Les articles du thème : Allemagne

Le présent article retrace les origines intellectuelles de la notion de streitbare Demokratie (« démocratie militante »), utilisée habituellement pour désigner le mécanisme d’autodéfense de la constitution ouest-allemande de 1949. L’examen se concentre sur la façon dont cette notion s’est développée en prenant la République de Weimar comme point de répulsion. Il s’agit d’abord de préciser les circonstances de son apparition, dès le milieu des années 1930, notamment dans le travail du juriste Karl Loewenstein, pour observer ensuite son appropriation par les constituants de 1949 et par la théorie constitutionnelle qui lui succède. Alors que la streitbare Demokratie revendiquait une rupture décisive dans la façon d’envisager la protection de l’ordre démocratique, une analyse attentive y décèle un prolongement des controverses constitutionnelles des dernières années de Weimar et, en dépit des vœux exprimés par les acteurs de la reconstruction démocratique post-1949, une forte dépendance envers les options qui s’offraient alors.

Le système de gouvernement le plus répandu dans le monde libre est depuis longtemps le type parlementaire. S’il peut incontestablement revêtir diverses variantes, il n’en procède pas moins d’une profonde logique institutionnelle cohérente, née pragmatiquement en Grande-Bretagne. En ce sens, tous les systèmes parlementaires sont des épigones du modèle de Westminster et font, comme lui, dans les faits, du gouvernement la partie dirigeante du Parlement. Pourtant, les constitutions écrites modernes qui ont prétendu institutionnaliser le principe du gouvernement parlementaire ont rarement adopté, sur le plan de la technique juridique, les implications du modèle anglais telles que les avait dégagées Walter Bagehot en 1867. Qu’il s’agisse de la première fonction du Parlement, qui est de désigner le cabinet ou au moins son chef (la « fonction élective »), de la définition même du Parlement, de la place reconnue par le droit écrit aux membres du gouvernement au sein des assemblées, ou des instruments de direction du travail parlementaire, on constate que rares sont, en Europe, les constitutions écrites qui transposent au plus près les traits du modèle de Westminster. Cette confrontation entre les formules du droit écrit et les principes du système parlementaire de gouvernement fait apparaître le fossé qui, bien souvent, sépare les représentations et l’écrit en matière constitutionnelle. Ce décalage provient de malentendus sur l’analyse théorique des gouvernements parlementaires et, en même temps, il contribue à  renforcer ces malentendus.

Dans ces réflexions, Peter L. Lindseth s’intéresse à  l’importance du rôle de la distinction constitutionnelle loi-règlement dans la jurisprudence constitutionnelle allemande relative à  l’intégration européenne. L’examen par la Cour de Karlsruhe des traités de Maastricht (2003) et de Lisbonne (2009) au regard de la Constitution montre que l’intégration européenne a été comprise comme une extension supranationale du pouvoir normatif qui caractérise la gouvernance administrative moderne. La notion de délégation est traditionnellement utilisée en Allemagne pour permettre l’autonomie du pouvoir réglementaire tout en préservant une garantie législative des droits individuels. La cour a usé d’un raisonnement analogue en matière de délégations de compétences à  l’Union européenne.

Sous la constitution de Weimar, la doctrine du droit public se divisa fortement sur l'opportunité d'introduire un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. Dans le silence des textes, de nombreux partisans de cette idée encouragèrent le juge à  se saisir de cette compétence par le biais d'un revirement jurisprudentiel. Jointe à  des philosophies d'inspiration néo-idéaliste et à  une glorification de la magistrature, cette doctrine faisait du juge le véritable oracle d'une morale supposée objective. Derrière cette "vision morale de la justice constitutionnelle" se profilait toutefois un objectif politique moins avouable : encadrer et relativiser l'expression démocratique de la volonté populaire.

La science du droit constitutionnel a-t-elle besoin d’une théorie générale de l’Etat ou/et d’une théorie constitutionnelle ? A l’heure où le savoir traditionnel de la théorie générale de l’Etat traverse une crise existentielle, le présent article voudrait susciter et relancer un débat épistémologique qui, en France, à  l’inverse de l’Allemagne, est trop souvent escamoté. A ce titre, il présente une recension détaillée et critique du livre publié récemment par Matthias Jestaedt, Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortbestimmung der Verfassungstheorie (La Constitution derrière la Constitution. Un positionnement de la théorie constitutionnelle), F. Schöningh, Paderborn, 2009, dans lequel l’auteur, s’inspirant à  la fois du normativisme viennois et de la philosophie herméneutique, déploie une réflexion profonde sur l’objet, la méthode et la raison d’être de la théorie constitutionnelle.

L’histoire des droits fondamentaux en Allemagne ne débute pas avec la Loi fondamentale, ni avec la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qu’elle a instaurée. En revanche, l’apport de la Cour de Karlsruhe au concept moderne de droit fondamental est en tout point essentiel, qu’il s’agisse de considérer l’impact de ses interprétations, mais également – et surtout – de la méthode qu’elle a su développer. L’article propose ainsi de retracer l’histoire du concept de droit fondamental en Allemagne ainsi que les différentes étapes par lesquelles la Cour constitutionnelle allemande a affermie la protection qui leur était accordée. Cette étude développe ainsi une analyse théorique des méthodes mises en œuvre par le juge constitutionnel dans l’interprétation du texte de la Loi fondamentale.

Texte traduit par Stéphane Schott, maître de conférences en droit public à  l'Université de Cergy-Pontoise

La notion de constitution est complexe et ne peut, sans dommage, être ramenée à  une conception unique. Une stratégie pertinente, pour un positiviste soucieux de théorie, pourrait être de prendre conscience qu'il convient de distinguer rigoureusement entre dogmatique constitutionnelle et théorie constitutionnelle, mais aussi de les articuler l'une à  l'autre. L'approche dogmatique de la constitution est inévitablement réductrice et ne permet pas de saisir toute la complexité de la constitution. Elle a besoin d'être enrichie par les perspectives offertes par la théorie constitutionnelle.

Les règles constitutionnelles relatives à  la limitation de l’endettement sont diverses, quoi qu’en laisse penser l’expression générale de règle d’Or souvent utilisée. Alors que l’Allemagne fait souvent figure d’exemple en la matière, la jurisprudence de sa Cour constitutionnelle est cependant riche d’enseignements, tout comme le sont les débats, propositions et critiques relatifs au cadre constitutionnel réformé en 2009 par l’adoption de la règle du frein à  l’endettement. Règle ou vœu pieux ? Réforme financière, institutionnelle ou politique ? Si la question est comme il se doit complexe, le caractère fédéral de l’État a fortement influé sur la physionomie du système mis en place.

Nous pouvons constater que l’Europe fait pression sur la Grèce pour qu’elle privatise de larges pans des infrastructures grecques. En Allemagne et en France, les infrastructures ont été privatisées depuis longtemps : les chemins de fer, l’énergie, les télécommunications, les hôpitaux, les autoroutes… Le marché européen ainsi que l’évolution technique poussent l’État à  se retirer de ses domaines classiques d’intervention. Ce processus de privatisation soulève néanmoins de nouvelles interrogations quand il est confronté à  la problématique de la protection des droits fondamentaux. Ce développement peut-il toucher également la protection des droits fondamentaux ? Ces droits sont, par essence, des promesses de protéger les libertés publiques vis-à -vis de l’État, et non vis-à -vis des acteurs privés. Faut-il en conclure que le démantèlement de l’État conduira aussi au démantèlement des droits fondamentaux ?

Le présent article retrace l’évolution de la récente réforme de la législation électorale allemande. En 2008, la Cour constitutionnelle fédérale estima que la législation électorale était partiellement inconstitutionnelle, celle-ci nécessitant une triple réforme en raison de l’effet du « poids négatif des voix », de certaines incidences des mandats de surreprésentation et du phénomène des « secondes voix berlinoises ». Les juges concédèrent alors un délai de trois ans au législateur pour qu’il remédie à  la situation. Si après maints atermoiements le législateur entreprit finalement de réformer le système électoral, les recours se multiplièrent contre la réforme adoptée fin 2011, ce qui déboucha sur la retentissante décision du 25 juillet 2012. Insatisfaite du résultat, la Cour constitutionnelle fédérale n’hésita pas à  infliger un sévère camouflet au gouvernement en censurant la réforme du mode de scrutin pour l’élection des députés du Bundestag. Pis, les juges de Karlsruhe sommèrent les acteurs politiques de se concerter pour faire aboutir une réforme conforme en tout point au cadre qu’ils tracèrent au fil de leurs décisions et à  la Loi fondamentale.

Cet article, qui est un commentaire de la présentation par Christoph Gusy de la doctrine allemande sur la protection constitutionnelle des droits dits horizontaux" vise à  expliquer pourquoi le droit français accorde une moindre importance à  cette protection et surtout pourquoi le droit constitutionnel est concurrencé par le droit administratif et le droit privé. Cette réflexion vise aussi à  faire ressortir le caractère très pertinent des remarques faites par Jean Rivéro dans son article paru dans les Mélanges Cassin qui posait le problème de la protection des droits dans les relations entre particuliers de la façon la plus claire et la plus profonde. Il ne ressort une idée force : à  la différence de ce qui se passe en Allemagne, la constitutionnalisation du droit privé est beaucoup moins marquée en France.

Après bien des atermoiements et des interventions (parfois vigoureuses) de la Cour constitutionnelle fédérale, la législation électorale allemande a dernièrement été modifiée (loi du 21 février 2013). C'est sur ce fondement qu’a été élu le Bundestag le 22 septembre 2013. Certains éléments substantiels et parfois problématiques du système électoral sont certes demeurés inchangés, mais l’apport de la réforme est bel et bien réel en matière de répartition des sièges. Cette dernière ne s’accomplit plus d’abord au niveau fédéral, mais directement au niveau des Länder avec un nouveau mécanisme de compensation. Toutefois, l’actuelle législation électorale allemande n’est pas dépourvue de défauts ni d’imperfections, tels que le risque d’une augmentation sensible du nombre des députés à  la Diète fédérale ainsi que la recherche nécessairement inachevée d’une pleine démocratisation du système électoral.

L'étude de l’histoire de la citoyenneté en Allemagne et en France met en exergue deux modèles opposés de la nationalité, qui perdurent encore jusqu'à  nos jours. Le Droit de la nationalité est généralement basé sur deux principes. En Allemagne la nationalité a émergé au début du XIXe siècle sur la base d'une approche ethnoculturel du peuple. Cette conception réside essentiellement dans l’émergence antérieure à  l’État de la nation. Ce caractère restrictif initial s’est incarné dans le principe de filiation (jus sanguinis). Une telle conception de la nationalité rend l'assimilation socioculturelle des autres groupes ethniques plus difficile. En France, en revanche, un modèle qui se référait à  la fois à  la nation et à  l’État, a prévalu. Cette conception stato-nationale de la nationalité s’est associée à  la forme étatique républicaine, misant sur l’assimilation et facilitant la naturalisation. Elle s’est incarnée dans un principe territorial étendu (jus soli)Dans cette contribution, l’antagonisme notoire de ces deux modèles figés en « idiomes culturels » nationaux est discuté. En effet, dès l’origine, coexistaient des éléments ethnoculturels et stato-nationaux, en France et en Allemagne.La question qui se pose alors est de savoir quand et pourquoi l'un ou l'autre élément ou considération l'ont emporté sur l’autre? La thèse développée est que la conjoncture sociopolitique et institutionnelle propre aux deux pays ont été les facteurs déterminants qui ont permis aux « idiomes culturels » de dominer à  un moment donné, ou de s’effacer progressivement à  mesure que les conjonctures politiques se transformaient.Le choix d’un système de la nationalité en France et en Allemagne - et avec elle la décision d'opter pour le principe du jus sanguinis ou du jus soli – peut ainsi être expliqué par des changements d’intérêts politiques autant que par des considérations d’ordre démographiques, sociales et économiques en vigueur. Les changements intervenus dans les systèmes politiques ont aussi ouvert des possibilités de convergence des deux idéaux-types distincts de la natioanlité, que les tendances dans les deux pays au 21e siècle laissent apparaître.

La mobilisation des publicistes – en particulier des constitutionnalistes - français sur le « front intellectuel » de 1914-1918 les a conduits à  dépasser le stade de leur opposition classique à  la science allemande de l’État. Les professeurs français ont accusé leurs homologues allemands d’être responsables du déclenchement de la guerre. En outre, certains d’entre eux ont attaqué les sources philosophiques de la science allemande de l’État. C’est ainsi que Duguit s’en est pris à  Kant et Hegel. Cette critique est particulièrement révélatrice de la difficulté des publicistes français à  appréhender les projets de la science et de la philosophie allemandes de l’État.

En Allemagne, la Charte française de 1814 marque de son empreinte non seulement les textes du constitutionnalisme précoce que connaît, à  partir de 1818, l’Allemagne du sud, mais aussi, plus indirectement, des textes plus tardifs (la Constitution prussienne de 1848 et la Constitution prussienne de 1850 qui reconduisent à  la fois le principe de la souveraineté monarchique et la structure dualiste de la société des ordres). Présentant le grand mérite d’abandonner au seul monarque la conduite des affaires étatiques tout en restreignant la représentation nationale par des droits précisément délimités, la Charte de 1814 y exerce une séduction durable sur tous les esprits soucieux de concilier le « constitutionnalisme » libéral avec le respect de la monarchie « pure » et de la société corporative. Si elle devient, en France, le cadre de « l’apprentissage réel de la politique moderne », elle demeure, en Allemagne, le texte de référence à  l’aune duquel s’établit une monarchie limitée dont les interprètes célèbrent les principes et ignorent les potentialités parlementaires.

Le IIe Empire allemand, qui naît en 1871 et disparaît avec la proclamation de la République de Weimar en 1918, prend appui sur la Confédération de l’Allemagne du Nord, la première union des États allemands de type véritablement fédératif. D’emblée se pose alors la question de savoir s’il se situe dans la continuité juridique de celle-ci, et partant s’analyse lui aussi comme un État fédératif, ou si au contraire les États allemands ont donné corps à  une nouvelle forme politique – un « empire » ? –, d’autant que la Prusse y occupe une place singulière, d’apparence dominante aussi bien en fait qu’en droit. Il apparaît cependant que la formation de l’Empire tout comme sa configuration institutionnelle, qui sont certes pour partie inhabituelles, ne dévient pas sensiblement du modèle classique de l’État fédératif, en toute hypothèse pas au point de le disqualifier comme tel, ce que confirme une recherche du titulaire de la souveraineté dans cette architecture juridique complexe.

La Première Guerre mondiale confronte le droit public allemand à deux tendances et évolutions majeures, souvent contradictoires, mais qu’il convient de mettre en balance pour saisir toute la complexité de cette période charnière située entre deux siècles. D’une part, au regard du renforcement de l’État et de la concentration des pouvoirs qu’elle emporte, la guerre fait peser de nouvelles menaces sur l’État de droit allemand, dans ses traductions politiques comme économiques. D’autre part, au regard des évolutions et réflexions qu’elle suscite et nourrit, qu’il s’agisse de la parlementarisation du régime ou de l’enrichissement du droit administratif, la guerre est également porteuse d’impulsions fondamentales pour le renouvellement du droit public allemand.

Volker Neumann, Carl Schmitt als Jurist, Tübingen, Mohr Siebeck, 2015

La Constitution financière allemande est l’expression du caractère fédéral de l’État. Ses dispositions exigent l’attribution de ressources devant garantir aux Länder le respect de leur qualité étatique et impose la solidarité entre les membres de la Fédération. Le principe non écrit de loyauté fédéral (Bundestreue) formulé par R. Smend en 1916 a été consacré par la Cour constitutionnelle. Ce principe qui exige une coopération loyale mutuelle de tous les membres de la Fédération constitue l’une des caractéristiques du système fédéral allemand. Il guide l’interprétation de ces dispositions financières, bien qu’il n’existe aucune référence explicite à celui-ci dans la Loi fondamentale.

La liberté de manifestation accompagne les grands bouleversements de l’histoire allemande depuis le début du XIXe siècle. Tour à tour réprimée par l’État autoritaire, étroitement associée à la construction de l’État de droit libéral et démocratique ou traduisant au contraire une violence sociale et politique à même de détruire l’État démocratique : ces étapes propres à l’histoire allemande traduisent toute la complexité d’une liberté oscillant dans une tension permanente entre la société et l’État.

La liberté de manifester a récemment été confrontée à deux difficultés en Allemagne. La première concerne les manifestations favorables au nazisme et soulève le problème de la neutralité envers les opinions. La seconde a trait aux manifestations sur des propriétés privées et s’inscrit dans la problématique de l’effet horizontal des droits fondamentaux.

À la différence de la France, la notion de démocratie ancrée dans les deux constitutions est souvent utilisée par le juge constitutionnel allemand et concrétisée de manière bien précise. Une comparaison avec la France dans les domaines divers du droit constitutionnel démontre les différences d’approche méthodologiques entre les deux pays.

Au sein de la Confédération germanique (1815-1866), les autorités politiques confédérales sont à même de sanctionner, pour violation du droit confédéral, toute transgression des limitations, formelles ou matérielles, du pouvoir de révision constitutionnelle. Dans le cadre de ce contrôle confédéral du respect des formes procédurales de l’exercice du pouvoir de révision, les autorités interprétatives du droit confédéral utilisent le principe monarchique, principe de garantie de l’existence et de la cohésion de l’ordre monarchique, comme un instrument non pas tant de résolution des conflits que de déguisement de la réalité politique.

Hermann Heller (1891-1933) a consacré une partie importante de son œuvre à la question du fascisme italien. Conformément à ses présupposés méthodologiques, il s’est appliqué non seulement à le décrire mais aussi à le combattre. L’article vise à rendre compte de cette doctrine en la réinscrivant dans la théorie de l’État développée par Heller. Il traite successivement des causes et des conséquences du fascisme italien, telles que l’auteur les as conçues.

Cette contribution analyse ce qui se cache derrière le concept d’« État de droit social » élaboré par Heller dans le contexte spécifique de la République de Weimar. Heller fait à cette époque partie de ces juristes qui critiquent la conception libérale du droit pour lui opposer une conception sociale qui tienne compte des inégalités socio-économiques. Mais, pour Heller, cela ne signifie pas pour autant qu’il faille se débarrasser de l’Etat de droit libéral ; il s’agit plutôt de l’élever à un stade supérieur, qu’il appelle la « démocratie sociale », puis à partir de 1929 « l’État de droit social » - une position qui, dans un contexte de crise de la démocratie, avait une portée éminemment politique.

Recension de Chr. Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung: eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.