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a plupart des débats relatifs à la légitimité du juge constitutionnel se sont focalisés sur son rôle présumé, et souvent critiqué, de législateur ou de quasi-législateur. Il peut paraître étonnant que la critique d’un juge « constituant » ait été moins exploitée. Elle a trouvé un écho en Italie entre 2014 et 2016, lorsque se sont entremêlées une tentative de révision de la Constitution, une réforme du mode de scrutin des élections législatives et le contrôle de la constitutionnalité des lois électorales. Ce dernier contrôle, nouveau et étonnant sous plusieurs aspects, a débuté en 2014 avec l’arrêt de la Cour constitutionnelle italienne no 1/2014 rendu le 13 janvier 2014, qui a déclaré l’inconstitutionnalité d’une grande partie de la loi électorale alors en vigueur. Les conséquences sont tout particulièrement intéressantes du point de vue des interactions entre l’office du juge constitutionnel et l’exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.

La décision constitutionnelle de 2014 intervint au début d’une nouvelle période politique en Italie : celle du gouvernement de centre gauche de Matteo Renzi, en fonction de février 2014 à décembre 2016, et de ses « chantiers » constitutionnels. Durant cette période, deux réformes d’envergure furent engagées. L’une aboutit, l’autre provoqua la démission du gouvernement. La première réforme est celle de la loi électorale pour les élections législatives, devenue urgente à la suite de la décision du juge constitutionnel qui vient d’être évoquée ; la seconde, la révision de la deuxième partie de la Constitution (« Ordre constitutionnel de la République »), fut désavouée par le référendum constitutionnel de décembre 2016.

Si le terme de chantier revient autant lorsqu’est évoqué le système institutionnel italien, ce n’est pas un hasard : ses transformations se caractérisent par le fait de ne jamais être véritablement achevées et ses crises jamais véritablement terminées. Ainsi la question de l’évolution des lois électorales en Italie a toujours été à la fois complexe et très controversée. Pour la comprendre, il faut revenir au point de départ du nouveau régime marquant la fin du fascisme : la République italienne fondée par la Constitution du 1er janvier 1948 et son « esprit proportionnel », qui avait déjà marqué le mode de scrutin pour l’élection de l’Assemblée constituante en 1947. Les premières lois électorales républicaines prévoyaient un scrutin proportionnel de liste pour les élections législatives et ce, à peu d’exception près, jusqu’en 1993. Seul ce mode de scrutin permettait à tous les partis antifascistes de constituer leur base de légitimité et d’avoir une représentation parlementaire. À partir de 1993, et jusqu’à 2005, le système évolua vers un mode de scrutin mixte à tendance majoritaire : le scrutin majoritaire s’appliquait aux trois quarts des sièges parlementaires (scrutin majoritaire à circonscriptions uninominales), tandis qu’un quart des sièges était reparti à la proportionnelle. À partir de 2005, un nouveau changement se dessina, puisque la majorité de centre-droit mit en place un nouveau mode de scrutin sur une base proportionnelle avec une prime majoritaire pour la liste, ou la coalition, qui obtient la majorité relative des suffrages. Cette loi, dite « loi Calderoli », du nom du sénateur d’extrême droite qui l’avait portée (et ensuite surnommée, par son auteur même, « Porcellum » ou « cochonnerie »), a été, dès son entrée en vigueur, fortement critiquée sur le terrain de la constitutionnalité. Faute de consensus politique pour la modifier, elle est restée en vigueur jusqu’aux élections de 2013, puis jusqu’au moment où la Cour constitutionnelle en a censuré une bonne partie, ouvrant la voie, probablement destinée à durer, d’un contrôle par le juge constitutionnel de l’effectivité de l’exercice du droit de vote (constitutionnellement garanti) dans le cadre du système électoral. La nouvelle loi électorale, écrite en réaction à cette censure et en vigueur aujourd’hui, fut promulguée le 6 mai 2015 et soumise au contrôle de constitutionnalité pendant l’année 2016. Le point de départ de la présente réflexion sera l’arrêt no 35/2017 rendu par la Cour constitutionnelle italienne le 9 février 2017 à ce sujet.

Le contrôle de constitutionnalité des lois électorales, qui n’avait jamais eu lieu avant 2014 pour des raisons procédurales qui seront détaillées par la suite, a des conséquences importantes sur d’innombrables aspects du système constitutionnel italien : elles vont d’une possible modification tacite du mode d’accès à la justice constitutionnelle à une nouvelle façon d’opérer le contrôle de proportionnalité par le juge italien, jusqu’à l’apparition d’un système électoral – expression typique de la décision politique – pour la premier fois « écrit » par le juge constitutionnel. Pour les élections sénatoriales, le système qui ressort de la censure de la loi no 270 2005, annulée partiellement par l’arrêt de 2014, est un système proportionnel avec des seuils élevés pour accéder à la répartition des sièges (8% pour les partis politiques et 20% pour les coalitions avec un seuil de 3% pour les partis qui composent chaque coalition). Pour les élections législatives des députés, le système est celui qui est issu de la censure de la loi no 52 de 2015 par l’arrêt de 2017, c’est-à-dire un système proportionnel à un tour avec une prime majoritaire attribuée à la liste qui obtient 40 % des suffrages exprimés ; pour le reste, et si aucune liste n’atteint 40 % des voix, le système de répartition des sièges reste proportionnel avec un seuil d’accès de 3 %.

Le mode de scrutin qui vient d’être décrit est un dispositif « résiduel », construit au scalpel par la jurisprudence, alors même que la Cour constitutionnelle italienne ne bénéficie pas d’une compétence en matière électorale du même type que le Conseil constitutionnel français. Malgré des projets de réforme, le contentieux électoral n’est jamais arrivé jusqu’au Palais de la Consulta. En 1997, la tentative pour faire de la Cour constitutionnelle un juge électoral échoua ; il s’agissait pourtant seulement d’en faire un juge du contentieux des élections et non pas un organe de contrôle de l’organisation de celles-ci, comme c’est le cas du Conseil constitutionnel qui exerce les deux fonctions. Pour l’élection du Président de la République par les parlementaires, la Cour aurait eu comme fonction de décider des recours en matière d’élection, d’inéligibilité et d’incompatibilité. Pour les élections législatives, dont l’enjeu est bien plus important dans un régime parlementaire comme l’Italie, la fonction de juge des élections serait restée moins importante que celle du Conseil français. Cette tentative de révision constitutionnelle afin de modifier le rôle de la Cour, proposée par une Commission bicamérale ad hoc, échoua en emportant avec elle la méthode elle-même.

L’absence de toute compétence du juge constitutionnel pour le contentieux électoral met en évidence une certaine méfiance envers les juges lorsqu’il s’agit de contrôler les expressions du suffrage universel. L’article 66 de la Constitution italienne confie cette compétence à chaque Chambre parlementaire pour « les titres d’admission de ses membres et des causes d’inéligibilité et d’incompatibilité qui surviendraient a posteriori ». En conséquence, tout contentieux juridictionnel sur le processus électoral et sur les résultats des élections est également absent, ce qui paraît d’autant plus problématique en termes de séparation des pouvoirs avec un scrutin (à tendance) majoritaire qu’avec le scrutin totalement proportionnel qu’avaient en tête les Constituants de 1947.

Traditionnellement, le juge constitutionnel italien est tenu à l’écart du système électoral, à la fois par le texte constitutionnel et par une conception de la séparation des pouvoirs qui l’amène à refuser de s’y immiscer. Mais cette époque semble désormais révolue. Dès lors que l’on s’intéresse à la jurisprudence très récente, le changement saute aux yeux : le juge constitutionnel s’est attribué une compétence de contrôle des lois électorales. Il intervient désormais dans cette matière à la fois « politique », puisqu’elle a un lien intime avec la représentation, et « constitutionnelle » puisqu’elle concerne l’organisation des pouvoirs publics. L’objet ici traité sera de comprendre la nature et les ressorts, ainsi que de souligner les ambiguïtés, de cette intervention du juge constitutionnel.

Ainsi les lois électorales ont-elles la particularité de se situer dans un équilibre instable entre opportunité politique discrétionnaire et obligation de respecter la Constitution. Cette instabilité se perçoit plus que jamais dans la récente jurisprudence de la Cour constitutionnelle sur le système électoral parlementaire. Si les lois électorales touchent la matière constitutionnelle (I), un contrôle juridictionnel ambigu de leur constitutionnalité invite le juge à interagir avec le pouvoir constituant (II).

I. Le caractère matériellement constitutionnel des lois électorales

Le domaine électoral se situe à mi-chemin entre droit et politique. Il est donc difficile de savoir ce qui relève de l’un et de l’autre :

[S]i la régularité juridique de l’élection est une condition nécessaire de sa signification politique, elle ne détermine en revanche nullement celle-ci. L’élection au sens du droit électoral est nue.

En effet, l’élection peut recevoir une définition juridique et une définition politique sans que ces deux significations n’épuisent le concept, et sans que l’on puisse déterminer auquel des deux domaines il appartient. Ce qui est certain, en revanche, est le caractère constitutionnel – au sens matériel, lorsqu’elles sont absentes du texte constitutionnel – des règles qui encadrent les élections : elles constituent même un fondement du droit constitutionnel et la tension entre droit et politique qui ressort de leur étude n’en est qu’une preuve supplémentaire. Cependant, et c’est tout le paradoxe, rien de ce qui concerne le mode de scrutin ne relève formellement de la Constitution italienne de 1948, pas plus que d’autres constitutions (françaises de 1946 et 1958, allemande, etc.), qui renvoient également au législateur pour l’adoption du système électoral. Que la règle électorale appartienne au domaine constitutionnel, cela a été maintes fois souligné par la doctrine. Ces règles semblent rentrer parfaitement dans la définition de la constitution matérielle, qui est, selon son premier théoricien Costantino Mortati, un ensemble de normes qui, même sans faire partie de la constitution écrite, constituent la réalité constitutionnelle et structurent « l’organisation des forces sociales autour d’intérêts et fins » politiques ; des « normes qui donnent son “identité” à un ordre juridique, car elles sont liées à un “projet ordonnant” » ; et encore « l’ensemble des principes fondamentaux qui qualifient le régime politique en vigueur dans un certain ordre juridique et qui coïncident rarement avec la constitution formelle ». Mais il ne suffit pas d’annoncer l’appartenance des lois électorales à la matière constitutionnelle grâce à leur « fondamentalité », il convient d’identifier plus précisément les liens qui les rattachent à la constitution (formelle) et cela dans chaque ordre juridique étudié. Pour la Constitution française de 1958, ces liens résident notamment dans le caractère fondateur du mode de scrutin majoritaire pour les députés, « pilier du régime » de la Ve République selon Maurice Duverger. Il convient de les étudier pour ce qui concerne l’ordre constitutionnel italien où la question est d’une actualité juridique certaine. Trois liens importants se tissent en Italie entre lois électorales et Constitution : un lien doctrinal (A), un lien historico-politique (B) et un lien jurisprudentiel (C).

A. Un lien doctrinal

Comme l’écrit F. Laffaille, « un pays en crise politique et constitutionnelle est tenté de changer de loi électorale ». En renversant cette perspective, on peut également affirmer qu’un pays qui change de loi électorale est un pays qui essaie de sortir d’une crise politique et constitutionnelle. En 1992, la crise politique et institutionnelle était à son comble en Italie, entre la dévaluation de la lire de 30 % et l’enquête judiciaire « Mains propres » (Mani pulite) qui atteignit son sommet avec la mise sous enquête judiciaire d’une grande partie de la classe politique italienne qui était au pouvoir sans interruption depuis les débuts de la République. Les élections législatives organisées la même année furent les dernières à la proportionnelle avec scrutin de liste et répartition des restes au niveau national, régime introduit par la loi postfasciste no 6 du 20 janvier 1948. Ce mode de scrutin d’après-guerre avait eu comme conséquence l’absence totale d’alternance politique, puisque la Démocratie Chrétienne était restée au pouvoir sans interruption depuis 1948, face au Parti Communiste (PCI), principale force d’opposition ; le Parti socialiste s’était allié alternativement avec l’un ou l’autre sans que cela ne change véritablement les équilibres politiques. Cette période, qualifiée d’« ancien régime rigide » du point de vue électoral, était caractérisée par l’instabilité des gouvernements, qui ne duraient jamais beaucoup plus qu’un an, mais aussi par la continuité du personnel politique. Instabilité gouvernementale (avec les blocages en termes de réformes que cela comporte) et perte de confiance dans les dirigeants qui se révèlent corrompus, tels étaient les deux ingrédients de la crise de la démocratie italienne en 1993. L’impulsion vint alors du peuple : le 18 avril 1993, environ 83 % des électeurs italiens se prononcèrent en faveur de l’abrogation du système électoral proportionnel du Sénat à travers un référendum, donc contre le statu quo. Alors qu’un référendum ne peut qu’être, sur la base de l’article 75 de la Constitution italienne, abrogatif, celui-ci fut interprété positivement comme un signe en faveur de l’introduction d’un système électoral essentiellement majoritaire. Le Parlement suivit le mouvement référendaire en instillant de larges doses de scrutin majoritaire dans plusieurs modes de scrutin locaux : pour les communes et les provinces (loi no 81 de 1993) et pour les régions (loi no 45 de 1995). Au niveau national, les lois no 276 et 277 de 1993 renouvelèrent le système électoral dans un sens majoritaire, respectivement pour la Chambre des députés et le Sénat ; elles prévirent un mode de scrutin mixte, où 75 % des sièges sont attribués au scrutin majoritaire et 25 % à la représentation proportionnelle (le système est dit « Mattarellum »). Un seuil (« clause de barrage ») de 4 % pour accéder à la répartition proportionnelle des sièges fut prévu, afin d’éliminer les petits partis politiques – qui continuèrent en réalité à être représentés grâce au mécanisme complexe du « scorporo ».

La doctrine italienne interpréta cette évolution du mode de scrutin, bien que de nature législative, comme la principale composante d’une évolution constitutionnelle matérielle : plusieurs auteurs y virent l’avènement d’une Seconde République, soulignant la fin de la partitocratie antérieure. Les élections de 1994, les premières avec la nouvelle loi électorale, firent imploser la Démocratie Chrétienne au profit de deux nouvelles coalitions. Les conséquences de ce nouveau mode de scrutin furent multiples et n’étaient pas toutes attendues : l’apparition d’une alternance politique ; la naissance des coalitions comme nouveaux acteurs qui se substituent aux partis ; la bipolarisation de la vie politique. Mais l’un des effets recherchés et qui ne se produisit pas est celui de la stabilité gouvernementale, ce qui conduisit les commentateurs à parler de « bipolarisme imparfait » en Italie. C’est un bipolarisme fragile, ou fragilisé par le régime parlementaire avec bicaméralisme parfait, qui empêche l’investiture du gouvernement lorsque les deux Chambres n’ont pas la même majorité (ce qui est possible notamment du fait que l’électorat n’est pas le même). La place importante des partis politiques est également l’une des causes d’imperfection du bipolarisme italien, qui voit « la présence encore encombrante de partis anti-système, la Ligue (à droite) et Refondation communiste (à gauche) ». Il n’empêche qu’un certain bipolarisme fut créé par cette loi électorale ; des coalitions de centre-droit et de centre-gauche remportèrent alternativement les élections, comme en 1994 (Berlusconi) et 1996 (Prodi).

Ces changements profonds dans le système politique permirent de dire que, en Italie, « la constitution matérielle s’écrit au jour le jour » à travers des modifications tacites ou « changements constitutionnels informels ». Le changement constitutionnel n’est pas informel du fait d’une interprétation qui modifie le sens du texte constitutionnel tout en laissant l’énoncé inchangé, mais du fait qu’il se manifeste dans une loi ordinaire, et n’emploie donc pas la procédure de révision de la constitution formelle prévue. L’avènement d’un régime politique à caractère fortement majoritaire, fondé sur l’alternance et la bipolarisation, a conduit la doctrine italienne à y rattacher la fin de la Première République et la naissance de la Seconde. Il est évidemment possible de critiquer la pertinence scientifique et pédagogique de l’identification par la doctrine de ces « changements de cadre constitutionnel », voire de la juridicité du concept même de constitution matérielle ; mais il est indéniable que dans le discours dominant de la doctrine italienne, ce changement dans la constitution matérielle, qui pour certains est même le signe de la transition vers une constitution non écrite, est bien produit par le changement de mode de scrutin et ses conséquences politiques et institutionnelles. Elle est sans doute un « mutant constitutionnel » ; la Seconde République n’en est pas moins liée, dans le discours doctrinal, à une nouvelle loi électorale. À ce premier lien se rajoute l’histoire politique italienne.

B. Un lien historico-politique

Les lois électorales qui se sont succédées en Italie sont liées non seulement à des changements constitutionnels matériels tacites ou informels, mais aussi à des révisions constitutionnelles formalisées – ou du moins à plusieurs tentatives qui souvent n’ont pas abouti. Des projets de révision de la Constitution ont été portés à deux reprises en parallèle aux réformes électorales, en 2005 et en 2015. Ils montrent sous un angle historique et politique que les deux matières – électorale et constitutionnelle –, à défaut d’être sur le même plan au niveau des sources du droit, sont consubstantielles de fait. Il convient pour éclairer ce point de se pencher d’abord rapidement sur la procédure formelle de révision de la Constitution en Italie.

Les révisions constitutionnelles sont régies par les articles 138 et 139 C, qui mettent en place un pouvoir constituant dérivé limité (par l’interdiction de réviser « la forme républicaine du gouvernement » de l’article 139 C) dans le cadre d’une constitution rigide mais non immuable. Le caractère rigide de la nouvelle Constitution est à tel point acquis que le débat en Assemblée constituante sur ces deux articles se fit en une seule après-midi le 3 décembre 1947, lors de l’adoption de l’amendement Perassi, dont le projet fut repris pratiquement tel quel dans les articles consacrés à la révision. Les lois constitutionnelles dont la procédure est décrite par ces deux articles peuvent être distinguées en fonction de leur contenu en trois catégories (de révision, intégratives ou applicatives), mais font partie d’une seule catégorie formelle. Pour l’adoption de telles lois, la procédure est en substance la même que pour les lois ordinaires, à l’exception de deux conditions qui font la rigidité de la Constitution de 1948. Tout d’abord, la loi doit être approuvée deux fois par chaque Chambre parlementaire en termes identiques, avec un délai de trois mois qui doit courir entre les deux délibérations de chaque Chambre. De plus, la deuxième approbation nécessite la majorité absolue des membres de chaque chambre, mais la révision n’a de caractère définitif que si elle est approuvée à la majorité des deux tiers. Ensuite – et c’est la deuxième condition – en cas de majorité simple, un délai de trois mois s’ouvre pendant lequel l’approbation de la révision peut être soumise à référendum, dans les mêmes termes que le référendum législatif abrogatif (sauf pour la condition du quorum qui est ici absente).

Le choix du référendum pour l’intervention du peuple dans la procédure de révision – l’un des principes nécessaires à une révision constitutionnelle démocratique – écarta l’autre proposition faite par l’un des constituants, la dissolution automatique des Chambres immédiatement après l’adoption d’une loi constitutionnelle. Le peuple-contrôleur de la Constitution fut préféré au peuple-électeur. La procédure de révision constitutionnelle en Italie est donc plus complexe que la procédure législative, mais pas au point de rendre la Constitution impossible à réviser. Et pourtant, on compte en Italie bien plus de révisions constitutionnelles avortées que réussies, notamment lorsqu’il s’agit de modifications profondes liées à la deuxième partie de la Constitution qui concerne l’organisation institutionnelle de la République.

Le grand nombre de tentatives de révisions constitutionnelles répond à l’« obsession constituante » que l’Italie connaît depuis désormais plus de vingt ans : la « crise » de la Constitution dont Bobbio a parlé longuement est l’objet d’un débat particulièrement vif en Italie. La Seconde République italienne est à peine installée qu’on annonce déjà une Troisième République jamais atteinte. Cette obsession fut nettement visible en 2005-2006, quand l’une des multiples révisions constitutionnelles inachevées en Italie était en cours de réflexion. Les mots d’ordre étaient déjà la « stabilité politique » et la « gouvernabilité » que la modification matérielle de 1993-1994 n’avait pas réussi à atteindre, car le système restait réticent à la nouvelle logique majoritaire.

La révision de 2005 fut la tentative la plus poussée, sans pour autant être menée à son terme : approuvée par le Parlement en novembre 2005, elle fut rejetée par le peuple en juin 2006. Elle tendait à réformer le bicamérisme parfait en modifiant le rôle du Sénat, qui n’aurait plus eu une fonction législative aussi importante que la Chambre, ni la possibilité d’engager la responsabilité du gouvernement. Ce dernier voyait ses pouvoirs renforcés ; son chef, désormais appelé Premier ministre, devenait le détenteur du pouvoir de dissolution à la place du Président de la République. Parmi d’autres, certaines modifications cherchaient à construire un parlementarisme davantage rationnalisé, du fait par exemple de la motion de censure constructive et de l’impossibilité de former une autre majorité parlementaire que celle issue des élections législatives. Cette révision avait été très fortement critiquée à l’époque par la grande majorité de la doctrine italienne à la fois sur sa forme (car son adoption par le Parlement à la majorité simple invitait à s’interroger sur la réelle rigidité de la Constitution de 1948) et sur le fond, en ce qu’elle mettait en place un « premierato » (système primo-ministériel) fort, du fait des grands pouvoir de l’exécutif, et en même temps faible, du fait de la fragmentation du paysage des partis politiques italiens.

En même temps que cette tentative avortée de révision constitutionnelle, le mode de scrutin de 1993 fut remplacé par la loi no 270 du 21 décembre 2005. Après douze ans d’intermède, l’Italie redevint une « République proportionnelle » : la loi Calderoli (le tristement célèbre « Porcellum ») donna lieu à un système de répartition des sièges à la proportionnelle de coalition, avec une prime majoritaire de 340 sièges (sur les 630 qui composent la Chambre des députés) et différents seuils pour l’accès à la répartition des sièges (2 % pour les formations coalisées, 4 % pour les partis et 10 % pour les coalitions) et un scrutin de liste sans la possibilité d’exprimer des préférences (listes bloquées). La différence substantielle avec le système proportionnel de la Première République était sans doute la prime majoritaire, qui visait à maintenir l’esprit de la bipolarisation mis en place par le mode de scrutin mixte précédent (de 1993).

L’objectif poursuivi par la réforme électorale, tout comme par la révision constitutionnelle qui était fin 2005 en attente d’approbation populaire, était la gouvernabilité. Or, la question du mode de scrutin choisi pour le Sénat pose problème de ce point de vue, puisque la prime majoritaire au Sénat fut établie sur une base régionale et que les seuils n’étaient pas les mêmes que pour la Chambre des députés. Ainsi, la prime nationale pour l’élection des sénateurs est en réalité la somme des primes majoritaires régionales attribuées aux coalitions arrivées en tête dans chaque région. Cela conduit au résultat tout à fait opposé à celui recherché, c’est-à-dire une très probable ingouvernabilité, puisqu’il est fort possible que ce ne soit pas la même majorité qui se constitue à la Chambre des députés et au Sénat, ou alors que la majorité au Sénat soit très faible. De là, le poids tout à fait disproportionné à la fois des sénateurs des partis minoritaires, qui peuvent marchander leur soutien sur tel ou tel texte de loi, et des sénateurs à vie, qui sont bien plus sollicités que ce que leur rôle de « sages de la République » prévoit et qui ont souvent joué un rôle décisif dans le vote de certains textes. Les problèmes de gouvernabilité que soulevait cette loi conduisirent à des discussions longues et répétées entre les pouvoirs publics entre 2005 et 2013, sans que cela se traduisît par une nouvelle réforme faute de majorité politique suffisante.

La concomitance entre la crise institutionnelle, la volonté de réviser la Constitution et le choix de modifier le mode de scrutin des années 2005-2006, revint presque à l’identique dix ans plus tard. Le projet de révision constitutionnelle dit « Renzi-Boschi » (du nom du Président du Conseil des ministres et de la Ministre pour les réformes constitutionnelles et les relations avec le Parlement) et intitulé « Dispositions pour le dépassement du bicaméralisme paritaire, la réduction du nombre des parlementaires, la réduction des coûts de fonctionnement des institutions, la suppression du CNEL et la révision du Titre V de la deuxième partie de la Constitution » a été déposé au Sénat le 8 avril 2014. Indépendamment du jugement porté sur son contenu, qui a animé le débat entre constitutionnalistes entre 2014 et 2016, ce projet de révision a mis au jour encore plus clairement le lien indissoluble entre révision de la Constitution et changement de mode de scrutin, les deux « chantiers » ayant été initiés en même temps et ayant été explicitement rattachés l’un à l’autre. Il s’agissait, dans le projet de révision constitutionnelle, de répondre à « l’exigence de mettre en adéquation la Constitution avec un système électoral de type majoritaire ». Mais les similitudes avec la tentative de révision de 2005 ne s’arrêtent pas là. La révision de 2015 fut également adoptée par les deux Chambres et rejetée ensuite par le peuple par référendum en 2016. Les deux visaient la gouvernabilité du pays, objectif qui dans les deux cas ne peut que faire l’unanimité jusqu’au moment où il faut décider de la façon concrète d’y parvenir ; et dans les deux cas le bicaméralisme parfait devait être dépassé afin de rationaliser le parlementarisme et sortir du blocage législatif, en renforçant dans le même temps des pouvoirs de l’exécutif.

Du point de vue de la procédure et à la lumière de l’échec de la révision par comité parlementaire restreint de 2013, le projet de révision constitutionnelle Renzi-Boschi respectait les prescriptions formelles contenues dans l’article 138 C. Sur le fond, ce projet contenait notamment l’abandon du bicaméralisme parfait avec une limitation du rôle du Sénat (notamment en matière de « dernier mot » pour l’adoption des lois et d’engagement de la responsabilité du gouvernement). Il contenait également bien d’autres éléments tendant à « moderniser les institutions de la République », portant par exemple sur la répartition des compétences entre État et régions (le très controversé Titre V de la Constitution italienne) dans le sens d’une plus grande centralisation. De plus, il prévoyait un contrôle spécial de la Cour constitutionnelle sur les lois électorales sur recours direct des minorités parlementaires ; cela aurait été la première forme en Italie de contrôle de constitutionnalité a priori – un tel contrôle est d’ailleurs en train de s’établir informellement en raison du choix fait par la Cour constitutionnelle de contrôler la conformité à la Constitution du système électoral, contrôle inauguré avec l’arrêt no 1 de 2014 et poursuivi par l’arrêt no 35 de 2017.

Le Parlement approuva la réforme électorale parallèlement à l’élaboration du projet de révision constitutionnelle et dans des circonstances tout aussi controversées, notamment du fait du recours au vote de confiance pour l’approbation de la loi no 52 de 2015 (à laquelle le Gouvernement Renzi a donné le surnom d’« Italicum » afin d’en souligner le prétendu caractère consensuel). Le lien entre ces deux réformes, électorale et constitutionnelle, a permis de s’y référer comme au « paquet Renzi » et a été rendu encore plus évident – en plus du parallélisme temporel – par l’absence dans la loi électorale de toute disposition prévoyant l’élection des sénateurs. Seule l’élection des députés était mentionnée, preuve que la loi électorale était pensée en fonction de la révision constitutionnelle qui aurait modifié le rôle du Sénat, fortement réduit dans le cadre du nouveau système bicaméral inégalitaire, et son mode de scrutin, qui aurait dû se faire au suffrage universel indirect. Pour la Chambre des députés, le mode de scrutin prévu était caractérisé par une représentation proportionnelle avec seuil de 3 % et prime majoritaire à la liste ayant obtenu 40 % des suffrages au premier tour ou, à défaut, à la liste arrivée en tête lors d’un deuxième tour de scrutin, ainsi que par l’interdiction de former des coalitions.

Un « lien génétique », déjà existant en 2005-2006, a été donc établi en 2015-2016 entre les deux réformes, du mode de scrutin et de la deuxième partie de la Constitution – dont l’objet était le Parlement concerné par ce même mode de scrutin. Or, l’échec du vote référendaire de la révision constitutionnelle le 4 décembre 2016 brisa ce lien, alors que la réforme électorale était adoptée. Cela n’empêche pas que ce lien existe dans l’histoire et la politique italienne au point que le contrôle du juge constitutionnel sur la loi électorale de 2015 doit être lu à l’aune de la tentative de révision constitutionnelle. Pour le comprendre, il faut rappeler qu’une jurisprudence constitutionnelle bien établie crée un autre lien entre lois électorales et matière constitutionnelle.

C. Un lien jurisprudentiel

L’argument sans doute le plus convaincant concernant le lien indissoluble entre lois électorales et matière constitutionnelle résulte de la jurisprudence constitutionnelle elle-même : les lois électorales font en effet partie d’une catégorie jurisprudentielle particulière, celle des « lois constitutionnellement nécessaires ». La jurisprudence a construit cette catégorie à propos des limites posées aux référendums législatifs abrogatifs d’initiative populaire, la Cour constitutionnelle étant compétente pour contrôler leur admissibilité. À côté des limites imposées par l’article 75 de la Constitution, la Cour en a déduit d’autres, implicites, afin d’exclure certaines normes d’une possible abrogation par voie référendaire. Parmi les catégories exclues par la jurisprudence, on peut citer les lois d’application des traités internationaux (les lois de ratification étant explicitement exclues), les lois « ayant un contenu constitutionnellement imposé » dont le contenu est contraint sous peine de « désappliquer » la Constitution et les lois « constitutionnellement nécessaires », qui sont les normes qui règlent l’élection d’organes constitutionnels ou d’importance constitutionnelle et qui incluent les normes qui régulent le référendum lui-même. Leur contenu n’est pas imposé par la Constitution, puisque le législateur est libre de réguler la matière électorale de manière discrétionnaire, mais il faut nécessairement empêcher que ces organes soient empêchés ou paralysés par l’absence des règles encadrant le mode de scrutin.

Par conséquent – et c’est l’origine même de cette notion jurisprudentielle –, il faut à tout prix éviter que ces lois soient entièrement abrogées. C’est pourquoi elles ne peuvent faire l’objet d’un référendum que dans le cas où, à l’issue de la consultation abrogative, une norme « résiduelle » (normativa di risulta) immédiatement applicable peut rester en vigueur. Si l’appartenance d’une loi à la catégorie des lois constitutionnellement nécessaires n’empêche pas toute tentative d’abrogation par référendum, la seule abrogation possible est « partielle », c’est-à-dire « susceptible de laisser tout de même subsister, en cas de conclusion positive de la consultation, une règlementation apte à sauvegarder, même en cas d’inertie du législateur, le fonctionnement permanent de l’organe constitutionnel en question ». Si l’on prend l’exemple des lois électorales parlementaires, il faut qu’une élection puisse être organisée sur la base de la loi même partiellement abrogée, sans devoir attendre une intervention du législateur.

Cette jurisprudence est guidée par un certain pessimisme de la Cour sur la possibilité du législateur italien de réagir vite à une abrogation référendaire, pessimisme qui apparaît largement justifié au regard du blocage dans l’adoption des réformes électorales et notamment de la réforme de la loi no 270 de 2005, plusieurs fois encouragée par la Cour et soumise à une véritable inertie législative. Ainsi, la Cour constitutionnelle protège de facto les lois électorales du contrôle politique du souverain, le peuple, en considérant que la continuité de l’État prime sur l’éventuelle inconstitutionnalité des lois régissant les élections. Les arrêts no 15 et 16 de 2008 par lesquels la Cour autorisa un référendum abrogatif seulement partiel de la loi électorale de 2005, qui n’aurait pas permis de supprimer les inconstitutionnalités présumées, confirmèrent cette position.

De cette manière, et quelque peu paradoxalement, la Cour consacre formellement par sa jurisprudence la valeur matériellement constitutionnelle des lois électorales, mais en même temps les soustrait au contrôle de constitutionnalité. Cette solution a fait l’objet d’un important revirement de jurisprudence. En effet, jusqu’en 2014, les lois électorales n’avaient aucune chance d’être soumises au contrôle juridictionnel de la constitutionnalité du fait de l’absence de caractère préjudiciel de la question de constitutionnalité susceptible d’être posée. Quel litige aurait pu susciter une question de constitutionnalité à propos de la loi électorale, alors qu’il n’y a pas de contentieux électoral juridictionnel possible ? Seul un litige portant sur la loi électorale elle-même. Mais la procédure d’accès à la Cour constitutionnelle exclut tout recours direct à la Cour constitutionnelle et met en place une question préjudicielle, qui doit être indépendante du litige principal dans le cadre duquel elle a été posée. On en arrivait donc à la conclusion contradictoire que des lois aussi « nécessaires » pour la mise en œuvre de la Constitution que les lois électorales étaient substantiellement laissées sans contrôle ni vérification possible par les contre-pouvoirs que sont le peuple et le juge constitutionnel : c’était une « zone franche » ou « zone d’ombre » de la justice constitutionnelle.

La conséquence de cette situation est connue : par l’un des plus importants revirements jurisprudentiels de l’histoire de la justice constitutionnelle italienne, l’arrêt no 1/2014, la Cour a accepté finalement de contrôler les lois électorales, malgré les obstacles procéduraux, précisément du fait de leur « particularité et importance constitutionnelles ». La jurisprudence donc, en plus de la doctrine et de l’histoire politique italienne, créé le lien indissoluble entre la Constitution et la loi électorale.

Le pouvoir de contrôle juridictionnel des révisions constitutionnelles peut poser des difficultés en termes de séparation des pouvoirs. Le refus de la part du Conseil constitutionnel français de l’opérer peut en être une preuve ultérieure. Du fait du caractère matériellement constitutionnel des lois électorales, ces mêmes difficultés peuvent être soulignées au sujet du contrôle effectué par la Cour constitutionnelle italienne sur les réformes électorales de 2005 et de 2015. Une ambiguïté existe dans ce contrôle quant à l’autonomie réelle laissée au pouvoir législatif ainsi qu’au pouvoir constituant, lorsqu’il s’agit du choix du régime politique que la Cour considère comme étant le plus compatible avec la Constitution républicaine.

II. Le contrôle juridictionnel ambigu des lois électorales

Le référendum constitutionnel du 4 décembre 2016 solda l’échec de la dernière procédure de révision de la Constitution : c’est un référendum qu’on appelle « confirmatif », mais cet adjectif est impropre puisque sa finalité est plutôt d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte voté par les parlementaires. Sur le fondement de l’article 138 C, un cinquième des parlementaires, cinq conseils régionaux ou 500 000 citoyens peuvent demander à ce que le pouvoir constituant originaire – le peuple souverain – se prononce sur un texte de révision qui n’a pas obtenu au Parlement la majorité des deux tiers lors de la deuxième lecture par les Chambres :

Le référendum est l’ultima ratio empêchant une révision constitutionnelle, un mécanisme de sauvegarde et de protection de la Charte.

Ce dernier blocage référendaire d’une révision constitutionnelle montre que l’histoire se répète. En relisant les commentaires de la révision échouée de 2005 on ressent une impression de déjà-vu tant ils peuvent s’appliquer au cas présent :

Le référendum est sans doute le seul mécanisme à même de mettre un terme à cette transition qu’il a ouverte en 1991 et 1993. Jouant un rôle de correctif au régime représentatif, il est aussi un mécanisme de protection de la Constitution et, synonyme de fait, de conservation de l’ordre en vigueur. Il faut certes mieux le rejet d’un mauvais texte que son adoption mais après le référendum négatif de juin 2006, l’Italie reste au milieu du gué constitutionnel, et ce par la volonté du souverain lui-même.

La Cour constitutionnelle italienne, après avoir accepté de contrôler la constitutionnalité de la loi électorale de 2005 dans son arrêt no 1/2014, effectua un contrôle similaire sur la nouvelle loi électorale de 2015, dans l’arrêt tout aussi retentissant no 35/2017. Malgré les liens matériels avérés entre cette nouvelle loi et la révision constitutionnelle de 2016, le contrôle fut formellement séparé de l’exercice du pouvoir constituant de 2015-2016. En effet, quant à la temporalité du contrôle, la Cour constitutionnelle italienne voulut explicitement ne pas paraître intervenir dans l’exercice du pouvoir constituant : elle fixa l’audience publique après les résultats (négatifs) du référendum constitutionnel de décembre 2016. À la suite de l’audience du 24 janvier 2017, elle rendit son arrêt le 9 février 2017.

Un certain self-restraint décelable dans l’arrêt no 35/2017 permet de montrer la volonté du juge constitutionnel de préserver la liberté du pouvoir de révision formelle (A). Cependant, malgré l’insistance du juge constitutionnel sur le pouvoir discrétionnaire du législateur en matière électorale, d’autres éléments de l’arrêt commenté invitent à nuancer ce constat et à y voir une intervention dans le pouvoir de changement matériel de la Constitution (B).

A. La liberté du constituant préservée

D’après les Constituants de 1947, la Cour constitutionnelle ne peut et ne doit se transformer en pouvoir constituant, du moment qu’elle se présente comme gardien et interprète principal de la Constitution, et donc également de la volonté autonome du pouvoir constituant. Cela s’explique par l’objection démocratique sous-jacente : le juge n’étant pas élu, il ne représente pas le souverain, il ne peut donc agir à sa place. La Cour constitutionnelle italienne accepte d’un point de vue formel cette consigne. De façon originale, avec l’arrêt no 35 de 2017, la Cour décide de laisser libre l’exercice du pouvoir constituant, à tel point qu’elle choisit de se prononcer sur la nouvelle loi électorale seulement après les résultats du référendum constitutionnel. La Cour est bien consciente que si la Constitution avait été révisée et le bicaméralisme parfait modifié, cela aurait influencé l’issue de la question de constitutionnalité ; inversement, une censure de la loi électorale en pleine campagne référendaire aurait influencé l’issue du vote populaire. La preuve en est le renvoi de l’audience du 4 octobre 2016, date à laquelle elle était originellement prévue, au 24 janvier 2017, une fois connue la date du référendum constitutionnel. Il ne peut donc pas y avoir d’ingérence de la part du juge dans l’exercice du pouvoir constituant dérivé.

En même temps, un autre raisonnement potentiellement opposé est possible : lorsque le contrôle de constitutionnalité des lois est admis, l’office du juge constitutionnel est d’interpréter et d’appliquer la Constitution ; par conséquent ce juge doit être en mesure de contrôler également la constitutionnalité des lois de révision de la Constitution, sous peine que celle-ci ne soit pas véritablement appliquée. La Cour constitutionnelle italienne semble suivre ce raisonnement pour ce qui concerne le contrôle des révisions constitutionnelles. Dans sa jurisprudence, la Cour avait déjà eu l’occasion de délimiter les prérogatives du pouvoir constituant dérivé dans deux sens : tout d’abord, en s’octroyant le droit de contrôler les révisions constitutionnelles une fois adoptées ; ensuite, en consacrant des principes suprêmes insusceptibles de révision constitutionnelle, en plus de ceux qui sont déjà prévus à l’article 139 de la Constitution.

Pour ce qui est de la première prérogative, la Cour constitutionnelle, malgré le silence de la Constitution sur ce point, se déclara compétente pour juger la conformité des lois de révision constitutionnelle à l’égard des principes suprêmes de l’ordre constitutionnel italien. Cette compétence est affirmée dans un obiter dictum de l’arrêt no 1146 de 1988, avec un argument a contrario : « Si ce n’était pas ainsi, on en arriverait à la conséquence absurde de considérer le système de garanties juridictionnelles de la Constitution comme défectueux ou inefficace et ce notamment pour ce qui concerne ses normes de plus grande valeur ». L’idée fait écho à la motivation de l’arrêt Marbury c. Madison et vise à formaliser la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne. Depuis, la Cour constitutionnelle vérifie l’existence de vices formels ou substantiels dans les lois constitutionnelles, et accepte donc de contrôler le respect des conditions formelles par le pouvoir de révision.

Pour ce qui est de la seconde limitation au pouvoir constituant dérivé, elle est directement liée à la première : en contrôlant les lois de révision, la Cour élargit également le champ des limites matérielles à la révision au-delà de la limite explicite formelle de la forme républicaine de gouvernement, dont la révision est interdite par l’article 139 C. La Cour dégagea plusieurs principes suprêmes insusceptibles de révision : notamment ceux contenus dans la première partie de la Constitution, comme la souveraineté populaire, la solidarité, le principe d’égalité, l’inviolabilité des droits individuels et collectifs de l’homme (tirée de l’article 2 C), la protection du travail, le principe d’autonomie locale, le principe internationaliste des articles 10 et 11 C et le principe qui impose de créer de nouvelles régions avec un minimum d’un million d’habitants, pour ne citer que les principaux exemples. Ces limites à la révision, qui imposent concrètement des principes intouchables qu’on pourrait qualifier de supra-constitutionnels, puisqu’ils sont hors de la portée même du pouvoir constituant (dérivé), permettent de distinguer et surtout de hiérarchiser le pouvoir constituant (originaire) et le pouvoir de révision (ou pouvoir constituant dérivé) : « le pouvoir constituant est en effet substantiellement identifiable au pouvoir de fixer les principes suprêmes, intouchables par le pouvoir de révision ».

À la différence du cas français, le juge constitutionnel italien va assez loin dans la possibilité de déclarer des amendements constitutionnels inconstitutionnels, mais cela toujours pour les lois constitutionnelles déjà adoptées. Or, cela ne se passa pas ainsi dans ce cas : la loi constitutionnelle fut rejetée et le contrôle de constitutionnalité fut effectué sur une loi qui ne constituait pas formellement un amendement constitutionnel, mais une simple loi ordinaire. Et d’ailleurs, lors de ce contrôle, une claire volonté de ne pas s’immiscer dans l’exercice du pouvoir constituant est bien visible dans l’insistance sur la discrétionnalité du législateur, malgré deux censures (1), et dans la décision de ne pas constitutionnaliser la représentation proportionnelle (2).

1. Une auto-limitation dans l’ingérence sur la matière électorale

Une fois adoptée en mai 2015, la loi électorale « Italicum » fut attaquée en justice par plusieurs groupes de citoyens qui se plaignaient devant plusieurs tribunaux (Messine, Turin, etc.) d’une violation de leur droit de vote par les pouvoirs publics. Dans le cadre de ces litiges, plusieurs questions de constitutionnalité furent soulevées et transmises par les juges à la Cour constitutionnelle. Celle-ci réunit les questions en un seul arrêt, qui traitait trois griefs d’inconstitutionnalité principaux. Premièrement, selon les requérants l’existence d’une prime majoritaire aurait posé problème de plusieurs points de vue, tous liés à la distorsion que cela implique en termes de représentativité. Deuxièmement, la subdivision du pays en circonscriptions électorales et le pouvoir du Bureau central national de déplacer les candidats excédentaires d’une circonscription à une autre si la même liste a un nombre insuffisant de candidats aurait été en contradiction avec le principe de représentativité territoriale (art. 56 C). Troisièmement, les requérants contestèrent l’existence d’un système électoral différent pour la Chambre et pour le Sénat, puisque l’un avait été modifié par cette loi et non l’autre. Cette différence aurait eu comme conséquence la probable formation d’une majorité politique différente entre les deux Chambres parlementaires, et serait contrevenu à l’encontre de l’objectif poursuivi par le législateur de stabilité parlementaire et gouvernementale. Les trois articles de la Constitution principalement visés par les requérants étaient les articles 1 (souveraineté populaire), 3 (égalité) et 48 (droit de vote) de la Constitution italienne.

La Cour répondit à ces griefs après les résultats négatifs du référendum constitutionnel, par l’arrêt no 35/2017 ; la volonté de séparer d’un point de vue temporel les deux enjeux, celui de la révision constitutionnelle et celui de la loi électorale, n’est pas le seul signe d’une volonté de préserver l’opération constituante d’une ingérence juridictionnelle sur le pouvoir politique. Pour comprendre cette volonté sur le fond, il faut étudier la différence d’approche méthodologique de la Cour constitutionnelle entre les deux arrêts sur la législation électorale, celui de 2014 et celui de 2017. En 2014, la Cour constitutionnelle avait censuré deux aspects de la loi électorale alors en vigueur pour les deux Chambres : d’une part, l’existence d’une prime majoritaire attribuée sans aucun seuil avait été considérée comme inconstitutionnelle à cause de la distorsion entre les suffrages exprimés et les résultats conduisant à une surreprésentation de la liste ayant obtenu une majorité (même très) relative ; d’autre part, l’absence de possibilité d’exprimer des préférences dans le scrutin de liste avait été considérée comme contraire à la liberté du vote, conduisant à la censure de la règle des listes bloquées. L’insistance de la Cour sur l’effet direct de son arrêt, impliquant que la loi électorale partiellement censurée resterait en vigueur telle qu’elle avait été réécrite par les juges, avait mis en évidence l’absence de dialogue entre le législateur et la Cour constitutionnelle, qui s’était substituée au pouvoir politique incapable de réformer le droit électoral, au moins pour ce qui concerne l’élimination des primes majoritaires qui laissent en vigueur un mode de scrutin proportionnel pur.

L’arrêt de 2017, pour sa part, insista bien plus sur le pouvoir discrétionnaire du législateur en matière électorale (l’expression apparaît douze fois !) : c’est un premier signal – certes formel – par lequel on peut comprendre que la Cour constitutionnelle voulut faire preuve d’un certain self-restraint. En ce qui concerne le mode de scrutin prévu par la nouvelle loi, la Cour valida l’essentiel des corrections majoritaires faites par le législateur au système proportionnel : à la fois la prime majoritaire à la liste qui obtient 40 % des voix, et le seuil de barrage de 3 % pour la répartition proportionnelle. Elle admit également le couplage des deux mécanismes, alors que celui-ci avait été considéré comme excessif par les requérants. Elle censura seulement l’attribution de la prime au second tour (ballottage), même si le juge ne l’interdit pas en tant que tel, mais uniquement de la façon dont il était organisé (on y reviendra) ; le choix de cette organisation était laissé à la discrétion du législateur.

Ce retour à une plus stricte interprétation de ses compétences par rapport à celles du pouvoir politique ne se voit pas uniquement dans le contrôle du mode de scrutin, mais aussi de la composition des listes. En suivant les indications présentes dans l’arrêt no 1/2014, le législateur maintint dans la loi de 2015 un seul candidat bloqué, en tête de liste, et prévit pour le reste de la liste la possibilité d’exprimer jusqu’à deux préférences. Au lieu d’aller au bout d’une interprétation stricte de son arrêt de 2014, qui selon les requérants aurait exigé un choix totalement libre des électeurs (y compris donc la tête de liste), la Cour valida ce nouveau système. La seule censure à ce sujet – l’une des deux censures de l’arrêt – concerna les candidatures multiples des candidats têtes de liste ; selon la disposition censurée, ils auraient pu choisir, s’ils étaient élus dans plusieurs circonscriptions, laquelle ils prendraient, ainsi que le suppléant dans la circonscription laissée. Ce choix discrétionnaire, qui n’impose aucun critère à l’élu, est selon la Cour « un pouvoir impropre » et « manifestement contradictoire avec la logique de l’indication personnelle de l’élu de la part de l’électeur » (§ 12). Mais encore une fois, la logique de self-restraint qui influe sur tout l’arrêt empêcha le juge de sélectionner à la place du législateur le critère à imposer aux élus pour le choix de la circonscription.

On peut donc voir que, par rapport à l’arrêt no 1/2014, la Cour constitutionnelle italienne s’autolimite dans son ingérence dans le pouvoir politique, alors même que son action avait pu être saluée par la doctrine précisément pour son audace. Elle entendait ainsi, probablement, éviter de se placer en dehors de ses compétences constitutionnelles et ne pas créer un précédent : celui d’une Cour constitutionnelle qui récrit le droit électoral. Le changement entre les deux arrêts est évident : la présence en arrière-plan dans le cadre décisionnel de 2017 – bien que de manière indirecte – du pouvoir constituant dérivé en exercice. Si la doctrine a pu dire que cette autolimitation était « destinée à réserver un espace décisionnel plus grand à l’intervention ultérieure du législateur », il nous semble plutôt que la finalité ait été en réalité de réserver une plus grande marge de manœuvre politique au constituant. En effet, l’inconstitutionnalité partielle de la loi électorale est « fille du contexte historique, puisqu’elle provient logiquement de l’absence d’approbation de la loi de révision constitutionnelle ». C’est pourquoi on a parlé d’« inconstitutionnalité de circonstance (incostituzionalità sopravvenuta) » à propos de cette loi électorale, du fait de l’échec de la révision du bicaméralisme paritaire. Cela ressort de la préoccupation (même si ce n’est pas une censure au sens strict) exprimée par la Cour constitutionnelle au sujet de la différence du mode de scrutin entre les deux Chambres. En effet, à partir du moment où le Sénat maintient son rôle actuel et une compétence égale à celle de la Chambre des députés, la différence entre le mode de scrutin des deux Chambres (telle que la présence d’un seul tour pour l’une et de deux tours pour l’autre) est bien plus problématique que si les deux Chambres avaient un rôle complétement différent, voire un type de suffrage non identique (universel direct et indirect). C’est ce qu’affirma la Cour constitutionnelle dans un obiter dictum concernant l’échec de la révision constitutionnelle :

[L]a Chambre des députés est l’un des deux sièges de la représentation politique nationales (art. 67 C), à côté du Sénat de la République. Dans une position paritaire avec ce dernier, la Chambre accorde la confiance au gouvernement et est titulaire des fonctions de direction politique (art. 94 C) et législative (art. 70 C).

Cela revient à dire que l’inégalité de mode de scrutin entre les deux Chambres ne se justifie plus après le refus par le peuple de rendre inégalitaire le bicaméralisme. Il convenait selon la Cour de respecter le choix du constituant et de décider en conséquence.

2. Le choix de ne pas constitutionnaliser la représentation proportionnelle

Il semble que la principale marque de la volonté de la Cour constitutionnelle italienne de ne pas intervenir dans l’exercice du pouvoir constituant se situe dans son choix de ne pas constitutionnaliser le mode de scrutin à la proportionnelle. Le juge – alors que la possibilité lui en était donnée par les requérants qui le lui demandaient – a refusé de récrire la Constitution à la place du pouvoir constituant pour y inscrire le caractère proportionnel de la République italienne. Les différents recours visaient en effet à obtenir la reconnaissance par le juge constitutionnel d’un fondement constitutionnel au mode de scrutin à la proportionnelle, et tous les griefs soulevés tendaient à prouver ce point.

Or la Cour constitutionnelle, en reconnaissant la légitimité des corrections en sens majoritaire de la proportionnelle – existence de seuil d’accès à la répartition des sièges de 3 % et prime majoritaire de 55 % pour la liste qui obtient 40 % des voix exprimées –, démentit, au moins en théorie, cette hypothèse. La Cour constitutionnelle ne voulut pas confirmer le caractère formellement constitutionnel – et donc intouchable par la loi ordinaire – du scrutin proportionnel, alors que celui-ci paraissait implicite dans la charte constitutionnelle de 1948 pour grande partie de la doctrine. En effet, on a pu parler d’« obsession des pères fondateurs de 1947, d’éviter une “dictature de la majorité”. D’où cette notion de “Constitution proportionnelle”, avec un mode de scrutin protecteur des minorités regardé comme implicitement constitutionnalisé dans la loi fondamentale ».

Cette interprétation trouve sa justification dans des traces de la volonté du constituant de mettre en place un système proportionnel : on affirme souvent que l’Assemblée constituante avait présupposé l’existence d’un système proportionnel à l’article 138 C à propos du pouvoir de révision. Pourquoi prévoir une majorité aussi basse pour les révisions, absolue et pas qualifiée (compensée il est vrai par l’intervention du peuple) ? Ce serait en considération du fait que dans un système proportionnel, le fait d’obtenir une majorité absolue était déjà très compliqué sans avoir besoin de s’accorder avec une partie de l’opposition. La majorité absolue avait donc, dans un système proportionnel, la même fonction que la majorité qualifiée dans des démocraties majoritaires comme par exemple la France, où la procédure de révision constitutionnelle impose l’adhésion des trois cinquièmes des parlementaires. Malgré tous ces éléments, la Cour a décidé qu’il fallait laisser le choix du mode de scrutin à la discrétion du législateur, à qui revient « le choix du système électoral qu’il considère comme étant le plus adapté au contexte historico-politique où ce système est destiné à agir » (arrêt no 35/2017, § 6). Néanmoins, la Cour s’est réservé la possibilité d’intervenir dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité, et nous verrons que cette possibilité modifie largement l’interprétation que l’on peut donner de l’arrêt.

La volonté du juge constitutionnel italien de ne pas se substituer au pouvoir constituant se retrouve enfin dans la seule référence au droit comparé faite par la Cour, lorsqu’elle parle des « expériences propres aux autres ordres juridiques, où l’on fait recours au deuxième tour dans le cadre de systèmes électoraux majoritaires pour l’élection de représentants uniques dans des collèges uninominaux de petites dimensions » (arrêt no 35/2017, § 9.2). Par opposition à ces systèmes, il y a donc le système proportionnel prévu par le législateur italien, que la Cour s’est attachée à respecter dans cet arrêt… quitte à rappeler par la même occasion au législateur qu’il a un certain devoir de cohérence. S’il semble possible de déduire de cet arrêt qu’un système majoritaire est envisageable et compatible avec la Constitution républicaine, il faut qu’il soit choisi en tant que tel par le législateur. Ce qui a provoqué le « court-circuit » et la censure conséquente du deuxième tour a été le cumul entre celui-ci et la prime majoritaire, alors que le ratio de la formule électorale choisie par le législateur lui-même était celle d’une logique proportionnelle qui assure la représentativité de l’assemblée parlementaire. Cette logique est confirmée par la loi no 52 de 2015, qui est à tel point fondée sur une formule de répartition proportionnelle des sièges qu’elle « reste telle même pour la liste perdante au deuxième tour, qui maintient ceux [les sièges] obtenus au premier tour » (arrêt no 35/2017, § 9.2).

La question de la constitutionnalisation du système proportionnel est d’une importance fondamentale et concerne l’idée même de garantie du pluralisme politique : celui-ci doit-il présider seulement à la formation du Parlement ou également du gouvernement ? Une grande majorité de la doctrine italienne a toujours considéré que « seule la forme de gouvernement parlementaire (classique) est à même de gérer, sur le plan institutionnel, les contradictions idéologiques, le pluralisme social, et la relation État-partis-citoyens au sein d’une démocratie constitutionnelle ». La Cour constitutionnelle fédérale allemande se pencha sur cette question dans son arrêt du 30 juin 2009 sur le Traité de Lisbonne. Elle affirma que « le principe du poids égal des voix des électeurs réalise une représentation la plus exacte qui soit de la volonté du peuple uniquement si un système de scrutin à la proportionnelle est appliqué rigoureusement ». La Cour allemande penche donc clairement pour un système politique où les gouvernements sont des gouvernements de coalition, fondés sur un mode de scrutin à la proportionnelle, « comme si seuls les gouvernements de coalition étaient compatibles avec l’État de droit constitutionnel, […] comme si le pluralisme politique signifiait forcément démocratie consociative ». La Cour constitutionnelle italienne souhaita donner l’apparence de ne pas vouloir en faire de même en rejetant les griefs qui lui tendaient une perche afin qu’elle fixât une fois pour toute dans la Constitution le principe proportionnel.

Or se pose la question de savoir si ce self-restraint à l’apparence pratiqué par la Cour constitutionnelle est en effet tel, c’est-à-dire si la Cour s’est réellement limitée ou si au contraire elle est intervenue malgré la lettre de l’arrêt dans le pouvoir politique. C’est peut-être la discrétion du législateur qui a été de fait de nouveau sacrifiée pour préserver, sur le papier, la liberté du constituant.

B. Le sacrifice du pouvoir discrétionnaire du législateur

Malgré la volonté de rupture que nous avons soulignée entre l’arrêt de 2014 et celui de 2017 afin de mieux respecter la liberté du constituant, ces deux arrêts peuvent être lus également comme signifiant une essentielle continuité en matière de contrôle constitutionnel du droit électoral.

La continuité entre les deux décisions se retrouve tout d’abord dans le fait que la principale censure présente dans l’arrêt no 35/2017 se fonde directement sur l’argumentation construite par la Cour dans son arrêt no 1/2014. Comme dans la loi de 2005 censurée en 2014, il est question dans la nouvelle loi électorale no 52 de 2015 de correction du système proportionnel dans un sens majoritaire. Et comme en 2014, il est question de soumettre la correction au contrôle du « caractère raisonnable » de la part de la Cour, contrôle qui, comme le souligne souvent la doctrine, n’est pas inscrit tel quel dans le texte constitutionnel mais est mobilisé par la Cour de manière assez peu univoque. Comme en 2014, la Cour considéra comme « déraisonnable » et « disproportionnée » non pas la prévision d’une prime majoritaire en tant que telle, mais sa réalisation (absence de seuil en 2014, présence d’un second tour sans seuil exigé pour y accéder en 2017). Ainsi, en éliminant toutes les listes sauf les deux ayant obtenu le plus de suffrages au deuxième tour, la loi de 2015 mettait en place selon la Cour une amplification déraisonnable des voix obtenues au premier tour par la liste gagnante du deuxième tour (1). Ce contrôle conduisit la Cour constitutionnelle dans son arrêt no 35/2017 à choisir plus nettement qu’elle ne voulut bien le dire la représentativité sur la gouvernabilité (2). Cela oblige à revenir sur l’exclusion de la constitutionnalisation du mode de scrutin proportionnel qui semblait actée (3).

1. Le caractère axiologique du contrôle de « raisonnabilité »

La typologie du contrôle de proportionnalité effectué par la Cour constitutionnelle italienne mérite d’être étudiée plus en détail. En effet, la Cour italienne n’est pas connue pour effectuer ce contrôle dans sa jurisprudence, à l’instar de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui a eu un rôle fondateur pour la reconnaissance du principe de proportionnalité dans le cadre européen ou la Cour européenne des droits de l’homme qui a contribué à le diffuser. Néanmoins, le « test de raisonnabilité » (ragionevolezza) est depuis longtemps l’un des principaux instruments du contrôle de constitutionnalité en Italie et serait même le « principe architectural du système ». Pour certains, le mot « ragionevolezza » est même sans hésitation « le mot qui, de tous, est peut-être celui qui apparaît le plus souvent dans la jurisprudence constitutionnelle ».

En revanche, d’un point de vue qualitatif, on peut dire que le test de proportionnalité n’a existé qu’une fois dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne, dans l’arrêt 2014 sur la loi électorale, parce qu’il existe des différences importantes entre ce test entendu au sens allemand et le test de raisonnabilité de la Cour italienne. Le test de raisonnabilité n’est pas systématisé clairement par la Cour et la doctrine a pu déplorer un usage non homogène d’une terminologie proche mais jamais véritablement définie. Des termes comme rationalité, caractère raisonnable, proportionnalité, mais aussi adéquation, cohérence, congruence, absence de caractère arbitraire, pertinence et beaucoup d’autres, sont utilisés comme s’il s’agissait de synonymes.

La doctrine constitutionnaliste italienne a néanmoins opéré des tentatives de systématisation de ce contrôle sur la base de la jurisprudence constitutionnelle. G. Zagrebelsky identifie le contrôle du caractère raisonnable comme fondement de trois vices différents d’inconstitutionnalité de la loi : le premier correspond à la création d’une « incohérence » dans le système législatif ; le deuxième se reconnaît dans l’« incompatibilité » avec une valeur constitutionnelle ; le troisième concerne le caractère « inapproprié » de la loi par rapport à la réalité de la vie sociale. De manière légèrement différente, le test a pu être divisé en trois éléments recherchés lors de ce contrôle : la rationalité systématique (cohérence) ; l’efficience instrumentale (pertinence, proportionnalité) ; la justice-équité. D’autres auteurs identifient quatre types de contrôle qui rentrent dans la plus large catégorie de la raisonnabilité : les jugements de comparaison avec l’application du principe d’égalité ; les jugements d’adéquation aux fins constitutionnellement imposées ; les jugements de conformité qui recherchent les éventuelles contradictions avec la ratio legis ; et les jugements de proportionnalité qui opèrent un balancement notamment en matière de droits et libertés.

Indépendamment de la possible systématisation de ce contrôle, il est clair que le contrôle de proportionnalité est une composante importante de la raisonnabilité. La Cour affirma même explicitement que le principe de proportionnalité « représente une expression directe du paramètre général du raisonnable », mais qu’il ne correspond pas au triple test d’origine allemande importé en France par le Conseil constitutionnel en 2008 et par le Conseil d’État en 2011 de l’adaptation, de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure. En 2014, la Cour constitutionnelle italienne eut recours pour la seule fois au contrôle de proportionnalité « triadique » à l’allemande. Les trois conditions du test apparurent clairement, lorsque la Cour se référa au « défaut de proportionnalité au sens strict » et à la « nécessité, commune à plusieurs juridictions constitutionnelles européennes, de contrôler si la norme objet de contrôle, avec la mesure et les modalités d’application établies, est nécessaire et adaptée pour atteindre les principes légitimement poursuivis, en ce que parmi plusieurs mesures appropriées, elle prescrit celle qui est la moins restrictive des droits en jeu et établit des charges qui ne sont pas disproportionnées par rapport à la poursuite de ces objectifs » (arrêt no 1/2014, § 3.1).

Cette exception trouve sans doute son explication dans la référence au droit comparé présente dans le passage cité, qui montre que la Cour n’utilisa pas sa méthode de contrôle habituelle, mais voulut se référer à la proportionnalité telle qu’elle est entendue par d’autres « juridictions constitutionnelles européennes » pour acquérir plus de force dans une décision qui, nous l’avons dit, est exceptionnelle à plusieurs égards.

Dans l’arrêt no 35/2017, en revanche, la Cour revient à sa conception du « contrôle de proportionnalité et raisonnabilité » en ce qu’il

impose de vérifier – y compris dans des domaines, comme celui qui est examiné, caractérisés par une large discrétionnalité législative – que le balancement des principes et des intérêts constitutionnellement pertinents n’ait pas été réalisé avec des modalités telles qu’elles impliquent le sacrifice ou la compression de l’un d’entre eux de façon excessive.

C’est donc le balancement ou mise en balance qui est la clé du contrôle du caractère raisonnable à l’italienne, qui se définit de manière classique comme « une technique interprétative et argumentative qui permet la conciliation nécessaire et raisonnable d’une pluralité d’intérêts constitutionnels concurrents ». Le caractère raisonnable ainsi entendu est donc le critère qui permet de contrôler que le sacrifice d’un intérêt ou d’un droit sur un autre droit ou intérêt ne soit pas excessif car « l’issue de la mise en balance ne peut jamais être le sacrifice total de l’une des valeurs en jeu, parce que chacune doit voir son noyau essentiel conservé ». En ce sens, la proportionnalité est un critère similaire qui aboutit au même résultat et les deux tests de « raisonnabilité » et « proportionnalité » ne font qu’un.

De la même manière que dans l’arrêt no 1/2014, en 2017 les deux objectifs du mode de scrutin à mettre en balance sont la représentativité d’une part (rattachée à l’égalité du vote) et la stabilité du gouvernement (ou gouvernabilité) d’autre part (rattachée à la rapidité du processus décisionnel et législatif). Mais les trois aspects d’une mesure appropriée ou adaptée, nécessaire et proportionnée ne sont pas recherchés en tant que tels. La Cour opère son balancement plus classique et l’applique à la question électorale, notamment à l’organisation d’un second tour des élections législatives afin d’attribuer la prime majoritaire au cas où aucune liste n’aurait obtenu 40 % des suffrages exprimés :

La poursuite légitime de l’objectif de la stabilité du gouvernement, qui présente un intérêt constitutionnel certain, provoque ainsi un sacrifice excessif des deux principes constitutionnels rappelés [le caractère représentatif de l’assemblée élective et l’égalité du vote].

Et la Cour d’en déduire que le contrôle de proportionnalité et de raisonnabilité se conclut négativement pour les raisons suivantes :

Les dispositions censurées produisent un écart disproportionné entre la composition de l’une des deux assemblées qui composent la représentation politique nationale, centre du système de démocratie représentative et de la forme du gouvernement parlementaire imaginés par la Constitution, d’une part, et la volonté des citoyens exprimée à travers le vote « qui constitue le principal instrument de manifestation de la souveraineté populaire selon l’article 1 de la Constitution » (arrêt no 1/2014), d’autre part.

Étant donné qu’accèdent au deuxième tour les deux listes arrivées en tête sans besoin d’un seuil minimum, on retombe dans la même problématique que dans l’arrêt no 1/2014, et donc dans la disproportion du correctif majoritaire, qui sacrifie de manière déraisonnable l’intérêt de la représentativité lié au droit de vote. Pour reprendre les termes employés par le juge :

... une liste peut accéder au tour de ballottage également en ayant obtenu, au premier tour, un consensus limité, et accéder néanmoins à la prime, en voyant plus que doublés les sièges qu’elle aurait obtenus sur la base des voix du premier tour ; […] les dispositions censurées reproduisent ainsi, même si au tour de ballottage, un effet de distorsion analogue à celui que cette Cour avait identifié dans l’arrêt 1/2014 par rapport à la législation électorale précédemment en vigueur.

On peut regretter l’absence de précision dans l’usage du contrôle de proportionnalité en dehors du cas particulier de l’arrêt no 1/2014, dont l’importance est d’ailleurs amoindrie par la référence au droit comparé. Mais cette absence de précision présente également un avantage pour le juge, qui apparaît clairement dans l’arrêt de 2017 : elle élargit considérablement son pouvoir de contrôle. 

Certes, on pourrait y voir un élément de self-restraint car la Cour se limite à vérifier que la loi n’est pas viciée par des « raisons manifestes d’irrationalité ou de discrimination dénuées de fondement juridique, qui pourraient seules permettre de contrôler le pouvoir discrétionnaire ample réservé au législateur ». Du fait de son caractère peu structuré et assez intuitif, ce contrôle s’adapterait particulièrement bien à des sujets très sensibles du point de vue politique, dans lesquels la Cour ne souhaite pas entrer. Il est vrai que le plus souvent, la Cour s’en tient à une signification minimale du caractère raisonnable, qui donne lieu à un « contrôle de la conformité constitutionnelle […] limité à l’absence de rationalité manifeste et irréfutable ». Cette version du contrôle est celle de la « Wednesbury reasonableness » plus proche d’un contrôle de la rationalité que du caractère raisonnable : un contrôle très déférent, qui permet au juge d’intervenir uniquement dans les cas où il est nécessaire d’éliminer une législation si manifestement dénuée de tout caractère rationnel qu’elle apparaît comme telle à toute personne dotée de bon sens.

Ou alors, a contrario avec cette vision fondée sur le self-restraint du principe de raisonnabilité, il est possible d’y voir une volonté tout à fait opposée en examinant le cas d’espèce. En revenant en 2017 à sa propre version du contrôle de proportionnalité, plus imprécis et vague, la Cour constitutionnelle italienne récupère son pouvoir discrétionnaire sur ce qui est « raisonnable » et ce qui ne l’est pas dans le système politique dessiné par la loi électorale soumise à son contrôle. Le principe de proportionnalité peut être critiqué lorsqu’il sort du domaine des droits fondamentaux et devient un principe objectif pour juger du caractère raisonnable ou non dans d’autres domaines, tel le système électoral, qui doit mettre sur la balance le droit fondamental de vote mais aussi des objectifs autres tels que la gouvernabilité du pays. C’est un bouleversement qui peut transformer le juge constitutionnel en législateur positif. Si l’on regarde plus attentivement les quelques ambiguïtés de l’arrêt no 35/2017, on peut identifier en quoi consiste ce bouleversement : la Cour a donné la priorité à la valeur de la représentativité sur celle de la gouvernabilité.

2. Le choix de la représentativité sur la gouvernabilité

Tout, dans cet arrêt, pointe vers un maintien de la sphère discrétionnaire du législateur ; mais malgré cette déclaration de principe, le législateur italien ne semble pas dans la pratique réellement libre de prendre en considération « le système des partis politiques qu’il entend règlementer » (arrêt no 35/2017, § 8). Dès lors qu’il le fit, en prévoyant de manière réaliste qu’aucune liste ne serait en mesure d’obtenir 40 % des voix dans le panorama politique italien actuel, il fut censuré. La situation politique réelle n’est pas négligée totalement, puisque la Cour l’évoque pour permettre à deux des mécanismes correctifs de la proportionnelle (seuils et prime majoritaire) de coexister, la Cour affirmant qu’il

n’est manifestement pas irraisonnable que le législateur, en considération du système politique des partis qu’il entend réglementer à travers les règles électorales, ait recours dans le même temps et dans le cadre de sa discrétionnalité, aux deux mécanismes.

S’agit-il d’une incohérence de la part de la Cour de laisser d’une part un espace de liberté au législateur dans la prise en compte de la réalité politique, et d’autre part de censurer le seul aspect qui permet de manière réaliste de pouvoir distribuer la prime majoritaire à une liste – et ce d’autant plus que les coalitions sont exclues de la nouvelle loi électorale ? De ce point de vue, la censure du deuxième tour peut apparaître ou bien comme une annulation « largement marginale », insistant ainsi sur la validation par la Cour de l’essentiel de la loi et donc l’exclusion de toute constitutionnalisation du système proportionnel, ou alors au contraire comme l’imposition par la Cour d’un système proportionnel intégral de facto, vu l’absence d’une liste qui puisse aujourd’hui obtenir 40 % des voix exprimées en Italie. C’est dans ces deux hypothèses d’interprétation de l’arrêt radicalement différentes qu’on voit l’importance des enjeux de celui-ci.

La première interprétation, plus littérale, accepte la motivation du juge affirmant que ce n’est pas le deuxième tour qui est en lui-même contraire à la Constitution, mais « les modalités concrètes de l’attribution de la prime [majoritaire] à travers le tour de ballottage » (arrêt 35/2017, § 9). Ou encore, plus loin :

il est nécessaire de souligner que ce n’est pas le tour de ballottage entre les listes en soi, considéré abstraitement, qui apparaît comme constitutionnellement illégitime car radicalement incompatible avec les principes constitutionnels évoqués. Sont en revanche contraires aux articles 1 alinéa 2, 3 et 48 alinéa 2, de la Constitution les dispositions spécifiques de la loi no 52 de 2015, pour la façon dont ils ont concrètement réglementé un tel tour, par rapport à l’élection de la Chambre des Députés.

Or une interprétation plus critique et sceptique est également possible : la Cour a choisi de privilégier un certain système politique – fondé sur le pluralisme politique et donc sur la représentativité – en dépit de sa volonté affichée de ne pas prendre parti sur le système à adopter entre proportionnel et majoritaire. Alors qu’on pouvait penser que la Cour, dans son souci de ne pas s’immiscer dans le choix du régime politique au profit de la liberté du législateur, n’aurait pas souhaité aller au bout de l’interprétation de sa propre jurisprudence de 2014, elle semble le faire sur un autre aspect, celui de l’exigence de représentativité. L’analogie faite par la Cour entre la loi de 2005 et celle de 2015 ouvre une interprétation sceptique de la décision. En 2014 (dans la décision sur la loi de 2005), l’amplification déraisonnable des voix obtenues par la liste arrivée en tête était le reproche exprimé contre l’attribution d’une prime majoritaire à la liste ou coalition arrivée en tête sans prévoir aucun seuil minimum de suffrages obtenus pour y accéder. Or, la nouvelle loi de 2015 se vit reprocher la même amplification déraisonnable, en ce qu’elle prévoyait l’organisation d’un second tour afin d’attribuer la prime majoritaire ; l’accès au second tour se faisait toujours sans seuil, mais simplement en prenant les deux listes arrivées en tête. Néanmoins, une différence existe entre les deux modalités d’attribution de la prime, et de taille : la présence ou l’absence d’un vote des électeurs avant de l’attribuer. Le deuxième tour n’est pas une répétition du premier, parce qu’il permet une délibération supplémentaire qui modifie parfois sensiblement le choix des électeurs.

Par son choix de ne pas faire la différence entre la distorsion des voix provoquée par l’attribution d’une prime majoritaire sans aucun seuil (loi de 2005) et cette même attribution mais à la suite d’un nouveau vote populaire (loi de 2015), la Cour constitutionnelle a choisi de privilégier le pluralisme de la représentation, qui est le propre des élections à un seul tour, à la gouvernabilité, qui aurait été garantie avec plus de réalisme par la solution du deuxième tour trouvée par la loi no 52 de 2015.

3. L’inconstitutionnalité de la démocratie majoritaire ?

Insister sur la discrétion du législateur à propos de la question électorale n’empêcha pas la Cour de donner sa réponse à une question fondamentale : la « démocratie majoritaire », qui « tend à concentrer le pouvoir politique entre les mains de la majorité » est-elle conforme à la Constitution italienne ? Ou dans un autre sens, le principe proportionnel, visant à une large représentation du pluralisme des partis politiques en Italie, est-il implicitement inscrit dans l’esprit des Constituants de 1947 ?

Pour répondre à ces questions, la période suivant immédiatement la décision de la Cour no 35/2017 vit un débat se déclencher sur le fait de savoir si la Cour avait « validé » ou « censuré » la nouvelle loi électorale. La question n’était pas anodine et dépassait la réponse strictement juridique d’une « censure partielle » de l’Italicum. On peut en effet interpréter cette décision de deux manières opposées : soit comme une façon pour la Cour de s’autolimiter en ne censurant que ce qui est « manifestement » déraisonnable, soit comme une façon de réécrire la Constitution pour ce qui concerne le régime politique à travers le système électoral. Au soutien de cette dernière interprétation de la décision, il convient de lire attentivement la partie finale de l’arrêt, où la Cour a inséré la question technique du mode de scrutin dans le cadre du régime politique en vigueur : le régime parlementaire. En effet, dans la perspective de la Cour, le système électoral pensé par le législateur de 2015 aurait dû « nécessairement […] tenir compte de la fonction et position constitutionnelle de la Chambre des députés, organe fondamental de la forme démocratique de l’ordre juridique tout entier » (arrêt no 35/2017, § 9.2). Et la Cour de qualifier le régime politique italien de « forme de gouvernement parlementaire », en expliquant ce que cela implique en termes de système électoral : « dans une forme de gouvernement parlementaire, tout système électoral, même s’il doit favoriser la formation d’un gouvernement stable, ne peut qu’être principalement destiné à assurer la valeur constitutionnelle de la représentativité » (ibid., nous soulignons). De cette manière, le juge, qui semblait avoir refusé de constitutionnaliser le scrutin proportionnel, rappelle le caractère constitutionnellement établi du régime parlementaire qui implique, bien que la gouvernabilité soit un « objectif constitutionnellement légitime » (arrêt no 35/2017, § 9.1), de lui préférer in fine la représentativité.

Une dernière question traitée par la Cour est importante pour comprendre l’apport créateur de cet arrêt dans la définition du régime parlementaire mis en place par la Constitution : le sort réservé au bicaméralisme parfait qui, du fait de l’échec de la révision constitutionnelle, caractérise toujours le régime parlementaire italien. Comme le soulignent les juges a quibus et les requérants, la loi électorale contestée ne prévoit de mode de scrutin que pour la Chambre des députés, provoquant de facto une différence avec le mode de scrutin en vigueur pour le Sénat ; il rend ainsi possible sinon probable la formation de deux majorités politiques distinctes à l’intérieur du Parlement. Dès lors, la question est de savoir si une éventuelle cohabitation à l’intérieur du Parlement doit être considérée comme contraire à l’esprit de la Constitution. Un grief d’inconstitutionnalité est soulevé contre cette absence d’homogénéité entre les deux systèmes électoraux, mais rejeté par la Cour pour des raisons procédurales. Cependant, la question reste et ce grief a donné à la Cour l’occasion de s’exprimer sur l’opportunité, non pas politique, mais constitutionnelle d’éviter les blocages qui seraient inévitables dans le cas – fort probable aussi du fait de la situation politique désormais tripartite et non bipolaire – d’une absence d’homogénéité politique entre les Chambres. Cette préoccupation était très présente dans le débat public et fut mise en évidence également par le Chef de l’État, qui considéra que le caractère divergent des lois électorales, majoritaire pour la Chambre et entièrement proportionnel pour le Sénat, créait une situation à « haut risque d’ingouvernabilité ». C’est la raison pour laquelle il fit le choix de ne pas appeler aux élections anticipées après les résultats négatifs du référendum de décembre 2016 et la démission qui s’en suivit du Gouvernement de Matteo Renzi. Il était nécessaire, selon le Président de la République, d’attendre d’avoir une loi électorale homogène pour les deux Chambres. L’arrêt no 35/2017 rejoint la même réflexion, lorsque la Cour affirme dans le tout dernier paragraphe (§ 15.2) que

Tout en maintenant ce qui vient d’être dit [l’inadmissibilité de la question de constitutionnalité], cette Cour ne peut éviter de souligner que l’issue du référendum (sur la base de l’article 138 de la Constitution) du 4 décembre 2016 a confirmé un système constitutionnel fondé sur la parité de position et fonctions des deux Chambres électives.

Dans ce contexte, la Constitution, si elle n’impose pas au législateur d’introduire, pour les deux branches du Parlement, des systèmes électoraux identiques, exige toutefois que, afin de ne pas compromettre le fonctionnement correct de la forme de gouvernement parlementaire, les systèmes adoptés, même différents, ne fassent pas obstacles, à l’issue des élections, à la formation de majorités parlementaires homogènes.

Certes cette affirmation pourrait s’interpréter comme étant un simple « souhait » ou une remarque liminaire de la part de la Cour, et non une quelconque obligation imposée par la Constitution. Une partie de la doctrine explique en effet que la Cour souhaite par cet obiter dictum qu’il y ait une simple majorité politique dans les deux Chambres, peu importe laquelle. On peut être d’accord avec le fait que rien dans la Constitution n’oblige le législateur à mettre en place un mode de scrutin identique dans les deux Chambres, mais on peut aussi être plus critique à l’égard d’une interprétation trop simpliste de ce paragraphe. La Cour parle bien d’homogénéité entre la Chambre des députés et le Sénat et l’écho du discours politique du Président de la République est visible dans l’arrêt. C’est la gouvernabilité qui est en jeu ; or, dans un système qui prévoit la responsabilité du gouvernement devant les deux Chambres parlementaires, un problème évident se pose s’il est impossible de former un gouvernement qui n’exprime que l’une des majorités parlementaires.

De cette manière, et malgré les invitations répétées au législateur à choisir de manière libre et discrétionnaire le mode de scrutin le plus adapté et opportun à la situation politique du pays, la Cour dessine clairement les grands traits du système politique et institutionnel qui devrait être mis en place en accord avec la Constitution ou, dans le silence de celle-ci, avec l’esprit du régime mis en place par les Constituants. Et ce, en privilégiant la représentativité dans certains aspects – censure du second tour – et la gouvernabilité dans d’autres – absence d’homogénéité entre les deux Chambres.

Il y a plus qu’une façon pour le juge constitutionnel d’intervenir dans l’exercice du pouvoir constituant. La Cour constitutionnelle fédérale allemande avait par exemple, dans une situation similaire, contraint le gouvernement fédéral à modifier la loi électorale dans un cadre constitutionnel qu’elle avait elle-même tracé, en participant de ce fait au processus constituant. Si on ne peut pas dire que la Cour constitutionnelle italienne se soit directement immiscée dans l’exercice du pouvoir de révision formelle, parce que sa décision est marquée par la volonté de laisser une indépendance totale au pouvoir constituant dérivé ainsi qu’au législateur, son action n’est pas pour autant dénuée de toute intervention dans la « fabrication de la constitution ». Le caractère matériellement constitutionnel des lois électorales en Italie étant avéré, en imposant sa vision du « bon » régime politique – du régime politique « raisonnable » –, la Cour a son mot à dire sur le contenu de la Constitution au sens matériel.

Eleonora Bottini

Eleonora Bottini est maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne, UMR 8103). Elle est l’auteur d’une thèse portant sur la sanction constitutionnelle comme argument doctrinal (Paris, Dalloz, 2016).