I. Introduction

La démocratie est avant tout un concept politique. Presque tous les États du monde s’en prévalent. Avec l’émergence du constitutionalisme et surtout de la place croissante de la justice constitutionnelle, elle est toutefois également devenue une notion juridique. De nombreuses constitutions qualifient ainsi elles-mêmes l’État de démocratie. La Constitution française (CF, art. 1er) tout comme la constitution allemande, la Loi Fondamentale (LF, art. 20) en sont de bons exemples. Dès lors que la démocratie est ainsi saisie par le droit, il s’agit de s’atteler à sa définition. À défaut, le juge constitutionnel serait en effet mal armé pour l’utiliser comme norme de référence. Pour autant, alors que le droit constitutionnel allemand se caractérise par une fine élaboration et par une concrétisation permanente de la notion par la jurisprudence et la doctrine, « en France, […] force est de constater que l’entreprise d’une définition juridique de la démocratie est relativement nouvelle ».

Sans doute les deux constitutions contiennent-elles elles-mêmes des dispositions aptes à constituer le noyau dur de cette définition. C’est ainsi que, selon l’art. 20, al. 2, phrase 1 LF, « tout le pouvoir de l’État émane du peuple ». Cette formule se retrouve d’ailleurs dans de nombreuses autres constitutions européennes. En France l’art. 3, al. 1 en est très proche : reprenant l’art. 3 de la Déclaration de 1789, il dispose que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Ces phrases se réfèrent certes à la souveraineté. Mais, en Allemagne du moins, il est généralement reconnu que le fondement de la légitimité démocratique réside précisément dans la souveraineté du peuple ancrée à l’art. 20, al. 2 LF. La Cour constitutionnelle fédérale établit ainsi régulièrement un lien entre la démocratie et la souveraineté du peuple.

S’agissant de la France, on peut également mentionner à cet égard l’art. 2, al. 5, selon lequel le « principe » de la République est « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Si cette disposition, qui reprend les mots que le Président américain Abraham Lincoln a utilisés dans son fameux discours de Gettysburg, reste dépourvue de portée juridique, elle n’en rappelle pas moins de manière symbolique comment le pouvoir doit être exercé pour répondre à l’exigence démocratique.

On ne saurait néanmoins nier le caractère extrêmement vague des définitions ici mentionnées. Reste alors à savoir si et dans quelle mesure elles peuvent trouver à être concrétisées. À cette fin, il peut être particulièrement utile de s’attacher de plus près à la jurisprudence des deux instances qui ont vocation à veiller au respect de la constitution, à savoir la Cour constitutionnelle fédérale allemande et le Conseil constitutionnel français. En effet, à la différence de la doctrine, les deux institutions ne peuvent pas se contenter de développer de grandes théories, voire d’éviter de s’aventurer sur ce terrain parfois trop glissant. Quelle que soit l’étendue respective de leurs compétences, il leur appartient d’appliquer ces normes à des situations concrètes, y compris donc lorsque la « démocratie » est en jeu. Concrètement, elles peuvent donc être placées devant le défi de déterminer si telle ou telle règle, telle ou telle institution est conçue de manière conforme au principe démocratique ou non.

En outre, si le principe démocratique engage avant tout le système politique, une analyse de la jurisprudence constitutionnelle en la matière ne peut pas se limiter à cette dimension. Selon l’art. 20 al. 2 LF, « tout le pouvoir de l’État » émane du peuple. Cela inclut donc l’administration et la justice – également intégrées par le Conseil constitutionnel français, lequel considère que l’exercice de fonctions administratives et jurisprudentielles fait bien partie de la souveraineté.

Une comparaison des jurisprudences constitutionnelles allemandes et françaises revêt alors un intérêt particulier. Les raisons en sont multiples, toutes allant de pair avec l’importance de l’utilisation juridique de la notion en Allemagne, contrastant avec son traitement davantage politique en France. Tout d’abord, dès lors que la concrétisation d’une norme aussi vague que celle de la démocratie place le juge devant les limites de sa propre légitimité, une comparaison peut constituer un outil utile pour lui : d’éventuels parallèles avec d’autres jurisprudences, notamment à l’heure de l’intérêt croissant pour le droit comparé, peuvent contribuer à légitimer une évolution interne. La doctrine peut elle-même être incitée à réfléchir sur les possibilités et sur les limites de l’appel à tirer de conséquences concrètes de la notion de démocratie. En outre, une comparaison peut également mettre en évidence les différentes conceptions que les juges constitutionnels se font de leur propre mission.

De même, une telle comparaison entre la France et l’Allemagne permet de mieux cerner des points communs et des divergences au sein de l’espace juridique européen. S’agissant d’une notion ouverte telle que celle de la démocratie, une interrogation commune sur sa signification et sa concrétisation juridique peut s’avérer particulièrement féconde. Selon l’art. 2 du Traité sur l’Union européenne, la démocratie fait partie des valeurs fondamentales. Elle est, au même titre que les autres valeurs y figurant, « commune à tous les États membres ». Mais qu’en est-il vraiment de cette « communauté » ? Vu du Royaume-Uni, il a pu être constaté, s’agissant de cette disposition, « que ses principes fondamentaux sont garantis dans la constitution britannique d’une manière qui fait douter si elles sont vraiment communes à tous les États membres sauf de manière très superficielle ». Ainsi la récente décision « Miller » de la Cour Suprême du Royaume-Uni relative au Brexit vient de rappeler que la souveraineté n’y appartient ni au peuple ni à la nation comme ailleurs en Europe, mais au Parlement ou, plus précisément, à la « crown in parliament ».

Rappelons par ailleurs que l’Union européenne est un pur produit du droit et que les juges, tant européens que nationaux, jouent un rôle essentiel dans cette « union de droit ». Cette centralité du rôle des juges n’emporte toutefois pas de consensus dans la conception que les différents juges européens se font de leur propre mission. Et cela est d’autant plus important à relever que ces différences ne sont évidemment pas sans influence sur le fonctionnement de cette Union.

L’affaire OMT (Gauweiler) en offre un bel exemple. Les fréquentes références faite par la Cour constitutionnelle allemande au principe de démocratie dans sa décision de renvoi à la Cour de Justice de l’Union européenne ont ainsi pu conduire un auteur français à constater qu’« il paraît étonnant, comme le fait la Cour allemande, d’invoquer la démocratie, notion commune aux États et à l’Union, au titre de l’identité constitutionnelle sauf à définir pour le juge constitutionnel allemand qu’il en existe une conception propre à l’Allemagne ». La Cour de justice a du reste a rendu sa décision sans même mentionner le principe – ce qui n’a pas manqué d’être ouvertement regretté par la Cour allemande dans sa décision finale.

Toutes ces raisons conduisent la présente contribution à se concentrer principalement sur l’analyse de la notion de démocratie à partir de la jurisprudence constitutionnelle. Une étude théorique et historique supposerait de bien plus amples développements et ne permettrait peut-être pas de souligner suffisamment cette spécificité allemande.

Pour examiner l’utilisation de la notion de démocratie par les deux juridictions constitutionnelles, il convient tout d’abord d’envisager les principes régissant l’ancrage et l’application de cette notion (II), pour examiner ensuite son influence sur les systèmes politiques (III). Sur ces points, l’utilisation de la notion de démocratie s’avère plutôt comparable. En revanche, les aspects « apolitiques » de la puissance publique (IV), à savoir l’administration et la justice ainsi que les questions relatives à l’intégration européenne (V), font apparaître de grandes différences. S’ensuit le constat renforcé de la différence de traitement de cette notion constitutionnelle ouverte de part et d’autre du Rhin (VI).

II. Le principe démocratique

Si l’on observe de plus près le traitement du principe démocratique, on constate que si le contenu des textes constitutionnels est proche (A), leurs applications respectives révèlent d’importantes différences (B).

A. Les ressemblances : l’ancrage constitutionnel et les concrétisations constitutionnelles du principe démocratique

Comme il a déjà été dit, les deux constitutions définissent l’État comme démocratique, la Loi fondamentale dans son art. 20, la Constitution française dans son art. 1er. Les deux textes constitutionnels mentionnent en outre le principe démocratique dans son rapport avec les partis politiques : l’art. 21 LF le prescrit pour l’organisation interne des partis et fait de son non-respect une condition de l’interdiction d’un parti ; tandis que, selon l’art. 4, al. 1er CF, les partis doivent notamment respecter le principe de la démocratie et, selon l’art. 4, al. 4 LF, « la loi garantit […] la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation ». À la différence de l’Allemagne, l’interdiction d’un parti n’est pas prévue en France.

Les concrétisations constitutionnelles du principe démocratique sont également proches. Dans les deux États, le Parlement est élu par le peuple (art. 38 LF, art. 24 CF) et le Gouvernement responsable devant celui-ci (art. 43 LF, art. 24 CF), ce qui peut lui valoir d’être renversé par ce Parlement (art. 67 LF, art. 49 s CF). En Allemagne, le chef du gouvernement est élu par le Parlement, tandis que, en France, une nomination par le président de la République suffit. Mais en France, ce dernier est élu directement par le peuple, contrairement aux règles allemandes. Ainsi une légitimité amoindrie sur un point correspond à un gain de légitimité sur un autre point. En France, le référendum joue un certain rôle, tandis qu’en Allemagne la situation est complexe : s’il est prévu dans tous les Länder – revêtant même une certaine importance pratique en Bavière –, il est pratiquement inexistant au niveau fédéral. Les cours constitutionnelles des deux pays ont par ailleurs décidé, en raison et à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, que le bon fonctionnement d’une démocratie dépend largement de la liberté d’opinion et de ce fait de l’existence de médias libres et pluralistes. La Cour constitutionnelle allemande a souligné, dans ce contexte, l’importance de la liberté de réunion. Si, sur ce point, il n’y a pas d’équivalent en France, on peut noter que sa voisine, la liberté d’association, a joué un rôle fondamental dans le développement de la protection constitutionnelle des droits fondamentaux.

B. Les différences : l’application du principe démocratique

Les divergences sont bien plus grandes entre les deux États si l’on s’attarde sur la mise en œuvre par les juristes, la jurisprudence et la doctrine. En Allemagne, il existe une interprétation détaillée adoptée par la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle – interprétation développée par la doctrine et ainsi largement acceptée. On distingue entre une légitimation institutionnelle, fonctionnelle, matérielle et personnelle. Chaque institution qui participe à l’exercice du pouvoir étatique doit ainsi être prévue en tant que telle (légitimation institutionnelle) et établie de manière à ce qu’elle puisse exercer sa fonction (légitimation fonctionnelle). Son action doit également être fondée sur la volonté du peuple (légitimité matérielle). En outre, la nomination des personnes concernées doit pouvoir être attribuée à la volonté populaire, ce qui suppose qu’elles soient nommées par des personnes elles-mêmes directement ou indirectement légitimées par le Parlement, seul organe directement élu par le peuple (légitimité personnelle).

Au total, tous ces éléments, combinés de manière adéquate en tant que « chaîne de légitimation », doivent assurer un niveau de légitimité « suffisant ». De ce concept on tire des conséquences diverses, parfois très concrètes, que ce soit en matière d’interprétation d’autres dispositions constitutionnelles ou pour en déduire des conséquences directes pour l’organisation de l’administration ou de la justice. C’est ainsi que, en principe, la participation d’agents subordonnés à la gestion de l’administration n’est autorisée que dans certaines limites – même si, comme on le verra plus loin, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle comporte certaines évolutions.

En France, la situation est bien différente. On cherchera en vain des énoncés comparables concernant la notion constitutionnelle de démocratie au-delà de sa seule acception politique. Le Conseil constitutionnel n’évoque que rarement la démocratie et lorsqu’il le fait, c’est dans le contexte de la formation de la volonté politique. Quant à la doctrine, elle n’apporte guère de contributions propres à cette notion. Apparemment, on considère – tout comme s’agissant de la détermination des contours de la « République » –, au moins de manière implicite, sinon explicitement, que c’est la Constitution elle-même qui définit et décrit ce qu’elle entend par démocratie. Dans le cadre de litiges concrets, seules les règles concrètes de la Constitution peuvent en conséquence constituer des normes de référence.

Cela peut expliquer pourquoi, lorsqu’il s’agit de résoudre des problèmes concrets, une nette préférence se dégage en France en faveur d’un recours à la notion plus traditionnelle de souveraineté. Celle-ci figure déjà dans les textes constitutionnels révolutionnaires, à commencer par l’art. 3 de la Déclaration de 1789, alors que la notion de démocratie n’apparaît pour la première fois que dans le préambule de la Constitution de 1848.

Si le lien étroit entre les notions de démocratie (art. 20 al. 1er LF) et de souveraineté du peuple (art. 20 al. 2 LF) est clairement établi par Cour constitutionnelle allemande, l’examen de la notion de souveraineté par le Conseil constitutionnel français se borne souvent à une interrogation centrée sur l’atteinte possible aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale. Quel que soit le caractère laconique de ses décisions, il s’agit là d’une formule vague qui n’a été concrétisée de manière plus exhaustive qu’en ce qui concerne la coopération internationale. Une définition plus complète de la démocratie est dès lors difficile à identifier. Sans doute les juges de Karlsruhe ne peuvent-ils, de leurs côtés, déterminer le niveau de légitimité « suffisant » qu’à l’aide de réflexions supplémentaires. Ils sont cependant prêts à aller bien plus loin pour concrétiser la notion constitutionnelle de démocratie. Il faut y insister : ce problème ne constitue pas seulement un problème de méthodologie ; il concerne également la place et la légitimité des juges et des juridictions constitutionnels respectifs.

III. L’importance des notions de « démocratie » et de « souveraineté » pour le système politique

Dès lors que le principe démocratique concerne principalement le système politique, il faut tout d’abord se tourner vers la structure des institutions (A). Vu d’Allemagne toutefois, il convient d’insister ensuite sur la place centrale du Parlement et sur les incidences de cette centralité sur ladite « réserve de loi », noyau dur de sa compétence (B). Enfin, en ce qui concerne le Conseil constitutionnel, celui-ci voit dans la souveraineté une limite à ses pouvoirs (C).

A. Le système politique au sens strict

1. Démocratie et formation de la volonté politique

S’agissant du système politique, les deux cours constitutionnelles se réfèrent à la notion de démocratie. Concrètement, elles le font d’abord dans le contexte de la liberté de la formation de la volonté politique par des élections et dans celui du financement des partis. Sur le premier point, la Cour constitutionnelle allemande a limité le droit de communication du gouvernement, surtout en période électorale. En revanche, en France, ni le Gouvernement, ni du reste le Président de la République n’ont à répondre devant le Conseil constitutionnel du contenu de leurs déclarations publiques : à la différence de l’Allemagne, il n’existe en effet pas de recours juridictionnel en cas de litiges entre organes de l’État. Ce sont bien davantage les tribunaux administratifs qui sont en charge du contrôle de la répartition des temps de parole et d’antenne. Dans ce cadre, le Conseil d’État a donné une réponse nuancée à la question de savoir s’il faut prendre en considération les déclarations du Président de la République. Il s’est notamment référé à cet égard à la liberté d’opinion et à la démocratie. Pour compléter le tableau, il faut enfin mentionner la réglementation française relative au financement des partis politiques. Vu d’Allemagne, celle-ci paraît assez sévère, représentant peut-être un équivalent fonctionnel à la réglementation allemande. Le Conseil constitutionnel se réfère également à la démocratie pour justifier l’interdiction pour l’État de porter atteinte à l’égalité entre les candidats. Il a invoqué de même le principe démocratique dans l’examen de l’obligation, abrogée récemment, de publier les noms des cinq cents parrainages nécessaires pour se porter candidat à l’élection présidentielle, pour déclarer cette obligation compatible avec ce principe.

Quant au financement public des partis politiques, le principe démocratique impose des limites dans les deux États. Le Conseil constitutionnel, dans deux décisions de 1989 et de 2014, s’est contenté d’exiger qu’un tel financement ne crée pas une dépendance des partis vis-à-vis de l’État. Cela est également reconnu en Allemagne. Mais, s’agissant des conséquences à en tirer, la Cour constitutionnelle a été bien plus rigide : en 1966, elle est ainsi allée jusqu’à poser une interdiction générale à un tel financement, à la seule exception du remboursement des frais des compagnes électorales. Si, en 1992, elle a abandonné cette position, elle a immédiatement plafonné ce financement de manière très concrète et inconnue en France. Ces deux décisions allemandes montrent de manière exemplaire – on y reviendra – à quel point la Cour est disposée à tirer des conséquences très concrètes d’une notion aussi vague que celle de la démocratie.

2. Démocratie et droit parlementaire

Dans les deux pays, le principe démocratique joue un certain rôle en matière de droit parlementaire. En 1977, la Cour constitutionnelle allemande a souligné la nécessité de la légitimation démocratique des votes parlementaires, même si elle s’est refusée à en tirer des conclusions concrètes s’agissant du quorum nécessaire lors du vote final sur un texte au plénum du Parlement, considérant que celui-ci ne représente qu’un élément de la formation de la volonté parlementaire : celle-ci comprend en effet, à ses yeux, les discussions antérieures en commission et au sein des groupes parlementaires. Une faible présence de députés lors du vote final ne lui enlève dès lors pas pour autant son caractère démocratique. Par ailleurs, c’est aussi sur l’exigence démocratique de transparence que la Cour fonde la nécessité d’un débat parlementaire sur les indemnités parlementaires.

En France, le Conseil constitutionnel s’est référé à la démocratie pour exiger un débat parlementaire et pour en déduire le droit de déposer des amendements – sujet vivement discuté en France, mais guère en Allemagne. Un peu plus tard, le Conseil a modifié son raisonnement et se fonde désormais sur l’art. 3 CF. De cette disposition, en combinaison avec l’art. 6 de la Déclaration de 1789, il tire l’exigence de clarté et de sincérité des débats parlementaires. En conséquence, il a posé des limites aux règles de discipline des débats parlementaires, que l’on pense à la limitation du temps de parole, à la clôture des débats ou aux délais en matière de motions.

En Allemagne, dans ce cas, on aurait invoqué une norme de référence plus concrète, et plus spécialement l’art. 38 al. 1er première phrase LF, selon laquelle les députés du Bundestag représentent le peuple tout entier et « ne sont liés ni par des mandats ni par des instructions et ne sont soumis qu’à leur conscience ». Cette disposition qui n’a pas de véritable équivalent sert de fondement à tous les droits des députés, et notamment au droit à la libre parole et à celui de déposer des motions. En tout état de cause, le principe démocratique, même s’il fait partie du noyau du droit constitutionnel, ne justifie jamais de mettre de côté des dispositions concrètes de la Loi fondamentale. La Cour constitutionnelle allemande l’a constaté encore récemment à propos du quorum d’un quart des voix (art. 44 LF) exigé pour demander l’établissement d’une commission d’enquête parlementaire.

La Cour constitutionnelle allemande s’est en outre référée au débat public dans le contexte des exigences constitutionnelles en matière d’Union européenne pour imposer que le parlement national dispose de certaines compétences s’agissant des mécanismes d’aide aux pays de la zone euro en difficulté financière. À la lumière de cette jurisprudence, il faut du reste se demander si la décision susmentionnée de la Cour constitutionnelle allemande de 1977 en matière de quorum convainc toujours, dans la mesure où les débats antérieurs en commission et au sein des groupes parlementaires justifiant la constitutionalité d’une faible présence lors du vote final ne sont jamais publics.

Pour conclure sur ce point, on constate qu’en France, la notion de démocratie est utilisée pour établir des limites à la liberté du Parlement. En Allemagne en revanche, on utilise cet argument surtout pour renforcer les compétences du Parlement par rapport à d’autres organes constitutionnels, mais aussi pour exiger du Parlement une certaine responsabilité matérielle pour la politique menée par le Gouvernement.

B. Démocratie, parlement et réserve de la loi

Dans une démocratie parlementaire, les décisions importantes appartiennent généralement au Parlement, lequel, selon la conception constitutionnelle allemande, est « l’organe central de la démocratie » et se situe « au centre de la démocratie ». Dans ce contexte, il faut surtout mentionner sa compétence à encadrer les ingérences dans les droits fondamentaux. En Allemagne, celles-ci sont soumises à une « réserve de la loi » depuis le xixe siècle, en ce que leur constitutionnalité suppose une habilitation législative formelle. Cette réserve législative a d’abord été établie à partir du concept d’État de droit, essentiel pour la précision du droit public allemand au xixe siècle. Pour autant, dès cette époque, le principe démocratique jouait un certain rôle ; à travers la réserve de la loi en effet, il s’agissait bien, déjà, de rattacher les fonder l’activité de l’administration, alors que celle-ci ne disposait alors que d’une légitimation monarchique.

Dans le cadre de la Loi fondamentale, cette réserve de la loi a ensuite acquis une grande importance dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle au début des années 1970 :

Les normes les plus importantes, surtout celles relatives à l’exercice des droits fondamentaux, requièrent, dans la mesure où l’État est habilité à y intervenir, que toutes les décisions essentielles soient réservées au législateur. Cette obligation de légiférer ne concerne pas seulement la question de savoir si une matière doit être réglée par la loi mais également jusqu’à quels détails ces règles doivent s’étendre.

Cette idée, dénommée de manière brève : « théorie de l’essentialité » (Wesentlichkeitstheorie), est rattachée aux principes de la démocratie et de l’État de droit. Ces deux principes ont par conséquent vocation à s’appliquer dès qu’il s’agit d’interpréter les réserves contenues dans les droits fondamentaux. En matière de protection des données personnelles notamment, la Cour constitutionnelle a considéré que la transparence de leur collecte et de leur traitement est de nature à créer les nécessaires confiance et sécurité juridique, dès lors que la gestion de ces données demeure encadrée par un discours démocratique, contribuant ce faisant au respect du principe de proportionnalité.

En France, c’est l’idée traditionnelle de la loi comme expression de la volonté générale (art. 6 de la Déclaration de 1789) qui a été reliée au principe démocratique. On a même donné au Parlement un pouvoir illimité, y compris du reste le droit d’habiliter largement le Gouvernement à prendre des ordonnances. La Constitution de 1958 a toutefois délibérément rompu avec cette idée de souveraineté parlementaire par l’énumération positive des matières réservées au Parlement dans l’art. 34 CF. Il s’agissait ce faisant, on le sait, d’encadrer le Parlement auparavant souverain, de rationaliser son activité et, dans le même temps, de renforcer l’exécutif, le Président et « son » gouvernement. On perçoit ici la distance avec la notion de réserve de la loi dans sa conception allemande.

Le Conseil constitutionnel ne s’est cependant pas tenu à cette lettre originelle, considérant que les lois adoptées en dehors des limites posées par l’art. 34 CF ne sont pas inconstitutionnelles, puis interprétant cette disposition comme une obligation pour le Parlement de régler lui-même ces matières, en particulier les droits fondamentaux (en dehors de l’art. 38 CF), et donc de ne pas abandonner ces questions à l’Administration ou à la justice. Il a ainsi transformé cette norme en une réserve législative qui n’existait guère avant 1958.

S’agissant des principes fondamentaux de la structure de l’État, ils ne sont guère développés en France, ni dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel –raisonnant comme à son habitude de manière succincte et évitant toute réflexion théorique superflue –, ni dans la doctrine. Au moins celle-ci s’accorde-t-elle sur le fait que le Conseil constitutionnel interprète l’art. 34 CF de manière plutôt large. En matière procédurale par exemple, la Constitution ne mentionne de manière explicite que la procédure pénale. Mais le Conseil constitutionnel exige également des garanties fondamentales en forme législative pour les autres procédures, en raison de leur importance pour la préservation des libertés publiques. Cette jurisprudence pourrait notamment s’expliquer par le développement du droit à un recours effectif qui a été reconnu en 1958 dans le droit administratif comme un principe général du droit, mais pas encore au niveau constitutionnel.

On peut toutefois supposer que, en pratique, des différences non négligeables subsistent. Si l’on compare par exemple les décisions concernant les lois antiterroristes récemment votées dans les deux pays, il semble que les exigences relatives à la précision de la loi sont plus élevées en Allemagne – même si les diverses lois ne sont pas tout-à-fait comparables. Le fait que l’attribution de compétences au parlement national par le droit de l’Union européenne n’a conduit à une modification de la constitution qu’en France tandis que, en Allemagne, dans le même contexte, la Cour constitutionnelle a exigé un renforcement des pouvoirs du Parlement, montre les rôles divergents attribués aux parlements nationaux dans le processus de légitimation politique. Il faudra revenir sur ce point lors de l’analyse du droit européen.

C. Limites du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a aussi invoqué la souveraineté nationale, donc l’art. 3 CF, pour limiter ses propres pouvoirs. La question s’est posée à propos de l’interprétation de l’art. 61 CF, plus concrètement sur le point de savoir si les lois adoptées par référendum pourraient être soumises à son contrôle. Dans sa réponse négative, le Conseil se réfère d’abord aux limitations générales de ses compétences prévues par la Constitution. Dans le même temps, il souligne que les lois adoptées par référendum sont « l’expression directe de la souveraineté nationale ». Dans ce contexte, O. Jouanjan parle d’une mythologie de la souveraineté nationale cultivée depuis la révolution de 1789. Sans doute faut-il considérer de la même manière le refus opposé au contrôle des révisions constitutionnelles par rapport aux limites prévues à l’art. 89, al. 5 CF en référence à la forme républicaine du gouvernement. Le Conseil s’est borné à motiver ce refus en renvoyant aux limites de ses compétences. En Allemagne, il n’existe pas d’équivalence en matière de référendum, ceux-ci n’étant pas institués au niveau fédéral. Quant aux révisions constitutionnelles, leur contrôle n’a jamais causé d’états d’âme à la Cour constitutionnelle.

Dans la mesure où ils s’estiment (car cela résulte en partie d’une appréciation subjective) compétents, la Cour allemande comme le Conseil constitutionnel français indiquent la marge d’appréciation du Parlement élu démocratiquement. Mais tandis que la première établit un lien direct avec le principe démocratique, le second souligne seulement qu’il ne dispose pas du même pouvoir d’appréciation que le Parlement.

IV. La légitimation démocratique de l’administration et de la justice

Si le regard porté vers les systèmes politiques révèle de nombreuses convergences, celui tourné vers les institutions apolitiques de l’État, à savoir l’Administration (A) et la justice (B) fait surtout apparaître des différences. Certes, dans les deux États, les lois votées démocratiquement liant l’Administration et la justice contribuent à la légitimité démocratique de ces dernières. Mais comme ces lois contiennent fréquemment des notions ouvertes, cela ne saurait suffire, du moins pas pour la jurisprudence et la doctrine allemandes. Tout au contraire, on déduit du principe démocratique des conséquences assez concrètes quant à l’organisation de l’Administration et de la justice pour assurer la légitimation démocratique de ces institutions. En France, en revanche, ces questions ne se posent que partiellement. Ainsi la jurisprudence constitutionnelle allemande sur la représentation du personnel dans les administrations publiques n’a pas d’équivalent en France.

A. La légitimation de l’Administration

1. Les autorités administratives indépendantes

Les différences franco-allemandes sont particulièrement mises en relief dans le débat autour des autorités administratives indépendantes, chargées d’accomplir des missions déterminées dans de nombreux pays et de plus en plus souvent prescrites par le droit de l’Union européenne. Ces autorités étant situées hors de la hiérarchie administrative, elles sont de ce fait exclues du contrôle parlementaire que supporte cette dernière.

En Allemagne, beaucoup d’énergie a été investie pour démontrer que, précisément en raison de l’importance du principe démocratique, ces autorités sont en général incompatibles avec celui-ci. Selon l’interprétation classique de l’art. 20 LF en effet, l’administration démocratique suppose une administration ministérielle hiérarchique. Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande, l’administration ne dispose dès lors de la légitimation matérielle et personnelle nécessaire que si « les autorités compétentes agissent au nom et sur ordre du Gouvernement – sans être liées par une institution située en dehors de la responsabilité parlementaire – et si, de ce fait, le Gouvernement est en mesure d’assumer la responsabilité envers le peuple et le Parlement ». La seule exception habituellement reconnue est constituée par l’autogestion dite fonctionnelle, où la participation des intéressés crée une légitimation propre. Pour cette raison, il n’y a en Allemagne que très peu d’autorités administratives indépendantes, surtout en dehors des exigences du droit de l’Union européenne. Et lorsque celles-ci existent, la Cour constitutionnelle exige un mandat limité et un contrôle strict, ainsi que l’illustre la jurisprudence récente relative à la Banque centrale européenne et à son indépendance.

En France, la situation est fort différente. Au cours des années, de très nombreuses autorités de ce type ont été créées, à commencer par la Commission nationale de l’informatique et des libertés créée en 1978. Beaucoup d’entre elles ont des missions économiques. Dans cette hypothèse, l’indépendance de l’autorité vise à éviter des conflits d’intérêt entre l’État comme puissance publique et son rôle traditionnellement essentiel en tant que propriétaire d’entreprises. D’autres autorités sont instituées pour protéger des droits fondamentaux, ainsi en matière de protection des données ou dans le domaine du pluralisme des médias. Dans les deux cas, on suppose que l’administration de l’État classique remplit cette mission de manière moins convaincante que ne peut le faire une autorité administrative indépendante – qui, de ce fait, contribue à la démocratie au sens d’une légitimation « out-put », également parce que la volonté du législateur est ainsi plus satisfaite.

Ces différences se manifestent également lors de l’appréciation constitutionnelle de ces autorités. En France, il existe certes une jurisprudence abondante sur la question. Mais l’indépendance elle-même n’a été au cœur du sujet que dans une seule affaire concernant la Banque de France, dont l’indépendance a été prévue par le traité de Maastricht dans le cadre de l’Union monétaire (aujourd’hui art. 130 TFUE). Cette dernière a été initiée en France peu de temps avant l’entrée en vigueur dudit Traité de Maastricht et donc avant l’entrée en vigueur de la révision constitutionnelle en permettant la ratification (art. 88-2 CF dans la version de 1992).

Le Conseil constitutionnel a déclaré cette indépendance inconstitutionnelle en se fondant à la fois sur l’art. 20 CF, selon lequel le Gouvernement dispose de l’Administration, et sur l’art. 21 CF, selon lequel le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire. On peut cependant établir un certain lien avec l’art. 3 CF, dès lors que, dans sa décision sur le traité de Maastricht, le Conseil avait déjà jugé qu’à partir de la troisième phase de l’Union économique et monétaire, l’État « se trouvera privé de compétences propres dans un domaine où sont en cause les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». C’est pourquoi il a exigé la révision constitutionnelle mentionnée ci-dessus.

Pour le reste, les doutes constitutionnels relatifs aux autorités administratives indépendantes ne concernent que leurs compétences, y compris donc leurs attributions juridictionnelles, et cela tant dans leur pouvoir normatif au regard de la réserve de la loi de l’art. 34 CF que vis-à-vis du pouvoir réglementaire du Premier ministre selon l’art. 21 CF. À l’inverse, rarement une disposition n’a été déclarée inconstitutionnelle en raison de son étendue trop large. On peut certainement mentionner les débats autour des pouvoirs de sanction attribués à ces autorités, question qui n’a jamais été problématisée en Allemagne. Il n’en reste pas moins que leur constitutionnalité générale par rapport à des dispositions telles que les art. 1er et 3 CF mais aussi l’art. 20 CF ou l’art. 24 CF lequel, depuis 2008, à la suite du nombre toujours croissants d’autorités administratives indépendantes, mentionne expressément le contrôle parlementaire de l’exécutif (du reste déjà ancré dans l’art. 15 de la Déclaration de 1789, mais ne jouant pratiquement aucun rôle). En matière de légitimité personnelle, le Parlement dispose de droits de nomination. Ceux-ci peuvent même être liés à des avis conformes de l’autorité concernée. Toutefois, le Conseil constitutionnel a posé des limites en se référant au principe de la séparation des pouvoirs, en exigeant qu’un tel droit d’une institution autre que le président d’une commission parlementaire soit soumis à un avis du Parlement.

Au fond, le Conseil constitutionnel raisonne de façon comparable à la Cour constitutionnelle allemande en matière d’autogestion. Il se réfère aux pouvoirs limités des entités qui ont le droit de s’administrer elles-mêmes et évoque leur soumission aux lois, y compris leur contrôle juridictionnel. Mais, comme le Conseil le souligne en se référant à la responsabilité parlementaire du Gouvernement, celui-ci doit avoir la possibilité d’activer ce contrôle. Il ne demande pas pour autant une compétence de surveillance directe. Comme il a déjà été jugé en 1983 au regard des premières lois de décentralisation, il suffit d’introduire un recours devant les tribunaux administratifs. Ces lois avaient en effet soulevé la question de savoir comment, à l’égard des communes, la charge des intérêts nationaux, le contrôle administratif et le respect des lois attribuées au préfet expressément par l’art. 72 al. 6 CF pourraient être assurés.

De telles divergences franco-allemandes se manifestent également dans le cadre de la transposition de directives de l’Union européenne. L’art. 28 de la directive 95/46 sur la protection des données prévoit que les autorités nationales de contrôle « exercent en toute indépendance les missions dont elles sont investies ». La législation allemande, suivant une tradition déjà classique, avait néanmoins institué des contrôles de légalité, voire d’opportunité exercés par les ministères compétents sur ces autorités. Il n’est guère étonnant que le recours intenté par la Commission européenne contre l’Allemagne ait abouti. L’Allemagne a invoqué sans succès le principe démocratique pour justifier ses règles. Si, devant la Cour, le Gouvernement s’est contenté d’invoquer l’art. 2 TUE, certains membres de la doctrine n’ont pas hésité à mettre en avant l’identité constitutionnelle de la République fédérale d’Allemagne. La réaction des commentaires français à cet égard a été simple : « C’est sans grandes difficultés que la Cour a reconnu le caractère démocratique des autorités administratives indépendantes ».

La Cour de justice adopte un raisonnement qui rejoint les conceptions françaises : un contrôle de légalité et la possibilité d’un contrôle parlementaire doivent être garantis, mais lesdits contrôles peuvent être exercés sans contrôle direct du Gouvernement sur les autorités concernées. En effet le contrôle de légalité peut passer par l’introduction d’un recours devant les tribunaux par le Gouvernement. Certes un tel contrôle diffère du concept allemand de protection juridictionnelle individuelle – même si on trouve parfois en droit allemand également des recours juridictionnels à exercer par une autorité supérieure.

Si l’on compare les arguments de droit constitutionnel, il peut paraître étonnant que, en France, les autorités administratives indépendantes soient acceptées, alors que l’art. 20 CF attribue au Gouvernement la conduite de la politique de la nation et surtout la disposition de l’Administration. En Allemagne, on exige au contraire une surveillance gouvernementale, même si celle-ci n’est pas prévue par la Constitution – l’idée selon laquelle le contrôle parlementaire implique la responsabilité gouvernementale n’est du reste guère motivée. L’art. 65 LF, parfois invoqué, n’est d’aucune utilité dans ce contexte, car même s’il garantit une compétence du ministre dans le domaine de sa responsabilité, il ne dit rien en ce qui concerne la situation au-delà des limites de celui-ci.

Au fond, c’est surtout l’objectif clairement affiché de doter une mission spécifique d’une gestion efficace qui est invoqué pour justifier l’indépendance telle qu’elle est reconnue de manière expresse pour l’administration européenne (art. 298 TFUE). En droit allemand, comme partout dans les États de droit, il s’agit là d’un principe central de l’organisation de la justice. La transposition de ce concept à l’Administration s’est heurtée à l’argument selon lequel la justice est strictement soumise à l’application des lois. Mais beaucoup de ces lois s’avèrent bien vagues, exigeant souvent une interprétation constructive pour laquelle le droit allemand a même forgé une notion spécifique. De même, les marges dont dispose la justice pénale dans le domaine de la fixation des peines risquent de restreindre sensiblement les droits des citoyens. Ces arguments ne convainquent donc guère. Inversement, les compétences des autorités indépendantes ne permettent normalement pas des activités sociales globales dépassant ce faisant la réalisation d’un objectif précis. Ainsi ces autorités disposent certes de marges d’appréciation non négligeables, mais non pas de véritables pouvoirs discrétionnaires.

Au cours des années, la jurisprudence constitutionnelle allemande a cependant connu des évolutions. À la fin des années 1950, la Cour n’a imposé les règles précédemment mentionnées qu’aux « compétences essentielles », soit aux missions gouvernementales « d’importance politique ». Au cours du mandat du juge constitutionnel E.-W. Böckenförde (1983 – 1996), professeur de droit public bénéficiant d’une grande influence précisément dans cette matière, la deuxième chambre de la Cour a été plus sévère et a considéré comme obligatoire ce concept partout où s’exerce la puissance publique. Mais depuis, dans ses décisions plus récentes, la Cour se montre à nouveau plus souple. Tel est tout d’abord le cas d’une décision de 2002 relative à une entreprise de droit public de gestion de l’eau et surtout d’une décision de 2014 relative à un établissement indépendant pour la promotion du film. Ce dernier a été déclaré constitutionnel par la Cour au seul motif que son indépendance rendait possible et assurait l’exercice de sa mission « sans favoriser des intérêts individuels mais le bien commun et le respect égal de tous les intéressés ». La Cour n’en a pas moins rappelé, un an plus tard, l’importance de « la soumission générale de l’Administration aux directives du Gouvernement ». Il faut noter en outre que la première chambre de la Cour a toujours raisonné de manière différente. Dans le contexte de la protection de droits fondamentaux, elle a souligné l’importance de l’indépendance du Délégué aux données personnelles et celle de l’Office compétent en matière de protection de la jeunesse. Ainsi, elle n’a pas seulement toléré les autorités administratives indépendantes, elle les a même exigées – sans mentionner la jurisprudence de la deuxième chambre.

Pour conclure cette section, on peut dresser le constat suivant : si le législateur – national ou européen – estime, en corrigeant éventuellement sa vision antérieure, que telle mission est mieux remplie par une autorité administrative indépendante, celle-ci sera constitutionnelle dès lors qu’un contrôle de légalité, une responsabilité envers le Parlement et une influence d’institutions démocratiques en matière de personnel sont assurés. Les fondements de la légitimité démocratique ne sont alors pas remis en question. On peut donc concéder au Parlement une marge de manœuvre dans l’aménagement de la légitimité démocratique – sans cependant renoncer à celle-ci –, qui se révèle beaucoup plus large que ce qui est habituellement supposé en Allemagne. La question de savoir si et dans quelle mesure on peut utiliser cette option relève surtout d’une discussion politique. En effet, le contrôle parlementaire qui pourrait être nécessaire pour nombre d’institutions comporte aussi des inconvénients.

2. D’autres questions de légitimation

Les autorités administratives indépendantes ne sont pas le seul sujet ayant soulevé des problèmes au regard des principes de démocratie et de souveraineté nationale dans l’organisation administrative. Ainsi, en Allemagne, c’est à l’obligation inscrite à l’art. 33, al. 4 LF d’accomplir les tâches de souveraineté par la fonction publique et au principe démocratique contenu à l’art. 20, al. 2 LF que l’on s’est référé pour apprécier la privatisation formelle – changement de statut d’un établissement de droit public en un établissement de droit privé – des institutions pénitentiaires en Hesse. Dans cette affaire, aucune violation n’a été retenue. S’agissant de l’art. 33, al. 4 LF, on a fait jouer l’exception qui y est prévue ; quant à l’art. 20, al. 2 LF, la Cour a souligné que, puisque la privatisation en cause n’affectait que l’organisation du service, la légitimité personnelle était garantie. Pour le reste, elle a réitéré les exigences du contrôle parlementaire et d’une surveillance effective du Gouvernement.

Dans le contentieux des privatisations, le Conseil constitutionnel s’est parfois référé à l’art. 3 CF de manière tout à fait comparable à la démarche de la Cour allemande lorsque celle-ci a mis en avant la réserve des missions de souveraineté contenue à l’art. 33 LF. Mais il n’a accepté aucune exception à ce principe. Dans la mesure où l’État a gardé ces missions entre ses mains, il n’a y avait pas de problème constitutionnel.

Dans une affaire, le Conseil a même vérifié la légitimité personnelle d’une institution administrative au regard des « conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté » au sens de l’art. 3 CF. La décision a concerné une juridiction administrative spéciale, l’ancienne « commission des réfugiés », remplacée en 2007 par la « Cour nationale du droit d’asile », compétente en matière de droit d’asile et dont les décisions sont soumises au recours au Conseil d’État. Parmi les trois membres de cette dernière, l’un d’entre eux est nommé par le Haut-Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés. Au moment de sa création, en 1952, cette commission n’était compétente qu’en matière de reconnaissance du statut de réfugié au sens de la convention de Genève sur les réfugiés. Le contrôle constitutionnel a été établi en 1998 lorsque la compétence de la commission a été élargie aux demandes de droit d’asile selon le droit constitutionnel français.

Le Conseil constitutionnel a accepté cet élargissement. Si la participation d’un membre nommé par une organisation internationale a posé problème au regard de la souveraineté, en l’espèce, il ne s’agissait que d’un tiers de la commission. Des raisons particulières justifiaient en outre cette solution. À l’origine, ce contrôle juridictionnel n’avait pour objet que d’assurer le respect d’une obligation internationale souscrite par la France, en l’occurrence la convention de Genève. L’élargissement de la compétence de la commission aux demandes de droit d’asile purement interne se justifiait, selon le Conseil, par la bonne administration de la justice. Ce qui a compté, ce sont donc l’importance limitée de l’exception et le cadre juridique particulier. Comme l’atteste le commentaire officiel de la décision, le Conseil s’est surtout décidé à procéder à cet examen parce que, en l’espèce, une institution étrangère a disposé du pouvoir de nomination. Il s’agit donc pour le Conseil constitutionnel de préserver, non pas la souveraineté interne, mais la souveraineté externe. On y reviendra.

B. La légitimation de la justice et de l’administration de la justice

Au regard des difficiles rapports du droit allemand avec les autorités administratives indépendantes, il n’est guère surprenant que la justice ait à son tour donné lieu à des analyses divergentes en matière de légitimation démocratique. La soumission aux lois, exigence centrale dans ce contexte, est relativisée dans les deux pays par la compétence d’interprétation. Le fait que celle-ci puisse aller jusqu’à une interprétation constructive soulève tant des questions de méthodologie juridique que de compétence. Pour cette raison, la détermination de l’autorité chargée de décider concrètement l’interprétation et l’application des lois est d’une importance capitale. Il en va de la légitimation personnelle de la justice.

Le statut des juges, compétents en la matière, est régi par des limites strictes des deux côtés du Rhin : l’embauche et l’avancement s’effectuent en fonction de la compétence (des « talents ») des intéressés (art. 6 de la Déclaration de 1789 ; art. 33 al. 2 LF). Les juges sont protégés par les garanties d’indépendance et d’inamovibilité (art. 64 Abs. 1 et 4 CF ; art. 97 al. 1er et 2 LF). Il importe d’autant plus de déterminer celui en charge de décider de l’accès aux postes judiciaires, que ce soit lors de la première embauche ou des avancements. Le principe de la compétence n’enlève pas l’intérêt de la question, car il reste à savoir qui est en mesure de préciser les critères de compétence et qui les applique – surtout dans le cadre des notations en amont des avancements.

Dans ce contexte, ce sont les ministres de la justice qui jouent un rôle déterminant en Allemagne. La Loi fondamentale prévoit à cet égard des comités d’élection des juges, facultatifs pour les Länder (art. 98, al. 4 LF) et obligatoires pour la Fédération (art. 95, al. 2 LF). Selon une opinion largement répandue, les pouvoirs de ces comités doivent toutefois être limités, la Constitution exigeant que le ministre concerné, responsable devant le Parlement, garde la haute main sur l’administration du personnel. Du reste, il est généralement admis qu’un tel comité doive revêtir une légitimité démocratique. Concrètement, cela signifie que ce dernier doit être élu, au moins dans sa majorité. Des limites sensibles en résultent ainsi pour l’autogestion du pouvoir judiciaire en Allemagne. Du point de vue du droit comparé, cette dernière se trouve ainsi dans une situation relativement isolée. L’autogestion des juges ne constitue pas seulement, comme on le montrera plus tard, une grande tradition en Europe du Sud. En Europe de l’Est aussi, elle s’est répandue après 1990 et, dans des États de l’Europe du Nord, comme le Danemark ou le Royaume-Uni, elle s’est également établie ces dernières années. Le Conseil de l’Europe, à son tour, demande dans des contextes divers un renforcement de l’indépendance de la justice par des éléments d’autogestion.

En France, il existe un organe semblable sous la forme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), même si ses pouvoirs sont limités. Créé en 1883, ce Conseil a reçu pour la première fois le droit de participer à la sélection de juges en 1946 et a, dans le même temps, trouvé sa place dans la Constitution. La Constitution de 1958 l’a conservé avec des modifications. Selon le modèle créé à cette époque, il était présidé par le Président de la République et était composé de juges choisis par ce dernier sur proposition de la justice. En 1993, et surtout en 2008, le CSM a été réformé dans sa composition comme dans ses missions. Aujourd’hui, il existe deux formations, l’une compétente à l’égard des magistrats du siège, l’autre pour les magistrats du parquet. Seule la première nous intéresse ici. Eelle est composée du premier président de la Cour de cassation (qui la préside), de cinq magistrats du siège et d’un magistrat du parquet, d’un conseiller d’État désigné par le Conseil d’État, d’un avocat, ainsi que de six personnalités qualifiées extérieures dont deux sont désignées respectivement par le Président de la République, le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat. Ces dernières désignations sont soumises à la procédure prévue à l’art. 13, al. 5 CF. Le CSM fait des propositions pour les postes les plus élevés dans l’ordre judiciaire ; pour le reste, les nominations dans l’ordre judiciaire requièrent son avis conforme.

Vu de l’Allemagne, il est remarquable que le Conseil constitutionnel, dans le cadre de l’examen de constitutionnalité obligatoire de la loi organique applicable au CSM, se réfère à la séparation des pouvoirs et à l’indépendance des juges, sans poser aucune question concernant la démocratie ou la souveraineté. Dans la mesure où la doctrine française examine la composition du CSM, elle se borne à souligner que les juges ne représentent qu’une minorité. Le point central en Allemagne, à savoir la détermination du responsable des nominations, n’est guère évoqué. Des règles spécifiques régissent par ailleurs la justice administrative. Pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’Appel, un organe spécifique, le Conseil supérieur des tribunaux administratif, est compétent. Au sein du Conseil d’État, le recrutement se détermine selon le résultat du concours de sortie de l’ENA, les avancements sont décidés par le ministre de la justice (art. L 133 sq. CJA).

Il est vrai que s’interroger sur le caractère démocratique de cette structure ne présente que peu d’intérêt, celle-ci étant inscrite dans la Constitution. Et, en effet, elle ne suscite guère de débats. L’Italie connaît une structure comparable, plus accentuée même, avec un conseil de la magistrature composé pour les deux tiers de juges et pour un tiers de juristes élus par le Parlement (art. 104 de la constitution italienne). On y observe néanmoins une discussion intense, portant tant sur la légitimation institutionnelle par la constitution que sur la légitimation matérielle par les lois. Cette dernière s’avère plus forte qu’en Allemagne, en raison des lois interprétatives à l’effet généralement rétroactif auxquelles toutefois la Cour constitutionnelle allemande a posé des limites – trop – strictes. Il semble cependant que le système italien d’autogestion judiciaire parvienne difficilement à développer et à appliquer des critères de compétence, pourtant essentiels pour les décisions d’avancement. D’un point de vue de droit comparé, on peut remarquer que, dans un certain nombre d’États, l’autogestion judiciaire obtient sa légitimation principalement de la politique. On notera en outre que les discussions sur la responsabilité et le droit disciplinaire des juges jouent un rôle bien plus important en Italie et en France qu’en Allemagne.

Enfin, on peut se demander dans quelle mesure la justice française a besoin d’une légitimité démocratique dès lors que, selon la Constitution, la justice n’est pas un « pouvoir » mais seulement une « autorité ». C’est cependant à raison que le Conseil constitutionnel a clairement souligné, dans sa décision relative à la commission des réfugiés susmentionnée, que l’exercice de fonctions juridictionnelles fait partie de la souveraineté nationale au sens de l’art. 3 CF. La doctrine discute même de la légitimation des juges dans une démocratie. Il est alors question d’une élection directe du CSM, voire des juges eux-mêmes, sur le modèle des jurys. Certains soulignent la nécessité dans le cadre des démocraties de contrepoids ou d’une légitimation par la procédure. N’est, en revanche, pratiquement jamais mentionné le fait que – à la différence d’ailleurs de l’Italie – l’Exécutif, c’est-à-dire le Président de la République ou le ministre de la justice, participent aux décisions de sélection et d’avancement des juges avec un pouvoir propre, alors que, du point de vue allemand, c’est grâce à cette participation que le caractère démocratique de la justice est préservé.

Inversement, on pourrait dire que le rôle primordial accordé au ministre de la justice dans les discussions allemandes ne convainc guère. L’institution responsable du personnel, y compris le comité d’élection, possède en effet une légitimation parlementaire suffisante. Compte tenu de l’affirmation de certains civilistes allemands, selon laquelle les juges sont plus réticents en ce qui concerne l’interprétation de clauses générales en France qu’en Allemagne, on peut penser, s’agissant du niveau de légitimation, que la soumission aux lois y joue peut-être un rôle plus important dans la légitimation des juges qu’en Allemagne.

V. Intégration européenne et légitimation démocratique

Il faut enfin évoquer les conséquences de l’intégration européenne pour la démocratie. Les deux cours constitutionnelles déduisent du principe démocratique ou de la souveraineté des exigences et des limites. Même si, dans les deux pays, l’identité constitutionnelle est reconnue comme limite à la primauté du droit de l’Union, il ne saurait surprendre que, en France, cette notion n’ait jamais été concrétisée ni produit d’effets concrets. En Allemagne, au contraire, la Cour constitutionnelle, après des allusions dans son arrêt Maastricht, en a déduit un grand nombre de conséquences détaillées dans son arrêt Lisbonne – même si celles-ci n’ont été reprises qu’en partie dans son arrêt final sur l’OMT.

En matière de souveraineté, il existe une différence majeure selon que l’on prenne en considération son seul aspect externe ou que l’on intègre son aspect interne, ainsi que le suggère surtout le texte de la Constitution française. En outre, il importe de distinguer les conséquences pour la structure institutionnelle de l’Union européenne de celles relatives à la protection de l’ordre constitutionnel national. Comme point de départ, la Cour constitutionnelle allemande déclare, dans son arrêt Maastricht, qu’« une légitimation et une influence émanant du peuple doivent être assurées, y compris au sein d’une association d’États ». Dans le même temps, elle souligne les limites du Parlement européen et exige en conséquence un rôle suffisamment fort du parlement national. Le citoyen doit être protégé contre le risque résultant du fait

que, par le transfert de missions et de compétences au niveau européen, la légitimité du pouvoir étatique assurée par l’élection et l’influence de l’électeur sur l’exercice de ce pouvoir ne soient vidées au point de porter atteinte au principe démocratique.

Le parlement allemand doit dès lors veiller à ce que le processus d’intégration s’effectue dans le cadre prévu : la Cour parle à ce propos de « responsabilité de l’intégration ».

Elle en a tiré certaines conséquences concrètes. Elle a notamment enrichi le système de participation du Bundestag aux affaires européennes prévu à l’art. 23 LF par plusieurs options qui n’y sont pas prévues. Elle a de surcroît exigé une participation parlementaire aux décisions financières concernant les mécanismes d’aide aux pays de l’Euro en difficulté financière. En se fondant sur le principe démocratique de l’art. 20, al. 2 LF, plus récemment, elle a déduit du principe démocratique que le mandat de la Banque centrale européenne doit être limité à ce qui est « strictement nécessaire » pour la politique monétaire. Cette exigence impliquerait aussi un contrôle juridictionnel strict.

Finalement, elle regrette que la Cour européenne de justice n’ait pas pris suffisamment en considération l’identité constitutionnelle allemande en matière de démocratie. Ce dernier point étonne plus que d’autres, car le mandat de la Banque centrale européenne et son contrôle juridictionnel concernent une question qui requiert une réponse uniforme au niveau européen, correspondant donc aux traditions de tous les États membres. D’ailleurs, l’art. 23, al. 1 LF fait une différence entre les exigences démocratiques posées envers l’Union européenne – première phrase – et la préservation de l’ordre constitutionnel national – troisième phrase en combinaison avec l’art. 79, al. 3 LF. Même si l’indépendance de la Banque de France a également soulevé un problème démocratique en France, il serait en contradiction avec les traditions françaises d’en déduire la nécessité d’un contrôle juridictionnel très strict.

Le Conseil constitutionnel a choisi une approche différente. En raison du caractère seulement national de la souveraineté – reconnu en France comme en Allemagne –, il ne s’intéresse qu’à la préservation de l’ordre constitutionnel national. En 1976, il a même estimé que seuls les représentants élus dans le cadre des institutions de la République française peuvent participer à l’exercice de la souveraineté. De ce fait, s’il a reconnu l’idée d’une légitimation personnelle, il n’examine les règles concernant les institutions européennes que dans la mesure où elles modifient la place et le poids de la France au sein de ces institutions, ainsi que cela a été le cas avec la substitution de l’unanimité au Conseil des ministres par la règle de la majorité ou avec le renforcement des pouvoirs du Parlement européen, ou bien encore lorsque des lois françaises ont porté sur ces institutions. La nécessité établie par le Conseil constitutionnel de modifier la Constitution afin de permettre au parlement français de faire valoir les droits que le droit de l’Union a conférés à ce dernier a déjà été mentionnée.

En somme, ce qui compte pour le Conseil constitutionnel, c’est la perspective nationale et non pas la perspective démocratique. Cela s’est du reste déjà révélé dans le cadre de l’examen de la commission des réfugiés. La question de savoir par qui et de quelle manière la souveraineté est exercée au nom de la France n’est pas évoquée par le Conseil. La Cour allemande, en revanche, accepte que l’Allemagne participe à une organisation capable de former une volonté indépendamment de l’imputation de cette volonté à la participation nationale. Elle ne voit de limites que dans la nécessité de prendre en compte les principes constitutionnels et les intérêts fondamentaux des États membres. On constate ici à quel point l’accent mis sur la démocratie ou la souveraineté n’a rien d’indifférent et qu’il ne s’agit pas seulement d’une question de terminologie.

Pour terminer, on formulera deux remarques : d’abord, l’unanimité au niveau européen, si importante en droit français, conduit à ce que, si aucune décision ne peut être prise contre la volonté d’un État, de même, une décision une fois prise ne peut pas non plus être modifiée contre la volonté d’un État alors que cela peut s’avérer nécessaire dans une démocratie où le pouvoir est limité dans le temps. Ce problème n’est pas pris en compte par le Conseil constitutionnel, ce qui se manifeste aussi dans le fait que l’absence d’un droit de dénonciation dans un traité ne lui pose pas de problème au regard de la souveraineté. Pour cette raison, on peut se demander si, dans l’interprétation et l’application du principe de souveraineté, l’idée que la démocratie ne confère du pouvoir que pour un certain temps ne devrait pas être davantage mise en lumière. Ensuite, il y a lieu de rappeler que les discussions françaises tournent uniquement autour de la question de savoir si la ratification d’un traité européen exige une majorité de révision constitutionnelle – ce qui est toujours nécessaire en Allemagne (art. 23 LF) – ou si une majorité simple suffit. En Allemagne en revanche, les discussions sur la démocratie en Europe concernent des limites insurmontables.

VI. Remarques finales et conclusions

Pour conclure, on peut d’abord constater les différences entre la conception de la démocratie de part et d’autre du Rhin.

A. Le rôle des notions ouvertes dans l’interprétation de la constitution

Sur le plan méthodologique, on relèvera que la Cour allemande se réfère à la notion de démocratie, non pas seulement de manière isolée, mais surtout, le plus souvent dans ses rapports avec d’autres normes constitutionnelles. Ce que la Cour a récemment précisé quant au principe de l’État de droit vaut aussi pour le principe démocratique :

Le droit constitutionnel ne consiste pas seulement en diverses dispositions particulières de la constitution écrite, mais il comporte en outre des principes généraux et des idées directrices qui relient ces dispositions entre elles et les tiennent ensemble.

Toutefois, ainsi qu’elle l’a rappelé récemment, ce principe ne saurait écarter des normes du droit constitutionnel positif. S’il est perçu en France que certaines dispositions de la Constitution concrétisent le principe démocratique, comme par exemple les règles sur le droit de vote, il n’en demeure pas moins que, habituellement, ce principe n’est pas utilisé pour l’interprétation d’autres normes constitutionnelles. Celles-ci sont interprétées de manière isolée. C’est pourquoi ce principe ne joue pratiquement aucun rôle dans les discussions sur l’interprétation des réserves de la loi prévues à l’art. 34 LF ou sur la légitimation de l’administration et de la justice. Dans ce dernier contexte, la soumission aux lois suffit pour garantir leur caractère démocratique. La question soulevée par l’écrivain Bertolt Brecht : « Le pouvoir de l’État vient du peuple, mais où va-t-il ? » n’est pas posée en France. Les mêmes différences apparaissent dans le contexte européen. En Allemagne, la question de la légitimation de l’Administration et de la justice donne lieu à une concentration fort douteuse sur le Gouvernement – une idée qui, en France, uniquement pourrait se justifier puisque c’est seulement ici qu’il existe une disposition constitutionnelle, l’art. 20 CF, selon laquelle la politique de la nation est déterminée par le Gouvernement.

B. La concrétisation des notions ouvertes

Au total, les concepts constitutionnels de démocratie et de souveraineté populaire sont très développés en Allemagne, parfois même trop, ce qui conduit à des déductions fort concrètes. Cela paraît d’autant plus discutable que les limites prévues à l’art. 79, al. 3 LF risquent alors d’exclure la modification de ces déductions, y comprispar le pouvoir constituant. Certes, cette dernière disposition interdit de porter atteinte aux principes concernés, de commettre une ingérence. Mais elle ne s’oppose pas à une révision qui resterait dans le cadre des limites posées. La Cour constitutionnelle allemande a elle-même souligné à plusieurs reprises les marges d’appréciation qui en résultent, surtout à propos de la démocratie. Il reste qu’un peu « moins » (de concrétisations) serait peut-être un « plus » (c’est-à-dire un caractère plus convaincant).

Les diverses composantes du concept de démocratie (la soumission aux lois, le contrôle parlementaire comme élément de la légitimation matérielle ou, plus rarement, la question de la légitimation personnelle) sont certainement connues en France. Toutefois, on ne les utilise que de manière isolée, sans construire un contexte systématique. C’est surtout la question de la légitimité appliquée aux personnes qui exercent le pouvoir qui semble absente des débats. Ainsi les concepts de démocratie, mais aussi de souveraineté interne restent plutôt pâles. Cela correspond cependant à une retenue générale que l’on peut constater en France vis-à-vis de l’élaboration des définitions et des concepts juridiques.

Cela conduit à une dernière remarque. Tant en droit civil qu’en droit constitutionnel, les juges allemands sont bien plus enclins que leurs collègues français à tirer des déductions très concrètes de notions générales – quoiqu’avec quelques variations. En son point de départ, l’approche allemande correspond à la logique du syllogisme juridique consistant à définir les notions juridiques par rapport auxquelles il faut qualifier les faits avec autant de précision et de clarté que possible. Mais, souvent, la Cour constitutionnelle allemande va bien au-delà de ce qui est nécessaire dans ce domaine et profite de cette nécessité pour développer des idées abstraites inutiles à la solution des problèmes de l’espèce. Si le syllogisme juridique est également connu en France, on y relève une plus grande réticence face aux définitions abstraites.

Le point jusqu’auquel un juge constitutionnel peut concrétiser une notion aussi abstraite que la démocratie ou la souveraineté dépend aussi de sa position, de ses compétences et donc de sa légitimité. L’application du droit par les juges ne soulève pas seulement des questions de méthodologie. N’oublions pas que le juge est lui-même un acteur de la séparation des pouvoirs, dont il déduit sa mission. Toutefois, la signification de cette idée pose de nombreuses questions qui dépassent le cadre de cet article. Pour l’heure, il suffit de rappeler que, en Allemagne, c’est l’image d’un juge fort qui prévaut, tandis que, en France, ce sont souvent les limites de sa mission qui sont mises en avant. Les deux positions reflètent d’ailleurs des expériences historiques.

D’une manière ou d’une autre, ces deux États doivent cependant se rencontrer dans l’espace juridique européen, car la démocratie n’est pas seulement une notion constitutionnelle nationale mais aussi une notion européenne (art. 2 et 9 sq. TUE). La comparaison a montré que, sur le plan constitutionnel, il existe dans les deux États des concepts qui diffèrent dans les détails mais qui sont au fond comparables. Lorsqu’il s’agit de savoir dans quelle mesure on peut les concrétiser, la vérité, comme souvent, se trouve peut-être au milieu. Dans d’autres États membres de l’Union européenne, il n’existe pas non plus de « dogmatique » aussi sophistiquée de la démocratie qu’en Allemagne. C’est pourquoi il peut paraître particulièrement surprenant que la Cour constitutionnelle allemande ait exigé le recours aux concepts du droit allemand, y compris à l’égard de l’action et du contrôle de la Banque centrale européenne. Si l’existence d’une légitimation démocratique doit être garantie, il faudrait sans doute, en Allemagne, donner plus de liberté au Parlement quant aux mécanismes concrets choisis à cette fin. Et si, en France, on reprenait certains des arguments développés en Allemagne, on pourrait sans doute remplir avec un peu plus de substance l’idée selon laquelle toute la Constitution est orientée vers la réalisation de la démocratie.

Certains s’étonneront peut-être de l’importance du principe démocratique dans le droit constitutionnel allemand alors que, dans le système politique français, ce principe joue un rôle bien supérieur comparé au système allemand dans lequel c’est plutôt le principe de l’État de droit – parfois opposé à la démocratie – qui est primordial. Les développements précédents ne doivent pas être compris comme une remise en cause de cette idée. La différence réside plutôt dans la forte juridicisation de la politique en Allemagne, juridicisation qui s’étend jusqu’au principe démocratique. C’est pourquoi on a pu parler à propos de la jurisprudence constitutionnelle allemande relative au droit de l’Union d’une « démocratie décrétée ». En France, au contraire, le principe démocratique est resté plutôt dans son état de nature : il est le droit des représentants du peuple de prendre librement leurs décisions.

Claus Dieter Classen

Professeur de droit public, de droit européen et de droit international public à l’université de Greifswald, juge à la cour d’appel administrative de Mecklembourg-Pomeranie occidentale et membre de la Cour constitutionnelle de ce Land. Il est notamment l’auteur de Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, Religionsrecht, Tübingen, Mohr, 2e éd. 2015, et le coauteur de T. Oppermann/C. D. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, Munich, Beck, 6e éd., 2016.