut, au contraire, de plus en plus le troisième idéal-type où, à  l’instar de ce qui se passe actuellement en Allemagne – pourtant réputée en tant que patrie intellectuelle de la « Allgemeine Staatslehre » ! –, le cours classique de droit constitutionnel de 1re année se limite à  la seule dogmatique du droit constitutionnel allemand. Outre-Rhin, le 1er semestre est consacré habituellement à  l’étude du « Staatsorganisationsrecht » (les règles relatives aux organes constitutionnels de l’Etat) et le 2nd semestre au régime des « Grundrechte » (les droits fondamentaux). La « théorie générale de l’Etat » n’apparaît qu’à  une étape ultérieure du cursus, à  titre de matière souvent optionnelle, dans certaines universités allemandes. De cette situation se rapprochent également, de nos jours, la Suisse, l’Autriche, la Grèce, l’Espagne, en partie la Belgique et la Pologne, etc., étant précisé que, parfois, ces pays basculent même vers le 4e idéal-type. Selon le 4e idéal-type, il n’existe point de « théorie générale de l’Etat » : il en est ainsi, de façon générale, en Grande-Bretagne où les juristes théorisent tout au plus la Constitution, mais point le concept d’Etat et dans nombre d’universités en Allemagne, en Pologne (à  Cracovie), et dans d’autres pays où il n’existe pas même un cours optionnel, et ultérieur, de théorie de l’Etat.

L’économie française de la théorie générale de l’Etat (le 2e idéal type) a des conséquences cruciales sur l’identité de ce savoir. Aspect positif : ce positionnement au 1er semestre de la 1re année, en tant que cours obligatoire, garantit à  ce corpus une existence pérenne et lui offre au surplus un champ de rayonnement important. A travers la transmission de certaines précompréhensions (Vorverständnisse) ou présupposés théoriques, l’enseignant chargé de cette matière est susceptible de marquer de son empreinte l’esprit du futur constitutionnaliste, de cadrer l’univers intellectuel de ce dernier avant même qu’il n’ait abordé la dogmatique du droit constitutionnel de la Ve République. L’étude de celui-ci se fait à  travers le prisme (ou le filtre !) de la théorie générale de l’Etat. Le rôle de la théorie peut, en effet, être triple. Tantôt, elle agit tel un prisme : la théorie sert de révélateur, de grille d’analyse qui permet de situer le droit français dans l’éventail des solutions possibles et, de ce fait, accroît notre compréhension de cet objet. La théorie éclaire (révèle) la réalité du droit national. Tantôt, au contraire, la théorie joue le rôle d’un filtre qui, non seulement, obscurcit la vision du droit national, mais, en outre, au gré d’insensibles glissements, se mue en référence normative. Il en est ainsi lorsque, au mépris des particularismes d’un droit (national), celui-ci est rangé dans une catégorie qui reflète surtout les traits saillants de certains autres droits (étrangers). De ce décalage naissent deux résultats possibles : soit l’originalité du droit national est ignorée ; soit celui-ci se voit intimer l’ordre de se mettre au diapason des autres droits (étrangers), pour être véritablement ce que, au regard de la catégorie à  laquelle il appartient, il est censé être. Tantôt, enfin, si la théorie est élaborée à  des fins plus ou moins ouvertement axiologiques, elle véhicule certaines valeurs qui influent sur la création (rédaction et/ou interprétation) du droit national. La théorie joue le rôle de guide pratique et se fait le reflet d’une philosophie ou éthique.

En même temps, le positionnement de la théorie générale de l’Etat au 1er semestre de la 1re année est à  double tranchant. Il s’avère être un redoutable handicap du point de vue qualitatif. Car, pour ne point se couper de son principal public, et compte tenu des contraintes de temps – outre la théorie générale de l’Etat stricto sensu, l’enseignant est souvent censé aussi traiter de l’histoire constitutionnelle française et de certains régimes étrangers… –, ce savoir est ipso facto condamné à  des simplifications et schématisations parfois à  outrance. Souvent, la dimension axiologique n’est ni identifiée, ni clarifiée, ni problématisée. Pour ce qui est de la finalité cognitive, l’on se contente de quelques « généralités », de quelques typologies simples qui, certes, sont faciles à  assimiler par les étudiants débutants, mais qui leur occultent la véritable complexité et richesse de l’univers intellectuel du droit constitutionnel. Le futur juriste aborde la réalité, et surtout les éventuelles innovations de la pratique juridique (exemple : « traité constitutionnel », etc.), avec une grille et un esprit étroits, car scolaires. On ignore les cas intermédiaires, les métissages, bref les actes, institutions et systèmes hybrides (osons même le terme d’« impurs »), qui, du coup, sont seulement connus de quelques spécialistes du droit comparé.

De cette situation naît un double risque : soit un usage dogmatique et antidémocratique de la théorie ; soit, au contraire, un réflexe viscéralement hostile à  toute théorie. Le premier risque est que, face à  de telles réalités qui ne rentrent pas dans ces classifications simples/simplistes, le juriste récuse, par un discours alarmiste et stigmatisant, ces innovations comme étant de véritables « monstres (conceptuels) », quelque chose qui serait inconcevable et qui, partant, ne devrait pas/ne pourrait pas voir le jour. La liberté d’imagination des praticiens, souvent élus démocratiquement, s’en trouve à  tort bridée. A l’inverse, le second risque, inverse, est que le travail de théorisation soit perçu non seulement par les juristes praticiens, mais aussi par les juristes savants comme une tâche dépassée, car nocive. La théorie risque d’être assimilée à  un instrument sclérosant qu’il conviendrait, au nom de la bonne marche de la pratique (de la « vie »), d’abandonner une fois pour toutes. Ce serait, pour reprendre les termes du célèbre débat en droit administratif entre Chenot et Rivéro, la revanche de « l’existentialisme » sur les « faiseurs de système ». Dans les deux cas, la véritable voie – celle de classifications subtiles qui, plutôt que d’occulter la complexité du droit par un schéma binaire « noir/blanc », visent à  éclairer l’infinie diversité des nuances de gris – reste inexploitée.

Un plaidoyer programmatique

De ces constats, il ressort d’ores et déjà  que, si l’on souhaite véritablement sauver et renouveler ce savoir théorique en France, il convient de jouer une double carte.

La première est celle de la dynamique disciplinaire : il faut aller dans le sens d’une plus grande autonomisation et spécialisation de ce savoir dit « théorique ». Concrètement, cela signifie qu’il faut en finir avec un certain mélange des genres. A l’heure actuelle, le cours du 1er semestre, 1re année, donne souvent l’impression d’un véritable bric-à -brac, d’un fourre-tout dans lequel, à  titre liminaire – avant d’arriver au cœur de la démonstration, i.e. l’étude du droit national en vigueur au 2nd semestre –, on instille à  l’étudiant quelques bribes de théorie, un zeste d’histoire, sans oublier quelques aperçus (nécessairement brefs !) sur les « principaux régimes étrangers » comme disait d’antan le programme officiel. C’est précisément à  cette « auxiliarisation » ou « secondarisation » qu’est imputable en grande partie le faible degré de sophistication, bref la scolarisation de ce savoir. Afin de faire « respirer » la théorie, il convient de l’extraire de cette gangue, de ce bric-à -brac, où il est impossible en vérité de satisfaire les exigences propres à  chacun des trois champs abordés. Ainsi, au vu de son caractère extrêmement succinct, le discours historique sur le droit constitutionnel français ne trouve guère grâce aux yeux des spécialistes de l’histoire du droit. Pour ce qui est de l’histoire du droit constitutionnel, le processus de rupture ou d’autonomisation est déjà  amorcé. Pour ce qui est de la place du droit comparé, il convient tout d’abord de noter qu’il existe en vérité plusieurs façons de faire de la science comparatiste (il y a des droits comparés). L’une est, par nature, inhérente à  la théorie générale de l’Etat puisque celle-ci se veut « générale », et non « particulière/nationale », et vise donc à  établir des typologies et classifications. Pour ce faire, il lui faut des matériaux issus non seulement de l’histoire (du pays du savant), mais aussi des droits étrangers (actuels ou anciens). De ce type de droit comparé se distingue la démarche consistant à  étudier en détail tel pays étranger ou telle suite de pays étrangers. Cette démarche comparatiste est logiquement première ; mais du point de vue du cursus des études, elle pourrait intervenir à  une date ultérieure, en prenant des formes variées selon les besoins. En tout cas, sans une telle scission, le déclin de la théorie, écrasée par la masse des autres informations, va aller crescendo.

La deuxième carte à  jouer est celle de l’épistémologie et de la méthodologie. A l’inverse de l’Allemagne où les simples manuels de théorie générale de l’Etat (et/ou de la Constitution) débutent, en général, par de longs développements sur la méthodologie (pluridisciplinaire) de la discipline, on cherchera en vain, dans la très grande majorité des manuels français de « Droit constitutionnel », ne serait-ce qu’une simple ébauche de réflexion méthodologique sur la partie dite « théorie générale ». Ainsi que veut dire ici « théorie » ? De quoi la théorie se distingue-t-elle ? Est pointée ici du doigt la question de la délimitation de la théorie et de la dogmatique, point sur lequel l’ouvrage de Matthias Jestaedt, comme on le verra, offre de précieux aperçus. Quelle théorie : théorie de l’Etat et/ou théorie de la Constitution ? Faut-il aller, comme semblent l’indiquer plusieurs indices, dans le sens d’un recentrage de la théorie de l’Etat vers la théorie de la Constitution ? Quid, enfin, du caractère « général » de cette théorie ? Pour ne prendre que ce dernier aspect, il est en effet frappant, et consternant, de constater que, mis à  part quelques rares auteurs, il n’y a plus guère de réflexion en France sur le caractère « général » de la matière, et sur ce qu’est, par opposition, une théorie « particulière ». La signification même de cette distinction, datant du XIXe siècle, s’est progressivement perdue. Ainsi, sur le plan diachronique, alors que le lecteur des manuels français aurait pu s’attendre, eu égard à  la démarche « générale », à  une histoire universelle du constitutionnalisme, il ne trouve, le plus souvent – ancien programme officiel « oblige » ! –, qu’un historique du droit constitutionnel français. Sur le plan synchronique, les classifications de la théorie dite « générale » s’appuient très souvent sur des illustrations tirées de certains pays « classiques » (Angleterre, Etats-Unis, France, Suisse, Allemagne…), alors que d’autres pays, qui pourtant présentent sur certains points des caractères indubitablement originaux – originalité qui obligerait à  complexifier nos schémas –, sont souvent ignorés. Je citerai seulement, sans aucune prétention à  l’exhaustivité, quelques exemples : l’Autriche (l’éclatement formelle de la Constitution, l’obsession de l’ancrage textuel), la Suède (absence de constitutionnalisation du droit ordinaire, le statut constitutionnel de l’administration), la Belgique (les spécificités d’un système fédéral comportant des vestiges de l’Etat régional), les Pays-Bas (le rapport droit international-droit constitutionnel), le Canada (le rapatriement de la Constitution, la clause « notwithstanding », le droit à  la sécession d’un Etat fédéré), Israël (le système des Lois fondamentales), la Nouvelle-Zélande (dernier représentant du constitutionnalisme de Westminster ?), l’Inde (la définition moniste de la citoyenneté dans un système pourtant fédéral), les pays d’Amérique latine (les droits des minorités), etc. A cela s’ajoute l’oubli, déjà  mentionné, du constitutionnalisme sous les diverses dictatures. Le cadre fourni par nos théories « générales » nous permet-il de cerner, et de situer, les cas de l’Iran, de la Chine, de la Birmanie, de la Corée du nord, etc. ? On peut en douter. Ce que je veux dire par là  est que l’esprit de curiosité qui devrait animer le spécialiste de la théorie générale de l’Etat (et/ou de la Constitution), et qui devrait le pousser à  chercher – n’ayons pas peur des mots ! – les solutions les plus exotiques, originales, iconoclastes et extrêmes, afin d’établir des classifications riches et nuancées, s’arrête souvent (pas toujours !) à  la solution confortable des exemples « classiques ».

Faut-il jouer une troisième carte qui serait celle du déplacement de ce savoir théorique (une fois autonomisé) à  une année ultérieure du cursus, à  l’instar de ce qui se passe, en partie, à  l’étranger (3e idéal-type) ? Personnellement, je ne le pense pas. J’ai tendance à  croire que rien n’est plus dommageable, pour le futur juriste, que de le laisser partir sur des fondements théoriques bâclés, superficiels, qui seraient réduits à  quelques « notions liminaires ». Car s’il faut corriger le tir par la suite, autant, dès le départ, poser les bons jalons ! De plus, est-ce véritablement faciliter l’accès de l’étudiant à  la compréhension du monde réel, en lui cachant la complexité du réel, et en l’enfermant dans une tour d’ivoire scolaire faite de notions simples, mais simplistes ? Il est vrai que, pour expliquer de la façon la plus didactique qui soit la complexité de l’univers du droit, du droit constitutionnel, il faut prendre le temps nécessaire (et même 36 heures, avec des travaux dirigés, n’y suffisent pas…). D’où, d’une part, l’absolue nécessité d’un recentrage de ce cours de 1er semestre sur la seule théorie (conformément à  ce qu’exige, dans certains cas, l’intitulé officiel du cours) et, d’autre part, l’intérêt de revenir, par la suite, sur ce champ d’étude.

A l’heure où le programme ministériel d’antan a disparu, il revient à  chaque constitutionnaliste, au titre de la liberté et de la responsabilité de la science, de repenser de fond en comble la pertinence des savoirs qu’il entend conserver, construire et transmettre. Pour ce faire, une question clé doit, me semble-t-il, servir de guide : Quels sont parmi tous les savoirs (déjà  disponibles ou encore à  créer) les savoirs nécessaires à  notre temps? De ce point de vue, au vu du processus de l’européanisation et de l’invocation si fréquente des « traditions constitutionnelles nationales », n’est-il pas urgent de construire une histoire européenne du constitutionnalisme, plutôt que de se satisfaire exclusivement d’un historique franco-français ? Au vu de la réalité et des défis de la globalisation, et sans ignorer bien sûr la difficulté de l’exercice, ne serait-il pas approprié de prendre la prétention à  la généralité, au sens d’universalité, au sérieux, et de tenter d’avoir une vision véritablement universelle du phénomène constitutionnel ? Ne serait-il pas crucial d’embrasser cette diversité, de tenter de l’ordonner à  travers des catégories et sous-catégories, de s’inspirer de ce qu’il y a de meilleur dans les diverses théories des familles, systèmes ou traditions juridiques, pour établir, grâce à  un travail collectif, une cartographie du constitutionnalisme dans le monde ?

En tout cas, quel que soit l’avis que l’on porte sur ces propositions, il y a urgence à  lancer/relancer le débat sur la raison d’être et la méthodologie de ce corpus théorique, débat qui, en France, reste pour l’instant par trop discret et circonscrit. A l’inverse, outre-Rhin, cette question a suscité une littérature bien plus vaste et riche. Parmi les dernières publications qui nous viennent d’Allemagne figure notamment l’ouvrage de Matthias Jestaedt.

II.- NATURE ET VALEUR DE LA THÉORIE CONSTITUTIONNELLE SELON MATTHIAS JESTAEDT

Derrière le titre quelque peu énigmatique – Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortbestimmung der Verfassungstheorie (La Constitution derrière la Constitution. Un positionnement de la théorie constitutionnelle) – se situe une réflexion profonde sur « la nature et la valeur de la théorie constitutionnelle (Wesen und Wert der Verfassungstheorie) » (p. 12). De petite taille, le livre déploie une démonstration intellectuelle dense, de haut vol, au verbe ciselé et puissant. Voilà  un ouvrage exigeant qui ne se lit pas à  la légère, il se travaille ; il se médite ; on le décortique. L’ouvrage, en effet, n’est pas toujours facile d’accès, surtout à  cause de sa langue. Riche et sophistiqué, le langage de MJ est tantôt éblouissant de clarté et de précision (il a l’art des formules qui frappent l’esprit) ; tantôt, à  l’inverse, il se meut dans le clair-obscur de notions chatoyantes, mais équivoques ; tantôt (hélas !) le style est alambiqué au point de devenir hermétique. A cela s’ajoute un usage quelque peu parcimonieux d’exemples et, sur certains thèmes, un éparpillement du propos sur plusieurs endroits du livre, ce qui appelle un jeu parfois déroutant de renvois internes (le lecteur français regrettera les vertus du plan à  la française).

Mais, sur le fond, c’est un travail théorique ambitieux, et original, qui mobilise des appareils conceptuels d’auteurs venant d’horizons divers, et qui déploie une réflexion épistémologique qui, souvent, éclaire, stimule ou, au minimum (car elle n’est pas exempte de faiblesses), interpelle. Sa force est d’esquisser à  partir du double héritage de l’école de Vienne et de la philosophie de l’herméneutique – les deux matrices intellectuelles qui me paraissent les plus importantes chez MJ – un archétype (un certain archétype) de théorie constitutionnelle. Ce faisant, MJ invite son lecteur à  embrasser d’un seul regard, tel un cartographe, la diversité des savoirs relatifs au droit et au droit constitutionnel afin d’y situer la discipline dite « Verfassungstheorie ». Puisqu’il est peu probable que ce livre soit un jour traduit en français (exercice du reste redoutable), il m’a semblé utile, à  l’occasion de cette recension, de prendre le temps nécessaire pour présenter en détail, et de la façon la plus fidèle qui soit – ce qui, sur une tâche aussi complexe, n’exclut pas le risque d’éventuelles erreurs d’interprétation –, la démonstration jestaedtienne.

Un métadiscours épistémologique prescriptif

Présentons d’abord le livre par ce qu’il n’est pas. Le but de ce livre n’est pas d’établir une radioscopie des diverses réflexions, actuelles ou passées, véhiculées en Allemagne sous le label « Verfassungstheorie ». Sur ce plan, MJ se contente d’un rapide diagnostic : 1. En Allemagne, ce savoir, sous ce titre, est totalement absent du cursus universitaire en droit. Aucune des 39 universités sondées par MJ n’offre un cours sur la « Verfassungstheorie » ou « Verfassungslehre ». A l’inverse, la « théorie générale de l’Etat (Allgemeine Staatslehre) » ou « théorie de l’Etat (Staatstheorie) » s’en sort un peu mieux (16 cours respectivement 1 cours sur les 39 universités étudiées). Mais même la théorie de l’Etat reste, globalement, un phénomène minoritaire au sein du système universitaire d’outre-Rhin. 2. Dépourvue d’une existence autonome, la théorie constitutionnelle est néanmoins présente de façon latente, en ce qu’elle est imbriquée dans la dogmatique juridique au point de s’y confondre. Et c’est, en grande partie, à  l’encontre de cette « symbiose », qui, selon MJ, prend des accents parfois « dramatiques » – « Dramatik der Konfusion » (p. 87) – que s’élève le livre. Ce statut incrémentiel de la théorie de la Constitution au sein de la dogmatique du droit constitutionnel permet au juriste, et notamment aux juges du Bundesverfassungsgericht à  Karlsruhe, de passer insensiblement et imperceptiblement de l’un à  l’autre, d’introduire ainsi dans la dogmatique stricto sensu des considérations surtout normatives tirées de la théorie. Il se trouve en effet – 3e constat de MJ – que la théorie de la Constitution sert d’habitude à  des fins de justification. Ainsi le livre débute, sur un ton sentencieux, par la phrase : « Verfassungstheoretisches Räsonnement will Rechtfertigung sei es zuführen, sei es absprechen, dient also der Rechtfertigungszumessung » (Les raisonnements de la théorie constitutionnelle visent soit à  légitimer, soit à  délégitimer, et servent donc à  jauger du degré de justification ; p. 11). 4. Au titre du diagnostic de MJ, relevons également le dernier chapitre (p. 97-107) qui, à  travers une brève étude comparée (Etats-Unis, Angleterre, France, Autriche, UE) s’interroge à  la fois sur l’état de la discipline ailleurs et sur ses « conditions d’incubation ». Il en ressort notamment que c’est aux Etats-Unis que la théorie constitutionnelle (la « Constitutional Theory ») est à  la fois la plus développée et la plus autonome par rapport à  la dogmatique du droit constitutionnel (« Constitutional Law »).

Mais, mis à  part ce rapide tour d’horizon descriptif, le livre de MJ se veut surtout une réflexion épistémologique prescriptive. Il réfléchit sur ce que devrait être la théorie constitutionnelle au regard de certains critères de validité scientifiques. « Ce sur quoi sont focalisées les présentes réflexions est plutôt la question de savoir, ce que raisonnablement – à  la lumière de la différenciation disciplinaire des sciences juridiques – peuvent être, respectivement doivent être l’objet, la fonction et la méthode de la théorie de la Constitution et en quoi une discipline ainsi conçue peut être véritablement utile » (p. 12-13).

A ce stade, il est utile de brosser un rapide portrait intellectuel de l’auteur pour mieux cerner son programme pour la théorie constitutionnelle. Professeur de droit public, d’abord à  l’Université de Erlangen-Nuremberg (2002-2011), puis à  la prestigieuse Université de Fribourg, MJ (né en 1961) a suivi des études de droit à  Bonn, où il a été notamment le disciple de Josef Isensee, l’un des protagonistes les plus en vue du courant schmittien. MJ est toutefois surtout réputé pour sa proximité avec l’école de Vienne. Directeur de publication des œuvres complètes de Kelsen, MJ n’est pourtant pas un simple exécuteur testamentaire, ou épigone, du normativisme viennois. Il entend poursuivre, revivifier et, donc, aussi dépasser cet héritage intellectuel que la doctrine allemande, après 1945, s’était contentée de récuser totalement en l’accusant de complicité avec le IIIe Reich. Ainsi, si l’idéal de scientificité qui sert d’aune à  MJ dans le présent opuscule est fortement marqué par l’école de Vienne (cf. p. 22 ss : la distinction entre droit et science du droit), le livre révèle aussi des traces d’autres sources d’inspiration, dont la pensée herméneutique de Heidegger, Gadamer et Esser, la théorie de Niklas Luhmann sur les systèmes et l’autopoïèse, la méthodologie de Max Weber (p. 66 ; on y reviendra), sans oublier – mais cela soulève, en partie, une question de cohérence intellectuelle – quelques discrets renvois à  la théorie de Ronald Dworkin (cf. p 68 ou, p. 58, la qualification du droit comme un « instrument de justice sociale »). C’est au vu de ces influences variées, parmi lesquelles ressortent de prime abord l’alliage des deux univers de la théorie pure du droit et de l’herméneutique (d’habitude jugés incompatibles), que se laisse saisir l’originalité de la pensée de MJ, notamment par rapport à  la démarche de Kelsen (qui, à  deux reprises, avait présenté une théorie générale de l’Etat) et par rapport à  d’autres auteurs s’inscrivant à  leur tour dans le champ de résonnance du normativisme viennois.

Le nom de ce savoir théorique : général/particulier, Constitution/Etat

Quel doit être l’intitulé de ce savoir « théorique » ? A l’heure actuelle, nous faut-il une « théorie générale de l’Etat », une « théorie de la Constitution », une « nouvelle science de l’Etat (Staatswissenschaft) », telle que prônée outre-Rhin par Gunnar Folke Schuppert ou par Andreas Voβkuhle, ou une « théorie des formes de domination » comme l’a suggéré Olivier Lepsius ? Ou, dans l’embarras, peut-on soit se contenter d’une « théorie générale » sans autre précision d’objet (esquive que l’on trouve parfois sous la plume d’auteurs français), soit embrasser le tout à  travers une « théorie générale de l’Etat et de la Constitution », solution préconisée en Autriche par Peter Pernthaler ? De prime abord, l’enjeu, derrière ce débat sémantique, est potentiellement double : le label permet d’assigner à  ce savoir un objet ou du moins un objet principal ; il peut valoir signe de reconnaissance à  l’égard d’une certaine lignée intellectuelle. A cet égard, le livre de MJ contient quelques éclaircissements utiles, même si, au final, des questions importantes restent ouvertes.

MJ garde en effet, comme tant d’autres auteurs, le silence sur la distinction entre théorie « générale » et théorie « particulière ». A ce sujet domine un certain flou artistique. La théorie dont MJ esquisse les contours est censée être une « théorie de la Constitution », sans adjectif. Certains indices (tels le degré élevé d’abstraction visé dans les pages sur le concept de Constitution ou encore l’héritage de Kelsen qui, lui-même, visait une théorie générale du droit et de l’Etat au sens d’une théorie universelle) laissent penser que l’auteur prône une théorie à  portée universelle. D’autres pages évoquent plutôt une théorie à  portée régionale : une théorie constitutionnelle des démocraties libérales (occidentales ?). A certains endroits, il est plutôt question d’une théorie constitutionnelle propre à  tel pays, propre à  une Constitution particulière. Ainsi qu’on le verra, la théorie constitutionnelle jestaedtienne est censée être le lieu d’analyse (descriptive) des grands récits (les « narratives ») qui donnent sens – je cite – à  « la Constitution (peut-être plus précisément : d’une Constitution concrète) » (p. 54). A cet endroit, l’auteur trébuche sur la distinction général/particulier, sans toutefois s’arrêter (il en reste à  ce « peut-être »). Car, si l’on adhère au relativisme des valeurs (ce qui est le cas de MJ), il va de soi qu’il n’existe jamais un discours universel de justification des constitutions, mais tout au plus un discours propre à  un pays ou, au mieux, à  une aire culturelle, à  une région du monde. Dès lors, la différenciation entre théorie générale et théorie particulière est cruciale.

Sur l’autre facette sémantique (« Etat » ou « Constitution » ?), l’ouvrage est plus explicite puisque MJ est amené à  prendre position. En Allemagne, ce débat prend une coloration particulière car, depuis 1945, le fait de privilégier l’un de ces deux termes clés vaut souvent prise de parti entre les deux grands courants doctrinaux que sont, d’un côté, les disciples de Rudolf Smend (Horst Ehmke, Konrad Hesse, Peter Häberle, etc.) et, de l’autre, les disciples de Carl Schmitt (Ernst Forsthoff, Ernst-Wolfgang Böckenförde, Josef Isensee, etc.). Si, pour les premiers, la Constitution précède l’Etat (il n’y a pas d’autre pouvoir d’Etat que celui institué par la Constitution ; l’Etat est la conséquence de la Constitution), pour les seconds, l’Etat précède la Constitution (il en est l’auteur, le soutien, la pré-condition, ce qui fait que l’Etat est un paramètre essentiel, premier, sur lequel vient, tel un habit, se greffer le principe de l’Etat de droit ; du coup, c’est à  la lumière de cette pré-condition que doit être interprété le sens de la Constitution). Pour les premiers, le mot clé est « Verfassung » et le savoir clé la « Verfassungstheorie ». A leur yeux, la « Staatstheorie » est redondante, superflue : pourquoi, du point de vue du juriste, s’intéresser à  l’Etat, si toutes les normes constituant l’Etat sont dans la Constitution ? A l’inverse, pour les Schmittiens, le terme paradigmatique est le « Staat » dont traite la « Staatslehre ». Et c’est dans cet esprit de réhabilitation du concept d’Etat qu’ils ont du reste fondé, en 1962, la célèbre revue Der Staat.

MJ (qui, comme déjà  évoqué, est un ancien élève de Josef Isensee) rechigne à  se laisser enfermer dans cette alternative. Il refuse de voir en la théorie de la Constitution – savoir dont il prend ici la défense – un « concept polémique (Kampfbegriff) contre la théorie de l’Etat » (p. 15). Cette affirmation reste toutefois à  vérifier. MJ propose de reformuler les termes du débat : selon lui, il convient de s’interroger sur l’objet d’étude sur lequel se focalise chacun des deux savoirs, qui, d’ailleurs, ont pour point commun d’être des savoirs de juristes et des savoirs focalisés sur un objet (et non sur une méthode, ce qui explique l’interdisciplinarité des deux matières). Selon MJ, si les points de focalisation des deux ne sont pas les mêmes, il existe toutefois des chevauchements. L’objet principal de la « Staatstheorie » est l’Etat (la Constitution, en tant qu’élément constitutif de l’Etat, sera bien sûr abordée, mais elle ne sera pas l’objet central). A l’inverse, le regard de la « Verfassungstheorie » porte essentiellement sur la Constitution (l’Etat sera évoqué, mais à  titre simplement d’élément de contextualisation de la Constitution ; l’étude sera davantage focalisée sur des normes). Tout dépend dès lors de la perspective et de l’intérêt du scientifique. MJ (influence du normativisme oblige !) fait le choix de se concentrer ici sur la « Verfassungstheorie », sur la Constitution en tant qu’ensemble de normes, sans pour autant – le lecteur le découvrira par la suite, en passant – exclure ni la possibilité, ni l’utilité d’une théorie de l’Etat (mais ce point n’est jamais creusé). Bien qu’il s’en défende, le choix de MJ en faveur d’une théorie constitutionnelle n’est pas « sans piquant ». En effet, son livre, qui fait suite à  une intervention dans le cycle de conférences organisé par Otto Depenheuer et Christoph Grabenwarter au château de Schönburg, s’inscrit ouvertement en faux contre le discours des organisateurs et des autres participants de ce cycle, dont le maître-mot et le but ultime était de construire une réflexion sur… « l’Etat » ! Paradoxe : cette dissonance a, au final, porté fruit, du moins sur le plan du label. Car le volumineux traité récemment publié sous la direction des professeurs Depenheuer et Grabenwarter s’intitule non pas « Staatstheorie », mais « Verfassungstheorie » ! Il resterait bien sûr à  évaluer l’impact, sur le fond, de ce changement de mot d’ordre : ce n’est pas un simple changement sémantique, au niveau du seul titre, qui fera disparaître l’usage de « l’argument de l’Etat ». A noter également que MJ présente une théorie de la Constitution alors que Kelsen, lui, présentait encore une théorie de « l’Etat ». Mais, à  vrai dire, sur ce point, l’écart n’est qu’apparent : étant donné le postulat de l’identité de l’Etat et du droit, la théorie de l’Etat chez Kelsen se fond dans la théorie du droit dont il n’est qu’une sous-partie : c’est, pour reprendre la formule de Heller, une « théorie de l’Etat sans Etat ». Au final, il n’est pas interdit de penser que le plaidoyer jestaedtien pour la théorie constitutionnelle ne soit, en partie, un cheval de Troie servant à  déloger, en dogmatique, un certain raisonnement schmittien sur l’Etat. En témoigne, comme on le verra, la critique de MJ d’un certain usage (normatif) des « présuppositions de la Constitution », concept clé des auteurs schmittiens.

Pour une plus grande différenciation entre théorie constitutionnelle et dogmatique juridique

Alors qu’en France la théorie générale est, de par l’organisation des études de droit, différenciée clairement de la dogmatique juridique (à  tel point d’ailleurs que se pose parfois la question de l’intérêt – sous-entendu : pratique – de cette partie théorique préalable), en Allemagne la problématique est inverse : les deux sont, selon MJ, si intimement imbriquées au point qu’elles sont souvent confondues. A lui de les démêler ! La dogmatique (car c’est elle qui est surtout visible) est prise pour le tout. Les juristes passent insensiblement d’un registre à  l’autre, sans même s’en rendre compte. C’est contre cette « symbiose » (p. 20), et le « danger » d’une interpénétration « non-contrôlée » (p. 75-76), que s’insurge MJ. Il plaide pour une théorie constitutionnelle qui soit, d’une part, « indépendante ou, du moins, isolable » (p. 12) et, d’autre part, méthodiquement fondée (p. 13 : « methodengeleitetes Denken und Handeln »).

Or pour quelle raison ? Au fondement de ce plaidoyer, il y a indubitablement un souci cognitif et analytique ou, en termes psychanalytiques, la conviction d’une nécessaire prise de conscience. Il s’agit de mieux identifier (« isoler ») dans ce magma qu’est le raisonnement dogmatique et a fortiori pratique, la présence et l’incidence d’arguments théoriques. L’objectif est de mieux différencier dans le raisonnement des juges (les praticiens) et des savants s’adressant aux juges (la dogmatique), ce qui relève du texte en quelque sorte nu du droit positif (la matière première) et ce qui relève des inévitables présupposés théoriques ou, pour utiliser d’autres termes clés de l’herméneutique, des « précompréhensions » et du « cercle herméneutique ». Mais l’intérêt de MJ ne s’arrête pas là  : à  le lire, on ne peut s’empêcher de penser qu’il voudrait non seulement identifier les présupposés théoriques – travail de clarification conceptuelle, de labellisation, de classification –, mais qu’il vise aussi à  en déloger certains, à  en réduire de manière générale la voilure, la charpente et le poids. Ce qu’il préconise (prescrit !) – à  partir d’une certaine ontologie et méthodologie positivistes du droit – est une dogmatique amaigrie, qui, pour définir le sens du texte constitutionnel, fait appel aux intentions de l’auteur de la norme (ici : le pouvoir constituant), plutôt que de mobiliser des présupposés ambitieux fondés sur une ontologie lourde du droit (l’invocation d’un ordre objectif de valeurs, comme le fait la Cour constitutionnelle allemande qui se sert peu ou prou de la méthode d’interprétation subjective et historique).

Mais comment dégager au sein de cette symbiose, de cet enchevêtrement des savoirs autour de la Constitution et du droit, la province de la théorie constitutionnelle ? Pour ce faire, MJ prend comme point de départ et d’orientation le rôle de la dogmatique juridique, un choix qui, au final, s’avère riche en éclaircissements : « La nature et la valeur de la théorie constitutionnelle ne peuvent être dégagées qu’en liaison avec la nature et la valeur de la dogmatique de droit constitutionnel » (p. 17, souligné par MJ). Or quel est ou, plus exactement (puisque le discours de MJ se veut être un discours épistémologique prescriptif), quel devrait être l’articulation entre ces deux disciplines ?

Selon MJ, de façon idéal-typique, quatre rapports sont envisageables (p. 18 ss) : 1. La « thèse de l’identité » : les deux termes sont synonymes et désignent le même objet ou savoir. 2. Selon la « thèse de la consumation ou de l’exclusion », l’un se développe au détriment de l’autre : la dogmatique, science « dure », carrée, indispensable et utile du point de vue contentieux (sa croissance est directement liée au développement de la justice constitutionnelle), évince peu à  peu la science « molle » de la théorie. 3. La « thèse de la concrétisation » (Sonderfallthese) : la théorie de la Constitution constitue la partie plus abstraite de la dogmatique, elle en est le soutien, le fondement normatif. 4. La thèse de la « complémentarité » : dans ce cas, à  l’inverse du cas de figure n°3, la théorie n’est pas normative, mais constitue un savoir exclusivement cognitif. « La théorie constitutionnelle, en tant que discipline d’observation (Beobachterdisziplin), satisfait les besoins auxquels la dogmatique du droit constitutionnel, de par l’adoption de la posture de participant (Teilnehmerdisziplin), ne saurait répondre » (p. 19). Dans les deux derniers cas de figure (n°3 et 4), la théorie constitutionnelle est une « science auxiliaire » : à  l’égard de la dogmatique, elle est une « pourvoyeuse de données (Zuliefererdisziplin, p. 20) », données dont la nature varie toutefois puisqu’il peut s’agir de données tantôt normatives (n°3), tantôt cognitives (n°4). MJ se revendique explicitement de la 4e logique : la théorie de la Constitution n’est pas censée être un guide pratique, une « science directive (Steuerungswissenschaft, p. 26) ». C’est la posture contemplative (théorique !) qui assure à  la théorie constitutionnelle, selon MJ, la plus grande valeur scientifique et la plus grande autonomie par rapport à  la dogmatique. Mais, il lui arrive, par la suite, de ne pas rester toujours fidèle à  ce programme initial.

La nature de la dogmatique du droit constitutionnel

Pour faire ressortir en creux (« en complément » dit MJ) le rôle et l’objet de la théorie constitutionnelle, il est obligé de s’intéresser d’abord de plus près à  la dogmatique du droit constitutionnel (Verfassungsrechtsdogmatik). En Allemagne, c’est la dogmatique juridique (Rechtsdogmatik) qui, de façon générale, tient le haut du pavé au sein des études de droit (p. 24 ss). La raison en est la législation des Länder qui, via le système des examens d’Etat (Staatsexamen), fixe la feuille de route aux études de droit. Or, selon ces lois, l’objectif premier des facultés de droit est de former non pas des savants, mais de futurs praticiens (juges, avocats, fonctionnaires, etc.). Dans ce contexte, il n’est qu’un pas pour la dogmatique juridique de se considérer non pas comme une partie (certes importante) de la science, mais comme le Tout. C’est ce que MJ appelle le « modèle holistique » de la dogmatique juridique qui prévaut souvent de façon inconsciente (p. 24 ss). « La dogmatique du droit constitutionnel se comporte comme si elle était une sorte de science universelle du droit constitutionnel » (p. 24) ; elle prétend avoir un avis fondé sur toutes les questions ayant trait au droit constitutionnel. Or, c’est oublier les limites de son/de tout savoir. Sur ce point, MJ s’inscrit résolument dans le sillage (néo-kantien) de Kelsen : c’est la méthode qui définit l’objet de toute science (et non l’inverse). Bien que le dogmaticien du droit, le sociologue du droit, l’historien du droit ou le théoricien du droit, etc. se servent du même terme « droit », ils ne sont pas guidés par le même intérêt cognitif, ne déploient pas la même méthode et, par conséquent, ne délimitent pas le même objet ou champ d’étude. Chacun d’eux ne se saisit pas de la même réalité. Or le choix d’un angle d’étude engendre nécessairement des angles morts.

C’est pourquoi, plutôt que d’utiliser le singulier (la science juridique), MJ préfère parler « des sciences juridiques » (souligné par moi). Pour inciter ses collègues à  une prise de conscience du phénomène de « spécialisation et de différenciation croissantes des sciences » y inclus en droit, MJ va jusqu'à  mobiliser l’idée d’une « séparation des pouvoirs entre et à  l’intérieur des disciplines » (p. 27). Ce pluriel se décline non seulement, comme il est d’usage, au niveau de la science du droit en général – d’où les distinctions entre dogmatique juridique, théorie du droit, méthodologie juridique (Methodenlehre), philosophie du droit, histoire du droit, sociologie du droit, etc. –, mais également, ce qui est moins habituel, au niveau de la science du droit constitutionnel. MJ parle ainsi explicitement « des sciences juridiques de la Constitution (die juridischen Wissenschaften von der Verfassung) », parmi lesquelles figure, outre la dogmatique du droit constitutionnel, la théorie constitutionnelle, voire d’autres savoirs à  l’instar de la théorie de l’Etat, la science du droit constitutionnel comparé, probablement l’histoire du droit constitutionnel, etc. Selon MJ, du point de vue scientifique, aucun de ces savoirs ne peut prétendre à  une préséance ; seul le critère (externe) de l’utilité pratique établit une hiérarchie et fait le jeu, du moins en Allemagne, de la dogmatique juridique et aussi de la méthodologie juridique.

Il s’agit donc, pour MJ, de remettre chaque science à  sa place. Or quels sont les besoins auxquels répond, de façon plus ou moins scientifique, la dogmatique du droit constitutionnel ? Quels sont, à  l’inverse, les besoins scientifiques non satisfaits par la dogmatique, dont certains seront pris en charge par la théorie constitutionnelle ? Qu’apporte ou, plus exactement, qu’est-ce qu’est censée apporter chacune de ces deux disciplines : la dogmatique de la Constitution et la théorie de la Constitution ? Sur la définition de la dogmatique (un terme qui, en France, est encore assez inhabituel), le lecteur français qui serait à  la recherche d’une clarification conceptuelle didactique, sera quelque peu frustré. Si le propos de MJ ne manque pas d’intérêt (il éclaire, de façon incisive, certains traits identitaires de la dogmatique réelle et propose, dans le sillage de Kelsen, un autre modèle de dogmatique), son accès n’est pas toujours aisé, ne serait-ce qu’à  cause de l’éclatement du propos. Il nous faut donc prendre ici de la hauteur, mais aussi de la distance pour cerner le propos de MJ.

Pour définir la dogmatique, un premier point de départ, éclairant (qui n’est pas mentionné par MJ), est livré par Kant à  travers sa célèbre distinction entre les deux questions Quid ius ? (Qu’est-ce que le droit ?) et Quid sit iuris ? (Que dit le droit, de tel pays à  tel moment, sur tel point ?). Si la première question est celle à  laquelle répond la philosophie et/ou théorie du droit, la seconde est celle à  laquelle répond ce qu’on appelle aujourd’hui la dogmatique du droit. Ce point acquis, la définition de la dogmatique soulève toutefois aussitôt de redoutables difficultés qui se laissent résumer, me semble-t-il, en deux questions : 1. La dogmatique est-elle un exercice scientifique ? 2. La dogmatique est-elle, nécessairement, systématique ?

Au sujet de la première question, on sait que, pour Michel Troper, la dogmatique est non pas une science, mais un art faisant intervenir des jugements de valeurs. Si l’on part du point (admis par Kelsen et aussi, implicitement, par MJ) que la pratique du droit est imprégnée de valeurs, est « impure », il reste à  savoir jusqu’à  quel point la dogmatique du droit – à  force de se rapprocher du point de vue interne des praticiens – est, à  son tour, amenée « à  se salir les mains » (si j’ose dire) et à  affirmer des jugements de valeur. En d’autres termes, le point de vue de la dogmatique s’identifie-t-il à  celui des praticiens ou existe-t-il un écart, même minimal, qui assurerait la scientificité du discours du dogmaticien par rapport à  celui du praticien ? Selon MJ, le propre de la dogmatique est, à  l’instar de la « Methodenlehre », sa focalisation sur la pratique. « Le destinataire (idéal ou réel) de la dogmatique du droit constitutionnel est – outre la communauté scientifique des dogmaticiens du droit – le praticien, celui qui participe au processus de production du droit (…) » (p. 29). La dogmatique « s’approprie la perspective du praticien du droit » (p. 37 ; cf. aussi p. 89) ; selon MJ, qui reprend la célèbre distinction de Hart, le dogmaticien « adopte le “internal point of view” » (p. 37). C’est donc dire, implicitement, que la dogmatique n’est pas scientifique. A d’autres endroits, MJ la qualifie toutefois de scientifique lorsqu’il affirme : « La dogmatique sert, à  l’égard des praticiens investis du pouvoir de décision, d’aide scientifique à  l’application [du droit positif] ». Déconcertante de prime abord, cette contradiction n’est toutefois qu’apparente si l’on admet que MJ évoque, à  tour de rôle, sous le même mot (la dogmatique) deux dogmatiques différentes : celle, réelle, qu’il a sous les yeux et qui, précisément, se veut souvent être une « Steuerungswissenschaft » (science directive) et qui donc, au regard de l’épistémologie de l’école de Vienne et de MJ, n’est pas scientifique (cf. p. 90, 94) ; puis la dogmatique que MJ appelle de ces vœux, celle qui est scientifique et qu’il appellera tout à  la fin « la dogmatique axée sur la connaissance du droit (Rechtserkenntnisdogmatik) » ou « dogmatique de l’hétéro-programmation (Fremdprogrammierungsdogmatik) » (p. 90). On reviendra plus tard sur les contours précis de cette dogmatique stricto sensu chez MJ (voir infra La seconde finalité de la théorie constitutionnelle jestaedtienne).

La seconde question clé, qui permet d’éclairer la nature de la dogmatique, à  trait à  l’idée de « système » (un mot qu’il convient d’employer avec précaution). Dans quelle mesure la dogmatique, qui entend d’abord répondre à  des questions précises – Que dit le droit (ici : le droit constitutionnel du pays X, à  la date Y) sur tel ou tel point ? –, est-elle liée à  l’idée de système ? Après tout, au début du XIXe siècle, avant la rupture introduite par Aubry et Rau, l’école française de l’exégèse a fourni une dogmatique qui, en commentant le Code civil article par article, phrase par phrase, mot par mot, était certes exhaustive sur chaque point (« systématique » en ce sens), mais elle ne produisait pas un système théorique, au sens d’une théorie générale et transversale, constituée de principes abstraits. De même, aux Etats-Unis, il existe une dogmatique des différentes branches du droit, mais celle-ci reste très casuistique et rétive à  la construction de théories générales. Il y a donc différentes conceptions de la dogmatique : la « conception allemande » (fortement systématisée) n’est pas celle des Anglais (p. 103).

Sur ce point délicat, MJ donne, à  divers endroits de son exposé (il serait trop fastidieux d’en faire la liste), plusieurs aperçus ponctuels dont chacun mériterait d’être creusé et, surtout, d’être replacé dans un tableau d’ensemble (hélas absent). Un essai de synthèse (nécessairement personnel) pourrait être le suivant : MJ note le lien entre dogmatique et l’idée de système au sens de l’exigence d’exhaustivité et de cohérence logique (p. 87). Mais, comme déjà  indiqué, le terme de « système » peut dénoter davantage, à  savoir la construction de théories générales ; il peut évoquer l’existence de principes abstraits dégagés à  partir des matériaux, plus ou moins épars ou déjà  en soi plus ou moins systématisés, du droit positif. Selon MJ (p. 87), la systématicité (sous cet angle) de la dogmatique ne devrait pas porter plus loin que la systématicité du droit positif lui-même, si la dogmatique entend refléter fidèlement l’état réel du droit positif, avec ses éventuels caprices et incohérences, et ne se livre pas à  un embellissement de ce dernier (ce que, toutefois, la dogmatique réelle tend fréquemment à  faire : lire p. 34 et les explications infra sur la fonction d’occultation de la dogmatique). En effet, selon MJ (lire p. 54 ss, 60, 88 et les explications infra), c’est à  la seule théorie constitutionnelle qu’il revient de développer ce second sens de système ; à  elle de dégager, via l’instrument cognitif des idéaux-types, la logique pure des divers principes abstraits (Etat de droit, démocratie, etc.), indépendamment des contingences de tel ou tel droit positif.

Les limites de la dogmatique

L’objet (positif) de la dogmatique étant défini, il reste à  en identifier les « déficits » ou les « angles morts (Ausblendungen , p. 32) ». Précisons que la dogmatique visée ici par MJ est (implicitement) surtout la dogmatique réelle, mais parfois son propos pourrait aussi s’appliquer à  la dogmatique préconisée par lui. Au sujet de « la » dogmatique, MJ parle de façon récurrente d’un « déficit théorique (Theoriedefizit, p. 32 ss), sans préciser ce qu’il entend par le terme de « théorie » dont le sens peut varier, et varie effectivement. A certains moments, il évoque aussi un « déficit de réflexion (Reflexionsdefizit, p. 36, 39) ». De prime abord, ce dernier terme, vague, pourrait recouvrir pléthore de propos (une critique peut être qualifiée de « réflexion »). En même temps, le terme « réflexion » semble plutôt, sous la plume de MJ, avoir un sens plus précis. Par déficit de réflexion ou de réflexivité, il stigmatise l’inconscience des juristes qui ignorent les présupposés de leur propre argumentation et qui, ainsi, font preuve de « dogmatisme » au sens kantien du terme (cf. p. 40). Schématiquement, MJ distingue deux types de « déficits théoriques » selon leurs origines.

Dans le premier cas de figure, le déficit de théorie est dû à  la « focalisation de la dogmatique sur la pratique juridique » (p. 33), i.e. l’appropriation du point de vue des praticiens. S’adressant à  des praticiens d’habitude fort peu versés dans le domaine de la théorie, la dogmatique est amenée à  simplifier les choses, à  schématiser, à  raccourcir des raisonnements, bref à  se servir d’une « théorie vulgarisée, à  usage quotidien (Gebrauchs- und Alltagstheorie, p. 34) ». Là  où le débat théorique est complexe et suscite parfois le doute – MJ ne cite pas d’exemples, mais on peut par ex. penser aux débats sur la définition de principes théoriques (ou philosophiques) aussi indéterminées que la dignité de l’être humain, l’Etat de droit, la séparation des pouvoirs, etc. –, la dogmatique « dogmatise » (p. 33). Si l’on veut aider – surtout si l’on veut guider – les praticiens, le message, pour être efficace, doit être clair et certain ; tout doute doit être éradiqué, occulté (p. 33).

Toujours au titre de cette première catégorie, MJ cite également une autre problématique qui révèle en creux une autre définition du mot « théorie ». Ce qui est en cause ici, ce ne sont pas des présupposés ou principes théoriques (le cadre théorique d’un raisonnement), mais l’opposition classique entre théorie (un savoir fondé sur l’observation) et pratique (l’art de décider). Selon MJ, la dogmatique juridique, loin de décrire toujours fidèlement le droit positif, en déforme l’image (p. 34 s). Elle abandonne la posture d’observateur pour s’ériger en autorité prescriptive, et ce de deux manières. D’une part, elle cache les aspects moins reluisants (« appétissants », p. 34) du droit positif, à  savoir le caractère erratique, aléatoire, bigarré, incohérent et surtout politique de la fabrication du droit (« la fonction d’occultation de la dogmatique / Abdunkelungs- und Verschleierungsfunktion der Dogmatik », p. 34). A force de vouloir donner du droit positif une image systématique et pour vendre le droit – MJ parle de « marketing du droit », p. 35 – auprès de justiciables qui croient dans les vertus d’exactitude, de rigueur et de cohérence du droit (le droit est ordre !), la dogmatique fournit des rationalisations a posteriori. Elle rend cohérent ce qui ne l’était pas, du moins pas dans l’esprit de ses créateurs. Elle ne décrit plus ; elle légitime. En outre, de par son travail de systématisation, la dogmatique est amenée insensiblement à  étendre/exagérer la portée normative des solutions du droit positif au-delà  de que ce dernier prévoit en l’état. Ce faisant, le praticien n’est plus conscient de sa propre marge de liberté : à  lire les écrits des dogmaticiens, il se croit lié alors qu’il ne l’est pas, ou pas à  tel point (p. 35 s).

MJ distingue ensuite un second type de déficit théorique dont l’origine serait due à  la « focalisation de la dogmatique juridique sur le droit positif en vigueur (lex lata) » (p. 36 ss). Le droit positif (de tel pays, à  tel époque) trace le cadre des réflexions de la dogmatique, qui, du coup, accuse un certain déficit « de théorie » et/ou de « réflexion ». Sous la plume de MJ on peut identifier quatre déficits différents. 1. La dogmatique juridique manque de distance par rapport au droit en vigueur et ne saurait développer une critique (sous-entendu : externe) du droit positif. Elle ne s’interroge pas sur le « Pourquoi », c’est-à -dire la légitimité, de la Constitution. Son rôle se limite à  vérifier si tel contenu normatif fait, ou non, partie du droit positif. Le « déficit théorique » (ou déficit de réflexion ?) pointé ici par MJ consiste dans l’absence d’une critique du droit positif. 2. La dogmatique se doit de rester proche du droit positif. Si le droit positif est surtout casuistique et concret, la dogmatique le sera à  son tour. « Déficit théorique » rime ici avec absence de système. 3. Si, en revanche, comme c’est le cas outre-Rhin, le juge (la Cour constitutionnelle fédérale) se sert de constructions théoriques (normatives) audacieuses, la dogmatique sera, à  son tour, théorique et systématique. Mais, dans la mesure où la doctrine verse dans un « positivisme des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgerichtspositivismus) », sa théorie sera un simple décalque de la théorie développée par la Cour. « Déficit théorique » rime ici avec absence de réflexion autonome sur des principes normatifs. 4. Ayant les yeux rivés sur les normes (celles du droit positif), la dogmatique ne saurait s’intéresser aux « paramètres non juridiques [d’ordre culturel, social, économique, etc.] qui assurent la bonne marche du processus d’application du droit (die nicht-rechtliche Bedingungen des Rechtsanwendungsgeschehens, p. 38) ». « Déficit théorique » signifie ici déficit de savoir interdisciplinaire.

Au vu des différents sens du mot « déficit théorique », il n’est pas certain que la subdivision retenue par MJ soit la plus adéquate. Du reste, la liste des angles morts est incomplète. MJ le relève lui-même, lorsqu’il mentionne par la suite (p. 41) un autre déficit théorique, qui est d’ailleurs à  placer au premier rang : la dogmatique du droit constitutionnel, comme toute dogmatique juridique, a besoin d’un concept du droit, concept qui lui est fourni par la théorie du droit. En quelque sorte, la dogmatique du droit constitutionnel a besoin d’un concept de Constitution que lui fournira la théorie constitutionnelle (ou la théorie de l’Etat) qui, à  leur tour, pour conceptualiser la Constitution en tant que norme juridique, auront besoin d’un concept du droit qui, lui, est fourni par la théorie du droit. On pourrait encore ajouter deux autres angles morts non mentionnés par MJ : de par sa focalisation sur le droit en vigueur (droit national, droit actuel), la dogmatique n’est guère amenée à  s’intéresser – du moins pas de façon exhaustive – ni aux droits étrangers, ni aux droits nationaux antérieurs. Quoi qu’il en soit, ce qui ressort indubitablement de la démonstration de MJ est la réfutation du modèle holistique : la dogmatique du droit constitutionnel ne saurait prétendre à  être, à  elle seule, la science du droit constitutionnel (à  supposer d’ailleurs qu’elle soit toujours une science). Elle a des angles morts : il y a des savoirs, en dehors d’elle, sur l’objet « Constitution » ou sur l’objet « droit » qu’elle ne maîtrise pas et dont, parfois, elle a pourtant besoin. Il y a donc de l’espace pour une théorie constitutionnelle…

Les objets potentiels de la théorie constitutionnelle

Reste maintenant à  identifier, parmi tous ces angles morts, ceux qui sont pris en charge par la « théorie constitutionnelle » et ceux qui sont pris en charge par d’autres disciplines (à  l’intérieur ou à  l’extérieur des sciences juridiques de la Constitution) à  l’instar de la théorie générale de l’Etat, l’histoire constitutionnelle, le droit constitutionnel comparé, la théorie du droit, la sociologie du droit/science politique, etc. A vrai dire, MJ n’esquisse pas une topographie exhaustive de tous ces savoirs. Son objectif est plus modeste : il s’agit avant tout pour lui de définir, en corrélation avec la dogmatique du droit constitutionnel, le contenu (un certain contenu) de la théorie constitutionnelle. Ce faisant, il aborde toutefois, quoique de façon incidente et rapide, les liens de celle-ci avec d’autres disciplines.

Potentiellement, la théorie constitutionnelle n’a pas, selon MJ, une seule fonction, mais plusieurs. Latissimo sensu, la théorie constitutionnelle répond à  un faisceau de questions, elle ouvre une pluralité de perspectives, car elle opère, potentiellement, avec une pluralité de concepts de Constitution. A ce titre, MJ distingue au sein de toutes les définitions du concept de Constitution quatre binômes conceptuels (p. 47 ss) : 1. la distinction entre Constitution au sens formel et Constitution au sens matériel ; 2. la distinction de Carl Schmitt entre lois constitutionnelles et Constitution (ou Constitution « positive ») ; 3. la distinction entre Constitution réelle (le mot « réel » renvoyant ici au droit positif, à  la lex lata) et Constitution idéale (la Constitution de droit naturel, de lege ferenda) ; 4. la distinction entre la Constitution réelle, factuelle (le mot « réel » renvoyant ici à  un « Sein » : l’organisation effective du pouvoir politique) et la Constitution normative. Alors que la dogmatique du droit constitutionnel, selon MJ, se sert des concepts de « Constitution formelle », « lois constitutionnelles », « Constitution réelle » et de « Constitution normative », la théorie constitutionnelle, quant à  elle (prise au sens le plus large), élargit l’horizon du juriste aux quatre autres concepts de Constitution. De cet élargissement du regard témoigne le titre même de l’ouvrage (« La Constitution derrière la Constitution ») : la théorie constitutionnelle s’intéresse à  une autre Constitution, à  un autre concept de Constitution que celui des dogmaticiens. Mais dès lors qu’il n’existe pas moins de quatre concepts d’ouverture possibles (la Constitution matérielle, la Constitution « positive », la Constitution idéale et/ou la Constitution factuelle), la théorie constitutionnelle prend à  chaque fois un visage différent selon le concept retenu, selon l’ouverture opérée.

Or, parmi toutes les configurations imaginables, quelle est celle que retient MJ ? Quelle est, selon lui, l’ouverture la plus urgente à  opérer ? Quels sont, du côté de la dogmatique, les angles morts les plus importants à  combler ? De la part d’un juriste positiviste, défenseur de Kelsen, mais qui, sur ce point, est peut-être plus proche de Max Weber que de Kelsen, la réponse est en partie surprenante. Selon MJ, l’intérêt majeur de la théorie constitutionnelle est d’introduire une interrogation fondamentale sur la signification et la légitimité de la Constitution. Alors que, eu égard aux limites et angles morts de la dogmatique, la théorie du droit – une théorie du droit comprise au sens analytique-positiviste – participe à  la réflexion méta-dogmatique en éclairant les éléments « formels et structurels » de la morphologie du droit (du droit en général), l’intérêt de la théorie constitutionnelle consiste à  aborder « une question transcendant le droit positif, celle du sens et de la justification de ce droit constitutionnel positif (die das positive Recht transzendierende Frage nach Sinn und Berechtigung ebendieses positiven Verfassungsrechts ; p 41) ». En complément à  la théorie du droit dont elle est l’alter ego, le « jumeau (Zwillingsdisziplin) », la théorie constitutionnelle s’intéresse à  la dimension « matérielle-substantielle » du droit constitutionnel (p. 41). L’auteur ne précise pas s’il s’agit de l’aspect matériel-substantiel du droit constitutionnel d’un pays en particulier ou de façon (plus ou moins) générale (cf. supra). La théorie du droit, au sens analytique-positiviste, est bien générale et même universelle ; la théorie constitutionnelle est-elle, à  son tour, universelle, régionale ou seulement nationale ? En l’absence de réponse claire et explicite, je pense que MJ retient, implicitement, la dernière et avant-dernière option. Quoi qu’il en soit, il ressort de la question assignée par MJ à  la théorie constitutionnelle une grande proximité avec la philosophie du droit, proximité qui, toutefois, n’est pas véritablement creusée. Car, au fond, n’est-ce pas, via la théorie constitutionnelle, réintroduire au sein de la/des science(s) juridique(s) du droit constitutionnel la problématique des valeurs que Kelsen voulait, par souci de « pureté », reléguer hors du périmètre de la science juridique ? Les propos de MJ sur les rapports entre légalité et légitimité restent toutefois trop équivoques pour se faire une idée claire à  ce sujet et pour emporter conviction.

La première finalité (critique) de la théorie constitutionnelle jestaedtienne

MJ assigne à  la théorie constitutionnelle deux finalités principales. La première est de servir de « critique de la Constitution de droit positif à  l’aune de la Constitution idéale » (p. 51 ss ; voir aussi p. 93 s). Cette critique peut être « positive ou négative » (p. 50) : elle sert soit à  légitimer soit à  délégitimer le droit positif. La théorie constitutionnelle devient ici une « philosophie du droit constitutionnel », voire – lorsque la réflexion se transforme en véritable action politique –, la « variante scientifique de la politique de droit constitutionnel » (p. 51). Or, sauf à  penser que MJ aurait, nonobstant ses affinités kelséniennes, tout à  coup adopté l’axiome épistémologique du cognitivisme éthique (ce que rien ne laisse présumer), il est malaisé de savoir en quoi puisse consister « la prétention à  la scientificité » d’une telle « politique du droit (constitutionnel) » (p. 93). En quoi la science pourrait-elle dégager objectivement des idéaux ? En quoi la science serait-elle à  même de fournir ou du moins de contribuer à  une critique externe ? MJ semble d’ailleurs, en partie, être conscient de l’impasse. D’une part, il n’approfondit guère cette première finalité ; il se contente tout au plus d’évoquer brièvement le rôle des sciences comparée et historique du droit, lesquels « peuvent être menées dans un but critique ». D’autre part, il admet in fine (p. 94) qu’une telle conception de la théorie constitutionnelle serait en vérité « dangereuse » pour le « véritable » objectif de la théorie constitutionnelle. Il n’empêche : le mal est fait ; le message est brouillé.

La seconde finalité (cognitive) de la théorie constitutionnelle jestaedtienne

La seconde finalité de la théorie constitutionnelle, selon MJ, est d’établir une doctrine de ce qu’il appelle, sans autre précision, les « lois de mouvement de la Constitution (Lehre von den Bewegungsgesetzen der Verfassung) ». Or quel est le sens exact de ce terme ? Quel est le fil rouge de ce second volet ? Selon MJ, le second volet de la théorie constitutionnelle jestaedtienne aurait trait non pas à  la critique du droit constitutionnel positif, mais à  « l’explication (Erklärung) » et à  « l’attribution de sens (Sinngebung) » (p. 53). « Il s’agit d’enquêter sur le Pourquoi (Warum) et le Pour quoi (Wozu) de la Constitution, de détecter le sens propre de la Constitutio lata, qui se cache en quelque sorte derrière les dispositions individuelles du droit positif » (p. 53-54). Le mot clé qui revient ici constamment sous la plume de MJ est celui de « Sinn », qui peut être rendu tantôt par « sens/signification », tantôt par « sens/finalité/telos ». Mais, à  la lecture des propos subséquents de MJ, l’on peut s’interroger sur l’épaisseur de ce dénominateur commun qui semble surtout se limiter au critère d’une démarche strictement cognitive. Sous le terme plurivoque de « Lehre der Bewegungsgesetze », MJ range en effet deux types d’analyses dont l’objet est sensiblement différent (il parle d’ailleurs, p. 57, des « deux branches » de cette doctrine).

Evoquons d’abord – pour mieux faire ressortir le contraste –, la branche que MJ lui-même évoque en seconde place. Il s’agit de la « doctrine des conditions de réalisation du sens normatif (Lehre von den Bedingungen normativer Sinnerfüllung) » (p. 57 ss, p. 61 ss). « Il s’agit des conditions qui doivent être remplies, afin qu’une norme puisse déployer effectivement le rôle auquel elle prétend intrinsèquement, à  savoir d’être un moyen de régulation sociale ainsi qu’un instrument de la justice sociale » (p. 58). A titre d’illustration, MJ cite les deux concepts des « présuppositions de la Constitution (Verfassungsvoraussetzungen) » et des « attentes constitutionnelles (Verfassungserwartungen) », deux concepts introduits en 1973 par Herbert Krüger et fixement arrimés dans le débat allemand par Josef Isensee. Intéressons-nous, pour simplifier, surtout au premier concept qui est le plus parlant. Il désigne les « facteurs de nature juridique ou factuelle dont dépend la mise en œuvre pratique d’une position juridique garantie par le droit constitutionnel, sans que pour autant ces facteurs fassent partie des garanties ou limites de cette position de droit constitutionnel » (p. 61). Ces présuppositions (ou pré-conditions) sont soit d’ordre social (non juridique), soit elles relèvent certes du droit, mais non du droit constitutionnel. Ainsi, pour citer un exemple (non cité par MJ), le bon fonctionnement de la démocratie présuppose l’existence de la part des citoyens d’un certain engagement civique, sans quoi – si tous les citoyens s’abstiendraient d’aller voter – le système constitutionnel s’effondrerait. Une République sans Républicains se meurt, problématique bien connue outre-Rhin depuis Weimar… Selon MJ, ces pré-conditions font partie du « contexte » de la norme, mais non de la « norme elle-même » (p. 63 ; lire aussi p. 83) ; elles thématisent ses conditions de réalisation sociale, mais elles « ne modifient ni son contenu ni son statut » (p. 62), aspects auxquels s’intéresse en priorité la dogmatique. Aussi, faute de consécration en droit constitutionnel positif (de « positivisation »), les présuppositions ne saurait relever du registre de la dogmatique. MJ s’inscrit ici en faux contre la tendance de certains auteurs, dont Josef Isensee, de s’appuyer dans la dogmatique sur ces pré-conditions pour dégager de nouvelles normes de droit positif ou donner un nouveau sens au droit positif (cf. p. 131 note 94, p. 76 s). Selon MJ, le sens du droit positif (on y reviendra) doit être défini en fonction des seules intentions du législateur. Pour autant, MJ ne souhaite pas que la science constitutionnelle lato sensu se désintéresse de cette thématique ; au contraire, il lui offre, à  titre de lieu d’accueil (de “havre” si j’ose dire), la discipline de la théorie constitutionnelle qui comblerait ainsi un déficit théorique de la dogmatique. On notera toutefois, en passant, que ce havre devient en l’espèce une prison puisque la dogmatique jestaedtienne, dans son travail de définition du sens et de la portée des normes du droit positif, n’est pas censée en tenir compte. A noter également que la théorie constitutionnelle devient ainsi le lieu de confluence interdisciplinaire, où le savoir juridique est mis en perspective avec les sciences voisines dont les sciences sociales (cf. p. 67 ss).

Venons-en à  présent à  la branche de la doctrine des lois de mouvement de la Constitution, que MJ développe en premier. S’y reflète un autre sens du terme « loi de mouvement » et d’ailleurs aussi un autre rapport entre dogmatique et théorie. Cette branche porte sur la « contextualisation des phénomènes constitutionnels individuels “dans” la totalité de la Constitution » (p. 54 ; guillemets de MJ ; cf. p. 54 ss, 60, 89 ss). MJ part ici à  nouveau du travail de la dogmatique pour noter de façon perspicace que le dogmaticien n’interprète et n’applique jamais la Constitution dans sa totalité, mais qu’il interprète et applique un certain nombre de normes particulières de la Constitution. C’est en l’une d’entres elles ou, tout au plus, dans une combinaison d’entre elles qu’il recherche la réponse à  sa question précise Quid juris ? Ainsi que l’écrit MJ : « La Constitution ne peut être interprétée ni appliquée. Seules des dispositions individuelles peuvent l’être, éventuellement en étant combinées. Seules les normes de la Constitution en tant que telles émettent des commandements (Normbefehle), mais non la Constitution comme une sorte de super-norme » (p. 55 ; souligné par MJ). Dans le raisonnement dogmatique, l’expression « la Constitution » n’est qu’une « abréviation heuristique », une « façon de parler » utile, mais inexacte (p. 56).

A l’inverse, « la théorie constitutionnelle, elle, est concernée par le tout “derrière” les parties, par la Constitution “derrière” les normes constitutionnelles » (p. 56, guillemets de MJ). La théorie opère, là  encore, avec un autre concept de Constitution que la dogmatique. « La théorie constitutionnelle forme l’unité de sens (Sinn-Einheit) au-delà  de la diversité des normes de droit positif, elle met à  disposition des normes constitutionnelles un horizon intellectuel (Verständnishorizont) qui nécessairement transcende celles-ci, et elle offre sa voix à  l’entéléchie qui somnole au sein de la Constitution » (p. 54-55). La théorie constitutionnelle a pour rôle d’identifier et d’étudier les « grands récits (grossen Erzählungen) » – ce que les Anglo-saxons appellent les « narratives » –, qui accompagnent la création et l’existence de la Constitution, et qui assignent à  celle-ci une certaine finalité paradigmatique. Le lecteur peut penser ici au récit, dans l’Allemagne d’après guerre, sur la nécessaire césure avec le régime nazi et la protection de la dignité humaine, en France au discours gaulliste sur la nécessaire rupture avec l’instabilité de l’exécutif sous les IIIe et IVe Républiques, au sein de l’UE au leitmotiv d’une union sans cesse plus étroite, etc. L’intérêt de ces récits et, de façon générale, des lectures totalisantes (téléologiques et systématiques) qui placent la Constitution sous les augures d’un ou plusieurs méta-principes ou idées phare, à  l’instar de la démocratie, de l’Etat de droit, etc., est de servir de « référence de sens », de « supra-structure » (p. 56) ou de « matrice de sens » (p. 129 note 82).

Mais quel est le rôle exact de ces références, de nature « normative » et « méta-positive » (p. 56), dans le processus d’interprétation ou – selon la terminologie du normativisme viennois – de concrétisation de la Constitution (plus exactement : de concrétisation de telle ou telle disposition de la Constitution) ? Ces références pourraient jouer, selon le cadre épistémologique, des rôles variés. Ainsi, dans une théorie jusnaturaliste, elles serviraient de guide (de règle) au juriste qui entend dégager le sens de la Constitution. Selon MJ, ces références jouent le rôle de « précompréhension (Vorverständnis) » au sens de l’herméneutique classique de Heidegger et de Gadamer, étant précisé que, dans l’esprit de la théorie constitutionnelle jestaedtienne, ces précompréhensions ne sauraient constituer qu’une simple aide dans le processus de compréhension, mais jamais un guide normatif pour le praticien. La théorie constitutionnelle, telle que prônée par MJ, ne saurait dicter à  la dogmatique et, a fortiori, à  la pratique quel récit, quel concept directeur (avec, d’ailleurs, quelle signification ?) employer. Elle ne fixe, au processus d’interprétation, ni un « objectif » ni « des règles obligatoires » (p. 90). Elle est, certes, « indispensable (unverzichtbar) » mais aussi « sans valeur obligatoire en droit (rechtlich unverbindlich) » (p. 112). Sa finalité est seulement cognitive : elle sert de « heuristique de la Constitution (Verfassungsheuristik, p. 57) » ou de « maïeutique de l’interprétation (Interpretationsmäeutik, p. 91) ». Son rôle se limite à  dégager l’identité des diverses précompréhensions possibles (à  l’état pur, tels des idéaux-types : p. 60, lire aussi p. 87 s) et à  relever leurs incidences respectives sur le résultat final du processus de concrétisation du droit. Selon MJ, la théorie constitutionnelle « ouvre, facilite et approfondit la compréhension des normes (de la Constitution), mais elle ne détermine ni ne modifie leur validité ou leur contenu » (57). La théorie constitutionnelle jestaedtienne fait voir au dogmaticien et, par son biais, au praticien, l’éventail des précompréhensions possibles – plus exactement des « propositions de sens (Sinnstiftungsangebote) » (p. 57) ou des « hypothèses d’interprétation » (p. 91) –, sans ne lui en imposer aucune.

Pour bien comprendre le rôle de ces précompréhensions, il faut rentrer encore davantage dans la complexité de ce que, au sein de l’école de Vienne, beaucoup d’auteurs appellent le processus d’application ou de concrétisation du droit. MJ propose de remplacer ces deux termes par « Rechtsgewinnung » (p. 86, 89). Dans le langage courant, le terme « Gewinnung » peut signifier tantôt « acquisition », « extraction » (mines), « production », etc. Pour ce qui est de la terminologie de MJ, je propose de rendre l’expression « Prozess der Rechtsgewinnung » par « processus d’obtention du droit ». Ce processus se compose, d’une part, de l’étape de l’identification et de la qualification des faits (aspect que MJ met aussitôt de côté) et, d’autre part, de la définition du droit avec deux composantes qui retiennent toute son attention : 1. la connaissance du droit positif (Rechtserkenntnis) ; 2. la production de droit positif (Rechtserzeugung). Selon la théorie célèbre de Merkl relative au « double visage » des normes juridiques, chaque norme est à  la fois un acte d’application (de normes supérieures) et un acte de création (de nouvelles normes qui viennent s’ajouter au droit déjà  existant). Selon la terminologie de MJ, le processus d’application ou « d’obtention du droit (Rechtsgewinnung) » est, du point de vue de l’acteur qui applique le droit, à  la fois « hétéro-programmé (fremdprogrammiert) » et « autoprogrammé (selbstprogrammiert) » (p. 90). En s’appuyant sur cette distinction, MJ est amené à  distinguer deux types de dogmatiques : en premier lieu, la « dogmatique axée sur la connaissance du droit (Rechtserkenntnisdogmatik) » ou « dogmatique de l’hétéro-programmation (Fremdprogrammierungsdogmatik) » qui, aux yeux de MJ, est la seule à  mériter véritablement le terme de dogmatique, et qui seule est scientifique car neutre ; en second lieu, la « dogmatique axée sur la création du droit (Rechtserzeugungsdogmatik) » ou « dogmatique de l’autoprogrammation (Selbstprogrammierungsdogmatik) » (p. 90). MJ n’admet ce dernier terme qu’au vu des usages terminologiques de la plupart de ses collègues, sans toutefois le partager. Intéressons nous donc de plus près au rôle des précompréhensions dans le seul processus de découverte du droit positif.

La dogmatique de l’hétéro-programmation vise à  dégager ou découvrir le sens supposé objectif, car préexistant, des normes du droit positif supérieur (ici : la Constitution). C’est cette seule opération qui mérite au sens strict, selon MJ, le label « interprétation ». Envisagé de façon globale, le rôle des précompréhensions peut, me semble-t-il, être résumé comme suit : leur rôle est, certes, selon MJ, « indispensable » (p. 90) ; il est, certes, une « aide » (p. 91) à  la compréhension/interprétation de la norme (son rôle est, comme déjà  vu, « heuristique » et non prescriptif) ; ce rôle est même premier, au sens chronologique puisque la précompréhension ou préjugé – terme que MJ utilise aussi p. 92, en l’écrivant d’ailleurs avec un trait d’union « Vor-Urteil » – intervient avant l’acte même de la compréhension ; si donc son rôle est premier, il n’est pas pour autant crucial, décisif, central. Il est donc premier et marginal.

C’est ce dernier aspect qui mérite plus ample démonstration, d’autant qu’il n’est pas, tel quel, affirmé par MJ. Pour cela, il convient, en lisant les pages 90 à  92 – où MJ aborde la question du « rôle de la doctrine des précompréhensions dans le processus de connaissance du droit » –, de ne pas oublier le rôle (central, crucial !) que, à  plusieurs reprises, dans des pages précédentes, il a assigné à  la méthode d’interprétation historique et subjective sur laquelle (oubli ? incohérence ? ou certitude que ce point est acquis ?) il ne revient plus ici. Selon l’ontologie positiviste de MJ, le droit positif est composé de commandements et « un commandement (Normbefehl) n’est rien d’autre que l’expression de la volonté réelle de celui qui a posé la norme (der Normbefehl ist nichts anderes als der Ausdruck des realiter betätigen Normsetzerwillens) » (p. 85). Au vu de cet axiome, il va de soi que l’interprète, s’il veut dégager le sens objectif du droit constitutionnel positif, doit se référer au texte constitutionnel et, en cas de défaillance, aux intentions du constituant historique. Or, en quoi réside alors l’intérêt de l’étude préalable des diverses précompréhensions au sein de la théorie constitutionnelle ? A vrai dire, celles-ci ne forment qu’une étape première (marginale), l’étape cruciale (centrale) étant l’application du canon d’interprétation historique. Grâce à  son travail de classification, la théorie constitutionnelle a identifié de façon systématique les diverses précompréhensions qui pourraient (virtuellement !) s’appliquer aux dispositions de la Constitution. Aux dogmaticiens de les décliner désormais au niveau de telle ou telle disposition, à  travers (me semble-t-il) trois étapes. 1re étape : la dogmatique identifie l’impact potentiel des ces précompréhension au niveau de telle disposition ; elle obtient ainsi de simples « hypothèses d’interprétation » qui « n’engagent à  rien, et qui restent à  confirmer où à  falsifier » (p. 91). 2e étape : la dogmatique fait également l’inventaire des interprétations déjà  retenues par les praticiens, si la disposition concernée a déjà  fait l’objet d’applications en pratique ; la dogmatique « collecte, revoit et ordonne les résultats d’interprétation » (p. 90) et obtient ainsi ce que MJ appelle des « hypothèses de régularité (Regelhaftigkeitshypothesen, p. 92) ». 3e étape : la dogmatique se doit de rechercher les intentions du législateur historique (ici : le pouvoir constituant et le pouvoir de révision) afin de savoir, à  la lumière de quelle précompréhension, il convient au final d’interpréter le texte. Dans cette troisième étape, que MJ ne développe pas/plus, mais qui est l’aboutissement logique de ses idées sur la méthode d’interprétation subjective, la dogmatique se sert à  la fois du savoir (heuristique) de la théorie constitutionnelle et du savoir (lui normatif !) de la méthodologie (« Methodenlehre »).

Nous basculons ainsi de la théorie constitutionnelle jestaedtienne vers la méthodologie jestaedtienne. Or celle-ci n’est pas exempte de critiques (et c’est sur ce point que je voudrais terminer l’exposé du livre de MJ). La méthode subjective et historique est-elle, en effet, opératoire ? Est-elle fondée ? Ce canon d’interprétation souffre d’une faiblesse bien connue : Comment cerner un objet aussi difficilement saisissable qu’un état d’esprit, surtout s’il s’agit d’un organe collectif ? Parfois, cette voie est même totalement fermée lorsqu’il n’existe tout simplement pas de retranscription ou seulement une retranscription partielle et confidentielle des travaux préparatoires. Le risque est alors grand que la soi-disant « découverte » des intentions verse dans l’artificialisme le plus total, surtout si l’on lit (comme y invite MJ : voir étape n°1) les travaux préparatoires à  la lumière d’une grille d’analyse richement fournie. Tel mot, tel propos incomplet, pauvre, voire creux des débats parlementaires risque alors d’être aussitôt interprété – sur-interprété ! – comme une adhésion à  une certaine précompréhension développée à  l’état pur, et de façon complète et systématique, au sein de la théorie constitutionnelle. En outre, ce choix en faveur de la méthode d’interprétation subjective part du présupposé (rarement thématisé) que le peuple (le constituant) a, en adoptant le texte de la Constitution, retenu également – mais comment ? à  travers quel acte de volonté ? – la méthode d’interprétation subjective. Or ce présupposé est très fragile : Qu’on nous montre l’acte de volonté positive par lequel le peuple allemand en 1949, ou le peuple français en 1958, a décidé (« positivé ») cette méthode ! De nos jours, il y a, au contraire, de plus en plus de textes constitutionnels comportant de façon explicite des dispositions sur leur propre interprétation, dispositions qui, elles, prônent non pas la méthode subjective, mais une méthode objective. Enfin – dernière critique, d’ordre éthique –, la méthode subjective ou historique aboutit à  situer le sens du droit positif dans la seule volonté de l’émetteur du texte, émetteur qui est, forcément, un acteur du passé. Cela ne fait qu’aggraver ce défi à  l’idéal d’autonomie qu’est la soumission de la volonté des vivants à  la volonté des morts, de la volonté de la génération d’aujourd’hui à  celle des générations d’antan.

Luc Heuschling est Professeur de droit public à  l’Université de Lille II. Il est rattaché au Centre d’Etudes et de Recherches Administratives, Politiques et Sociales (CERAPS, CNRS UMR n°8026)