L

e propre du Brexit, tel qu’il convient désormais de qualifier le processus engagé par le Royaume-Uni aux fins de se retirer de l’Union européenne, est de s’inscrire dans un temps long. Près d’un an après le référendum du 23 juin 2016, à l’issue duquel 51,89 % des suffrages exprimés se sont prononcés en faveur de la sortie, le débat reste vif et les incertitudes nombreuses concernant les modalités juridiques permettant au Royaume-Uni de se retirer de l’ordre juridique et institutionnel européen.

La démission de David Cameron, faisant suite au résultat de cette consultation populaire à l’occasion de laquelle le Premier Ministre s’était prononcé, comme d’ailleurs la grande majorité de la classe politique, pour le maintien, avait ouvert la voie à une crise politique. Celle-ci fut dans un premier temps résolue par l’élection de Theresa May à la direction du Parti Conservateur le 11 juillet 2016 et sa nomination le 13 juillet à la tête du gouvernement. La détermination affichée par Mme May en vue de tirer les pleines conséquences du référendum du 23 juin, exprimée par le slogan « Brexit means Brexit », n’a pourtant pas résolu tous les problèmes politiques et institutionnels. La Chambre des Communes, issue des élections du 7 mai 2015, demeurait encore très majoritairement composée d’opposants aux Brexit, du moins déclarés comme tels à l’occasion de la campagne référendaire. Le gouvernement, invoquant la nécessité de donner corps à la volonté populaire (« We are all Brexiters now »), devait toutefois obtenir le soutien parlementaire pour la mise en œuvre technique et juridique du processus ouvrant la voie à la notification aux institutions européennes du souhait du Royaume-Uni de se retirer de l’Union. Bien que tardive, la dissolution, le 3 mai 2017, de la Chambre des Communes n’était cependant pas dépourvue de sens ni de légitimité constitutionnelle : elle permettait d’« actualiser » la représentation parlementaire et de dégager une majorité « à jour » du choix politique majeur fait par le corps électoral britannique le 23 juin 2016, choix que l’on serait tenté de qualifier de constituant en ce qu’il revêt sans conteste une dimension existentielle pour la communauté politique britannique et son destin. Si l’on a pu critiquer le gouvernement pour avoir choisi d’organiser les élections pour des motifs de pure opportunité, force est alors de constater que les élections du 8 juin 2017 n’ont cependant pas eu l’effet escompté pour le gouvernement, puisqu’elles virent le Parti Conservateur perdre, avec 317 députés contre 330 auparavant, la majorité absolue des sièges aux Communes, contraignant les Tories à s’allier avec les Unionistes nord-irlandais. L’avenir seul dira si ces élections devaient marquer une inflexion de la politique mise en œuvre par le Royaume-Uni dans le cadre du Brexit ou si elles témoignaient d’une défiance plus personnelle à l’égard de Mme May.

On le constate donc, le Brexit constitue, en raison également de ses conséquences économiques et sociales, un bouleversement politique majeur, et cela tant du point de vue britannique qu’européen. En effet, c’est la question de l’avenir du Royaume-Uni en dehors de l’Union européenne et d’ailleurs, réciproquement, de l’avenir de l’Union sans le Royaume-Uni qui se trouve désormais ouvertement posée. Il ne peut dès lors que déchaîner les passions, susciter les craintes ou, à l’inverse, les espoirs. Il en résulte, comme l’actualité le donne à voir quasi quotidiennement, une certaine dramatisation, à la fois médiatique et politique, du débat public. Ne voit-on pas la discussion virer au « duel » politique, tant entre les autorités britanniques et européennes qu’au sein même du cadre politique et institutionnel britannique ?

Le juriste peut cependant éprouver une certaine incommodité à se confronter à un tel objet d’étude, le Brexit constituant tout à la fois une matière bouillonnante et mouvante, et un processus au long cours qui frustre son appétence naturelle pour le prévisible et le déterminable. Il se singularise ainsi par son caractère extraordinaire (au sens littéral de ce terme), déroutant, passionnant et complexe, et cela tout spécialement dans une perspective juridique. Mais il fascine précisément parce qu’il n’est pas, pour le juriste, un objet aisément saisissable, se soumettant avec placidité et flegme – tout britannique qu’il soit – à l’analyse méthodique et cartésienne de l’observateur académique. Toutefois, ni la charge politique dont il est fondamentalement porteur, ni d’ailleurs le risque d’ébranler certains cloisonnements disciplinaires parfois érigés de manière trop rigide ou étanche – le juriste étant souvent incité à ne pas s’aventurer trop loin hors de ses terres –, ne doivent empêcher ce dernier de s’y intéresser, bien au contraire. Mais son caractère indéterminé invite précisément à d’avantage de rigueur, voire de rigidité dans la manière d’appréhender juridiquement ce sujet. Corrélativement, il devient alors souhaitable de réduire le champ d’une telle étude à une question précise.

Il nous semble en effet que le Brexit se définit avant tout comme un « processus », c’est-à-dire comme un phénomène se manifestant sous une forme séquentielle, marqué par l’apparition, au fur et à mesure de son déroulement, de nouvelles questions, difficultés, problèmes à résoudre ou à trancher. En raison de l’entrée en vigueur en 2009 du Traité de Lisbonne, il est d’ailleurs important de noter que ce processus ne se déroule pas hors de tout cadre juridique prédéterminé. En effet, l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE), sur lequel nous serons amenés à revenir, prévoit désormais une procédure de négociations ouverte, sauf accord contraire, pendant deux ans et permettant à un État membre d’« organiser », en concertation avec les autres membres, son retrait de l’Union. Cependant, à la fois les enjeux inhérents à de telles négociations et les lacunes éventuelles de ces dispositions textuelles, dont la première mise en œuvre n’a évidemment pas été sans surprise, ne saurait permettre de prévoir ni de résoudre toutes les difficultés et interrogations qui ne manqueront pas de surgir. Ces questions, débats ou controverses juridiques constitueront ainsi autant de « moments » qui, réunis, composeront l’histoire juridique du « Brexit ». Il s’agit donc à nouveau d’appréhender ce processus dans sa durée. Aussi « révolutionnaire » ou « constituant » qu’il puisse être, le référendum du 23 juin 2016, pour des raisons juridiques comme pratiques, ne pouvait en effet opérer à lui seul, de manière immédiate et soudaine, la rupture souhaitée par le peuple britannique. Il restait et reste donc aux organes institutionnels concernés de concrétiser juridiquement la volonté politique britannique exprimée par référendum. La recherche d’une solution juridique satisfaisante permettant au Royaume-Uni de se détacher définitivement d’un ordre juridique auquel il participait depuis plus de quarante ans, ne pouvait et ne pourra évidemment que nécessiter du temps.

Mais il n’en demeure pas moins que, du point de vue du droit britannique, une idée directrice semble dominer les premiers « moments » ou les premières séquences de ce processus au long cours qu’est le Brexit. Cette idée, de nature intrinsèquement constitutionnelle, peut se formuler de la manière suivante : Qui a pour mission de mettre en œuvre la volonté du peuple exprimée par référendum le 23 juin 2016 ? Une telle question demeure bien entendu intimement liée à une autre, celle du « Comment ? », c’est-à-dire des modalités d’une telle mise en œuvre. Et cette dernière question en appelle d’ailleurs elle-même une autre, celle du « Quoi ? », c’est-à-dire du contenu concret de cette volonté populaire, qui se devra d’être défini plus précisément que ne le permet l’instrument référendaire et l’alternative binaire entre le « pour » et le « contre ». Il ne s’agit donc évidemment pas de mésestimer ou d’ignorer la portée ni les enjeux fondamentaux des questions ici soulevées, mais, dans une perspective juridique et analytique, d’en décomposer les éléments logiques. Or, c’est précisément la question du mandataire chargé de mettre en œuvre la décision exprimée par référendum qui s’est, en droit, posée en premier et de la manière la plus explicite.

Il est d’ailleurs à remarquer qu’une telle question se pose d’autant plus naturellement en droit britannique du fait de la nature juridique des consultations référendaires. En effet, il ne saurait exister d’équivalent, dans le droit constitutionnel du Royaume-Uni, de l’article 11 de la Constitution française du 4 octobre 1958. Aucune disposition constitutionnelle n’habilite ainsi le peuple britannique à s’exprimer sur une quelconque question, que celle-ci soit de nature législative ou autre. Cette situation ne s’explique pas seulement par l’absence de constitution au sens formel au Royaume-Uni, ni d’ailleurs par le fait que, selon la formule célèbre de Tocqueville, elle « n’existe point ». S’il n’existe en effet pas de texte constitutionnel proprement dit, le Royaume-Uni n’en dispose pas moins d’une Constitution, qui se compose de règles et de principes pour la plupart non écrits, en dépit de la multiplication de textes en matière constitutionnelle ces dernières années. Au premier rang de ces principes figure la souveraineté du Parlement britannique, qui constitue, comme l’écrivait l’éminent professeur d’Oxford Albert V. Dicey, la « pierre angulaire du droit de la constitution » et « (d’un point de vue juridique) la caractéristique dominante de nos institutions politiques ». En vertu de ce principe, la loi dispose, en droit britannique, d’une valeur juridique incontestée – et incontestable devant les juges puisque cette dernière ne peut être soumis au judicial review – et prévaut à ce titre sur toutes les autres normes juridiques. Dans un tel cadre juridique et constitutionnel, le Parlement est donc seul compétent pour inviter le peuple à s’exprimer directement par la voie référendaire. C’est ainsi que le référendum du 23 juin 2016 n’a pu être organisé qu’à l’initiative du Parlement qui a adopté, le 17 décembre 2015, le European Union Referendum Act, loi préparée et promise par le gouvernement de David Cameron à l’occasion de la campagne législative de 2015. Le principe de la souveraineté du Parlement entraîne également d’autres conséquences sur le statut même de la consultation populaire puisque, en vertu de sa souveraineté dont il ne saurait se départir, d’un point de vue strictement juridique, le Parlement n’est pas lié par les résultats du référendum. Un tel constat s’impose d’autant plus que le Parlement avait lui-même fait le choix, à l’occasion de l’adoption du European Union Referendum Act, de ne pas en préciser la portée précise et de ne pas soumettre le référendum à des contraintes procédurales, en n’imposant par exemple ni quorum ni majorité qualifiée pour son approbation. En théorie donc, le référendum du 23 juin 2016 n’avait qu’une valeur consultative. En d’autres termes, sa portée réelle devait être déterminée par les institutions britanniques, seules à même de lui faire produire des effets juridiques et de le mettre en œuvre.

Cependant, on ne saurait évidemment se méprendre sur le sens profond de telles affirmations, qui relèvent du seul discours juridique, et tendent à méconnaître la force politique inhérente à toute expression directe de la volonté populaire. Or, si elle admet ce divorce entre le droit et la politique, la culture juridique britannique n’en est toutefois pas captive. En attestent d’ailleurs les développements consacrés au référendum sur le Brexit par l’opinion majoritaire de la Cour Suprême du Royaume-Uni, à l’occasion de la décision Miller rendue le 24 janvier 2017 :

Le référendum de 2016 n’a pas modifié le droit de telle sorte qu’il permette aux ministres de retirer le Royaume-Uni de l’Union européenne sans intervention législative. Mais cela ne signifie en aucune façon qu’il soit dépourvu d’effet. Cela signifie que, à moins que et jusqu’à ce qu’il soit mis en œuvre par le Parlement, sa force est politique plutôt que juridique. Et il s’est déjà avéré doté d’une grande portée politique.

Cette décision de la Cour Suprême, qui concentrera désormais une grande partie de notre attention, se démarque tant par sa portée, à la fois juridique et constitutionnelle, que par le contexte dans lequel elle a été rendue, les auditions et le jugement final ayant été retransmis sur les chaînes de télévision et sur le site internet de la Cour. L’importance d’une telle décision n’est donc pas à démontrer, tout particulièrement parce qu’elle constitue un apport décisif à la définition contemporaine de la Constitution britannique dans sa formulation judiciaire.

Cette décision n’est pourtant pas la seule que les juges britanniques ont rendue dans le cadre du Brexit. La Cour Suprême se prononçait en effet sur deux recours en appel transmis respectivement par la Haute Cour Nord-Irlandaise et la Haute Cour de Justice d’Angleterre et du Pays de Galles. Dans ces trois décisions, les juges britanniques se trouvèrent ainsi amenés à trancher un même point de droit : Le gouvernement britannique, qui avait manifesté son intention de notifier, en vertu de l’article 50 TUE, aux institutions européennes le souhait du Royaume-Uni de se retirer de l’Union européenne était-il compétent pour le faire ? Ou une telle compétence échoyait-elle au Parlement, qui devait dès lors autoriser le gouvernement à procéder à cette notification ? Si les cours avaient ici été saisies par plusieurs citoyens britanniques affectés de diverses manières par une éventuelle sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, on constate de prime abord que la question posée demeure essentiellement abstraite en ce qu’elle porte sur les compétences juridique et constitutionnelle des institutions britanniques.

La Haute Cour d’Irlande du Nord, qui fut la première à se prononcer par la décision McCord du 28 octobre 2016, trancha tout d’abord en faveur du gouvernement, reconnaissant sa seule compétence pour recourir à la notification prévue par l’article 50 TUE. À l’inverse, la Haute Cour de Justice, dans la (première) décision Miller rendue le 3 novembre, reconnut quant à elle la compétence exclusive du Parlement en la matière. Attestant du contexte particulièrement tendu dans lequel les juges avaient été amenés à se prononcer, ces derniers voyaient leur photographie publiée le lendemain à la une du Daily Telegraph et du Daily Mail sous les titres « The judges versus the people » et « Ennemies of the people ». Les partisans du Brexit craignaient en effet que les parlementaires, dont la grande majorité avaient fait campagne contre le retrait, aient ainsi trouvé un moyen de bloquer le processus menant à la sortie de l’Union.

Le Cour Suprême fut cependant amenée à connaître des appels dirigés contre ces deux décisions dans un contexte quelque peu apaisé. Le Parlement avait ainsi adopté le 7 décembre 2016, par 448 voix contre 75, une motion manifestant son intention d’autoriser, le cas échéant, le gouvernement à enclencher la procédure de l’article 50. Près de cinq mois après l’arrivée au pouvoir de Theresa May, les parlementaires britanniques étaient effectivement devenus « all Brexiters ». Dans sa décision Miller du 24 janvier, la Cour Suprême donna d’ailleurs raison à la Haute Cour de Justice et confirma ainsi la nécessité pour le Parlement d’autoriser le gouvernement à notifier aux institutions européennes le souhait britannique de se retirer. Cette décision ne fut toutefois rendue qu’à une majorité de huit juges contre trois, ces derniers se prononçant en effet, dans une opinion dissidente, en faveur de la compétence de l’Exécutif.

Ces trois décisions, qui témoignent de la diversité des positions juridiques retenues, forment donc le premier « moment », la première « séquence » judiciaire du Brexit. Il ne s’agit pas pour autant de céder à la tentation, pour une communauté juridique qui tend trop souvent à limiter son analyse au contentieux judiciaire, de ne plus porter son regard au-delà de ce que le juge a pu être amené à dire, en droit britannique, du Brexit. Ce dernier est avant tout un processus politique qui trouvera son dénouement, non dans les cours de justice, mais, plus légitimement, dans le jeu des institutions politiques aux niveaux interne et européen. Force est de constater cependant qu’il n’en a pas moins interrogé les structures mêmes du droit britannique.

La question en effet posée aux différentes cours peut être formulée de la manière suivante : la notification de l’article 50 TUE est-elle un acte relevant de la Prérogative royale, et donc de l’Exécutif, ce dernier étant seul compétent pour négocier et conclure des traités ? Ou s’agit-il au contraire d’un acte relevant du Parlement, puisque la sortie de l’Union européenne aura pour effet de rendre le droit européen inapplicable sur le territoire britannique et entraînera dès lors une modification du droit interne à laquelle seul le Parlement, en vertu de sa souveraineté, peut consentir ? Cette question ne peut cependant être tranchée qu’en déterminant le statut du droit européen dans l’ordre juridique britannique.

Or les trois décisions rendues par les juges britanniques ne témoignent pas d’un consensus sur cette question. Pour l’apercevoir, il nous semble utile de recourir aux théories développées en droit international public concernant l’application des normes supranationales en droit interne. Si l’opposition entre modèles « dualiste » et « moniste » a pu être contestée, elle nous semble néanmoins pertinente pour présenter les différents raisonnements utilisés par les juges dans ces décisions. En effet, si le Royaume-Uni semble traditionnellement relever du modèle dualiste, l’application du droit international étant médiatisée par l’intervention du Parlement du fait de sa souveraineté, comme l’illustre la décision rendue par la Haute Cour de Justice (II), la Cour Suprême semble quant à elle s’éloigner de l’orthodoxie dualiste en prenant en compte l’originalité de l’ordre juridique européen (III). Mais ces développements ne sont cependant possibles qu’à partir du moment où l’on admet préalablement que la notification de l’article 50 TUE mène inéluctablement à la sortie de l’Union, ce que ne fait précisément pas la Haute Cour nord-irlandaise (I).

I. L’article 50 TUE et ses effets : La position de la Haute Cour nord-irlandaise

Avant de s’interroger sur les effets juridiques de la notification prévue à l’article 50 TUE, il semble en effet logique de se confronter au texte de cette disposition introduite par le Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007 et entré en vigueur le 1er décembre 2009 :

1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union.

2. L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. Cet accord est négocié conformément à l’article 218, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est conclu au nom de l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.

3. Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en accord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce délai.

Le deuxième alinéa de l’article 50 TUE prévoit ainsi la procédure permettant à un État membre de se retirer de l’Union, possibilité reconnue dans son premier alinéa. Cette procédure organise donc, à l’issue de la notification, une période de négociations entre les institutions européennes et l’État candidat à la sortie. On remarquera d’ailleurs que l’éventuel accord est, selon les termes de cet article, négocié conformément à l’article 218 TFUE, qui détermine la procédure de principe de conclusion d’accords avec des pays tiers ou d’autres organisations internationales. On notera ainsi à titre incident que, du point de vue européen, l’État candidat au retrait est d’une certaine façon déjà traité comme étranger à l’Union.

La question à laquelle devaient répondre les juges britanniques, tenus de se prononcer sur l’organe compétent pour opérer cette notification, peut se formuler très simplement : ladite notification mène-t-elle inéluctablement au retrait de l’Union européenne ? Ce point n’est pas sans importance. Pour se prononcer sur la question de savoir si le droit interne se trouve effectivement modifié par le retrait du Royaume-Uni de l’Union, ce qui justifierait la compétence du Parlement, il reste à démontrer que la notification entraîne nécessairement ce retrait. Or, que dit l’article 50 ? Il prévoit une période de deux ans, délai qui peut être prorogé à la demande des partis, pendant laquelle un accord sur les modalités du retrait peut être conclu. À l’échéance de ce délai, et en l’absence de prorogation, l’État candidat à la sortie n’est, de jure, plus membre de l’Union européenne.

Présenté de cette manière, la notification a donc pour seul effet juridique d’ouvrir la période de négociation. Une fois la notification effectuée, une alternative se présente alors : a) les deux partis trouvent un accord et le Royaume-Uni sort de l’Union dès l’entrée en vigueur de cet accord ; b) les deux partis ne trouvent pas d’accord au terme du délai de deux ans (ou plus si celui-ci a été prorogé) et le Royaume-Uni sort de l’Union à l’expiration du délai. Dans les deux cas, la notification mène donc effectivement au retrait et la question d’une éventuelle modification subséquente du droit interne semble alors se poser nécessairement.

Dans la décision McCord du 28 octobre 2016, la Haute Cour d’Irlande du Nord n’est pourtant pas parvenue à la même conclusion. Le juge Maguire a en effet retenu le raisonnement suivant :

En l’espèce, il semble pour la cour qu’une distinction doit être faite entre ce qu’il advient lors du déclenchement de l’article 50(2) et ce qu’il pourrait advenir par la suite. Comme l’a dit l’Attorney General pour l’Irlande du Nord, la notification en tant que telle ne modifie pas le droit du Royaume-Uni. Il s’agit plutôt du commencement d’un processus qui, à son terme, mènera probablement à des modifications du droit britannique. Au lendemain de la notification, le droit sera en fait identique à ce qu’il était la veille de la notification. Les droits de chaque citoyen n’auront pas changé – même s’il est bien sûr vrai que, le moment venu, le droit européen tel qu’il s’applique au Royaume-Uni sera, très certainement, soumis à une modification. Mais au moment où cela se produira, ce processus sera mené par le Parlement en vertu d’une loi, car c’est là la procédure permettant de modifier le droit au Royaume-Uni.

Il s’agit donc, dans une telle perspective, de distinguer entre la notification, c’est-à-dire l’acte juridique proprement dit, et le processus qu’elle amorce. C’est d’ailleurs la même distinction qui est opérée, à l’occasion de la décision de la Cour Suprême du 24 janvier 2017, par Lord Carnwath dans son opinion dissidente. Il écrit ainsi :

La délivrance de la notification prévue à l’article 50(2) n’aura pas et n’a pas pour finalité de modifier une quelconque loi ou un quelconque droit. Elle marque simplement le début d’un processus essentiellement politique de négociation et de décision dans le cadre de cet article. Il est vrai qu’il a pour objet de conduire en temps voulu au retrait du droit européen comme source de droits et d’obligations en droit interne. Ce processus sera mené par l’Exécutif, mais il sera responsable devant le Parlement de la conduite de ces négociations et du contenu de tout accord qui en résultera.

On remarquera cependant qu’un tel raisonnement semble s’appuyer sur une interprétation restrictive de l’acte juridique, qui ne saurait en aucun cas prendre en compte ses effets ni ses conséquences. Pourtant la notification visée à l’article 50(2) TUE, comme cela a été rappelé précédemment, mène nécessairement au retrait de l’Union européenne, qu’un accord soit ou non conclu. Par ses conséquences et en raison de son objet même, la notification apparaît dès lors inextricablement lié au retrait. Distinguer aussi nettement, comme le font la Haute Cour nord-irlandaise et Lord Carnwath dans la décision de la Cour Suprême, l’acte déclenchant la procédure et le résultat inéluctable à laquelle celle-ci aboutit semble donc contestable.

La manière dont Lord Carnwath conçoit la notification, qui marque selon lui « le début d’un processus essentiellement politique », n’est cependant pas sans intérêt. Définir un tel processus comme étant de nature politique semble suggérer qu’il n’est peut-être pas aussi déterminé et certain que peut l’être un processus purement juridique, supposé se caractériser par sa prévisibilité. Or, dans quelle mesure la procédure prévue à l’article 50(2) est-elle réellement irréversible ? La question qui se pose ici spontanément est la possibilité, pour le Royaume-Uni, de retirer sa notification et d’interrompre ainsi la procédure menant à la sortie de l’Union européenne. Or, l’article 50 TUE demeure muet sur ce point, lacune qui ne saurait cependant être interprétée comme excluant une telle possibilité. Il ne s’agit évidemment pas ici de spéculer sur la probabilité d’une telle éventualité qui semble d’ailleurs, à l’heure actuelle, peu vraisemblable. Mais il convient de rappeler ici la nature particulière du Brexit, qui s’inscrit dans un temps long et nous incite dès lors à ne pas présumer de l’avenir. On entrevoit ici toute sa spécificité pour le juriste, accoutumé à un droit dont les critères sont la prévisibilité et la détermination. On doit alors convenir, avec Lord Carnwath, de la nature essentiellement politique du processus enclenché par la notification, et admettre que ce sera aux institutions politiques, britanniques et européennes, de trancher une telle question si celle-ci venait à se poser.

Si la question d’un éventuel retrait de la notification visée à l’article 50 demeurera peut-être une hypothèse d’école, elle fournit cependant un argument au soutien de l’interprétation retenue par la Haute Cour d’Irlande du Nord et par Lord Carnwath de l’article 50(2) TUE. Il est vrai en effet que la notification n’opère pas, par elle-même, la sortie de l’Union européenne et l’éventualité d’une demande de retrait de la notification, si elle était acceptée par les institutions européennes, prouverait que celle-ci n’y mène pas de manière inéluctable. Quoi qu’il en soit, une fois opérée une telle distinction entre la notification et le retrait proprement dit de l’Union, la conclusion s’impose d’elle-même et il n’est dès lors plus nécessaire de s’interroger sur les conséquences d’un éventuel retrait sur le droit interne. En d’autres termes, dans cette perspective, la notification de l’article 50 TUE n’implique pas autre chose que le début d’un processus de négociation d’un accord international, compétence qui relève traditionnellement de la Prérogative royale et échoit donc au gouvernement.

On ne sera cependant pas surpris de constater que telle n’a pas été la position retenue par la Haute Cour de Justice et la Cour Suprême (majoritairement) sur ce point. Dans sa décision du 3 novembre 2016, la première a en effet expressément rejeté une telle distinction, estimant au contraire que :

Une notification en vertu de l’article 50(2) ne peut pas, une fois donnée, être retirée. […] [E]lle conduira inévitablement au retrait complet par le Royaume-Uni de sa participation à l’Union européenne et aux Traités relatifs.

L’interprétation développée par les trois juges de la Haute Cour de l’acte de notification prend donc en compte son objet et sa finalité : le retrait de l’Union, les deux apparaissant alors inextricables. C’est également l’opinion majoritairement retenue par les Justices de la Cour Suprême dans la décision Miller du 24 janvier :

Si les ministres procèdent à la notification sans que le Parlement les y ait auparavant autorisés, les dés seront jetés avant que le Parlement ait pu être associé formellement [à la procédure de retrait] […]. La balle sortira du canon du pistolet avant que le Parlement ait pu donner l’autorisation requise pour appuyer sur la détente.

On remarquera cependant que la position de la Cour Suprême, dans sa formulation précise, ne semble pas de prime abord irréconciliable avec celle retenue par la Haute Cour d’Irlande du Nord et Lord Carnwath. En effet, aucun d’entre eux ne nie que le retrait effectif, qui doit donc être distingué de la notification proprement dite, entraînera une modification du droit interne rendant l’intervention du Parlement nécessaire. Le juge Maguire rappelle ainsi qu’« au moment où cela se produira, ce processus sera conduit par le Parlement en vertu d’une loi, car c’est là la procédure permettant de modifier le droit au Royaume-Uni ». Les deux juridictions conviennent dès lors toute deux de la nécessité d’une intervention législative, même si elles ne s’accordent pas sur le moment à laquelle celle-ci doit intervenir. Or, la Cour Suprême nous semble sur ce point avoir raison de rappeler que « les dés seront jetés avant que le Parlement n’ait été formellement impliqué » si celui-ci n’intervient pas dès la notification.

Il nous faut en effet soulever ici une nouvelle hypothèse d’école. Supposons tout d’abord qu’aucun texte législatif prévoyant les modalités d’abrogation du droit européen en droit interne ne venait à être adopté au Royaume-Uni dans les délais prévus par l’article 50 TUE. Dans ce cas, le Parlement serait tout de même amené à ratifier un éventuel accord trouvé à l’issue des négociations. S’il refusait cependant de le ratifier, le délai prévu à l’article 50 continuerait de courir jusqu’au retrait de jure de l’Union européenne. Dès lors, un tel refus ferait peser le risque de voir apparaître, au sein de l’ordonnancement juridique britannique, un trou béant laissé par une abrogation brutale et non organisée du droit européen. Une telle perspective ne permettrait certainement pas au Parlement britannique d’assumer de manière sereine et rationnelle les responsabilités constitutionnelles qui sont les siennes.

Si là encore une telle hypothèse demeure évidemment peu probable, un constat s’impose cependant de manière plus certaine : le rôle que le Parlement sera conduit à jouer dans le cadre du Brexit ne pourra se limiter à une simple ratification de l’éventuel accord conclu par le gouvernement britannique et les institutions européennes. C’est probablement là d’ailleurs le sens profond des solutions retenues respectivement par la Haute Cour de Justice et la Cour Suprême. Pourtant, il s’agit de constater que ces deux juridictions conçoivent de manière différente le statut du droit européen en droit britannique. La Haute Cour semble ainsi adhérer à une conception dualiste que l’on peut qualifier d’« orthodoxe ».

II. Le dualisme « orthodoxe » : La position de la Haute Cour de Justice

Ayant ainsi admis que la notification visée à l’article 50 TUE menait inéluctablement au retrait de l’Union européenne (UE), il restait aux juges de la Haute Cour, dans la première décision Miller du 3 novembre 2016, de trancher la question de fond qui leur était soumise. Qui, du gouvernement ou du Parlement, pouvait constitutionnellement procéder à une telle notification et donc, puisque les deux ont le même effet selon la Cour, initier le processus de sortie de l’Union ? Il convient alors de remarquer qu’à cette alternative se superpose une conception dualiste de l’application du droit de l’UE en droit britannique. En effet, admettre la compétence du gouvernement en la matière implique que le retrait de l’Union relève de la conduite des relations internationales et que l’on se situe donc dans la sphère ou dans l’ordre juridique international. À l’inverse, reconnaître la compétence du Parlement suppose que le retrait est avant tout affaire de droit interne et que, pour cette raison, lui seul peut en avoir l’initiative.

Le problème posé en ces termes, on constate dès lors que c’est le modèle du dualisme qui fournit le cadre théorique dans lequel s’inscrit le raisonnement à l’œuvre. Il ne peut en effet exister que deux solutions alternatives : le retrait, et plus spécifiquement l’acte juridique par lequel il est mis en œuvre, doit nécessairement relever soit du droit interne, soit du droit international. La théorie du dualisme, défendue notamment par Heinrich Triepel, repose tout entière sur cette distinction hermétique, critiquée par certains pour sa rigidité excessive, entre deux ordres juridiques. L’un de ses plus éminents interprètes, le juriste italien Dionisio Anzilotti, écrivait ainsi en 1928 :

Du principe que toute norme n’a de caractère juridique que dans l’ordre dont elle fait partie, dérive la séparation nette entre le droit international et le droit interne en ce qui concerne le caractère obligatoire de leurs normes respectives : les normes internationales n’ont d’efficacité que dans les rapports entre les sujets de l’ordre international ; les normes internes n’ont d’efficacité que dans l’ordre étatique auquel elles appartiennent. […] D’une manière analogue, les conditions de validité et la durée des normes internationales dépendent exclusivement du droit international, et les conditions de validité et la durée des normes internes dépendent exclusivement du droit interne, même si les normes internes trouvent leur occasion et leur raison d’être dans un rapport international : cela n’empêche pas, bien entendu, que les législateurs adoptent des procédures convenables pour faire coïncider la durée et l’efficacité des normes internes avec la durée et l’efficacité des normes internationales desquelles elles tirent leur raison d’être.

Le droit international ne peut donc relever du droit interne. Mais c’est évidemment là une manière abstraite de poser le problème, puisque le premier peut évidemment être reçu par le second. Le droit international est alors introduit en droit interne. Ce processus peut être décrit de la manière suivante :

L’effet interne qu’il [le droit international] peut produire n’est que virtuel et indirect. Il faut pour cela un double mécanisme de réception et de transposition : d’une part qu’il soit introduit par un acte interne spécial, telle la promulgation, et de façon générale toute disposition interne qui prévoit ses conditions d’application ; d’autre part que ses dispositions soient reprises par des instruments internes qui en transposent les termes en les rendant efficaces à l’égard des sujets de droit interne, par exemple une loi ou un règlement.

Or le Royaume-Uni relève précisément du modèle dualiste d’intégration des normes juridiques internationales, ce qui apparaît peu surprenant au regard du principe de souveraineté du Parlement qui domine la Constitution britannique. La signature, le 22 janvier 1972, du Traité de Bruxelles (Treaty of Accession) ouvrait certes la voie à l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés européennes du point de vue du droit international. Mais une loi britannique demeurait nécessaire pour opérer la transposition proprement dite, permettant seule l’application du droit communautaire dans l’ordre interne. C’est ainsi que fut adopté, le 17 octobre 1972, le European Communities Act (ECA), donnant force juridique aux normes européennes en droit britannique. Il est d’ailleurs à noter que cette loi s’apparente à cette catégorie d’actes de transposition que Triepel qualifie de « règles juridiques par blanc-seing opérant réception du droit », qui valent « acceptation expresse ou tacite, sans rappel exprès du contenu juridique ». En d’autres termes, l’ECA ne reprend évidemment pas explicitement le contenu intégral du droit européen, mais l’intègre de manière globale, par référence aux traités européens en vigueur à l’époque mais aussi à ceux qui pourraient être amenés ultérieurement à les compléter. Il n’en reste cependant pas moins que la loi de 1972 opère cette transposition et ce processus de réception qui, selon Anzilotti, « change la valeur formelle de la norme ; celle-ci [en l’espèce le droit européen] devient juridique dans l’ordre qui l’a reçue [en l’espèce l’ordre juridique britannique], et ses rapports avec les autres normes qui composent cet ordre juridique se déterminent, en conséquence, suivant les principes propres de ce même ordre juridique ». Le droit européen est ainsi devenu, formellement au moins, du droit interne ou britannique.

Ce mode de réception du droit international, et du droit de l’UE notamment, n’est toutefois pas sans poser problème au regard du droit constitutionnel britannique. En effet, en vertu de sa souveraineté, le Parlement est, selon la formule de Dicey, « un corps législatif suprême, c’est-à-dire qui peut adopter et abroger toute loi ; et qui, dès lors, n’est lié par aucune loi ». Il en résulte donc que le législateur souverain ne saurait être lié par l’ECA. Le Parlement peut ainsi toujours modifier, librement et à sa guise, ce qu’il a voulu et adopté en 1972, et cela de manière explicite, en amendant ou en abrogeant formellement cette loi (express repeal), ou tacite, la loi ultérieure contraire valant modification ou abrogation implicite (implied repeal) du European Communities Act. On constate donc que le droit constitutionnel britannique, du moins dans cette acception traditionnelle, ne confère au droit de l’Union européenne qu’un statut pour le moins précaire. Le Parlement est ainsi libre, du point de vue du droit interne, de légiférer en violation des règles et obligations qui résultent de son adhésion aux Communautés en 1972.

Cette contradiction explique que le principe constitutionnel de souveraineté du Parlement ait été, à la suite de l’adhésion en 1972, quelque peu aménagé. Dans les décisions Factortame rendues en 1989 et 1990, le Comité d’Appel de la Chambre des Lords – dont la Cour Suprême est l’héritière depuis 2009 – a ainsi été amené à clarifier la portée du European Communities Act de 1972 en admettant que celui-ci devait être interprété comme une reconnaissance législative de la primauté du droit communautaire sur le droit interne. Si certains ont pu y voir une « révolution constitutionnelle », il demeurait cependant possible de penser que cette primauté du droit communautaire n’était pas nécessairement absolue mais s’analysait plus exactement comme une présomption de la primauté de la norme communautaire sur la loi britannique. En cas de difficulté à concilier la loi britannique et le droit européen, voire en cas de conflit entre ces normes, le juge devait présumer que le Parlement n’avait pas l’intention de contrevenir au droit européen. Une telle solution témoigne d’ailleurs du pragmatisme britannique, puisqu’elle permet de présenter sous la forme d’une « règle d’interprétation » (rule of construction) ce qui pourrait pourtant s’apparenter à une remise en cause frontale de la souveraineté du Parlement britannique. Or, à l’image de la mischief rule ou de la golden rule, de telles règles guident le juge britannique dans l’interprétation des lois du Parlement depuis plusieurs siècles déjà, quitte à s’écarter au besoin d’une lecture trop littérale des textes législatifs.

Cette évolution a d’ailleurs été confirmée par la décision Thoburn v. Sunderland City Council de 2002, rendue célèbre par l’obiter dictum de Lord Laws. Celui-ci y admet ainsi l’existence de « lois constitutionnelles » (« constitutional statutes ») à propos desquelles il affirme :

La common law a, ces dernières années, autorisé, ou plutôt créé des exceptions à la doctrine de l’abrogation implicite, une doctrine qui a toujours été la créature de la common law. Il y a désormais des catégories ou des types de disposition législative qui ne peuvent pas être abrogées de manière simplement implicite. Ces cas sont fournis par les juridictions et seulement par elles, car c’est à elles que revient de déterminer l’étendue et la nature de la souveraineté parlementaire.

Au premier rang de ces « lois constitutionnelles », qui sont donc protégées de toute abrogation ou modification implicite, figure selon Lord Laws, le European Communities Act de 1972. Le législateur, s’il souhaite contrevenir au droit communautaire, est dès lors tenu de le faire explicitement, en amendant formellement l’ECA. Ces différents tempéraments jurisprudentiels apportés à la souveraineté du Parlement ont ainsi permis de trouver des solutions pragmatiques au problème posé par l’adhésion du Royaume-Uni à l’Union européenne sans remettre en cause les canons du droit constitutionnel britannique. Ces évolutions jurisprudentielles n’ont cependant pas modifié la structure dualiste qui semble régir les rapports entre le droit de l’UE et le droit britannique. Elles permettaient certes de résoudre le problème posé par ce dualisme. Puisqu’il n’y a, du point de vue britannique, pas de droit international proprement dit, celui-ci ayant formellement la valeur de droit interne, le conflit éventuel entre la norme internationale et la norme nationale se trouve transformé en un conflit de normes de droit interne. Dans cette perspective, la jurisprudence a permis, par les décisions Factortame et Thoburn notamment, de déminer ce conflit en permettant en pratique au droit de l’UE de prévaloir.

Le dualisme « orthodoxe », tel qu’il est ici à l’œuvre, implique alors nécessairement que le droit de l’UE ne s’applique, sur le territoire britannique, qu’en vertu du European Communities Act, c’est-à-dire en vertu d’une loi. Or, la souveraineté du Parlement déploie également ses effets sur le plan institutionnel interne. Dicey rappelle ainsi explicitement que ce principe signifie qu’« aucune personne ni aucun organe ne peut, en droit anglais, surmonter ou écarter la loi du Parlement ». Une telle affirmation s’impose également pour l’Exécutif et notamment les pouvoirs qu’il exerce en vertu de la Prérogative royale. Or, la notification prévue à l’article 50 TUE, et donc le retrait in fine de l’Union européenne, aurait pour effet de modifier le droit interne puisque le European Communities Act se trouverait, de fait, sans objet et sans effet. C’est précisément le raisonnement que développe la Haute Cour de Justice, dans la décision Miller du 3 novembre 2016 :

En concluant et en dénonçant des traités, la Couronne crée du droit [creates legal effects] sur le plan international, mais, ce faisant, elle ne modifie pas et ne peut pas modifier le droit interne. Elle ne peut pas conférer ni retirer des droits aux individus sans l’intervention du Parlement.

[L]e Parlement a voulu que les droits issus de l’Union européenne aient effet en droit interne et que cet effet ne puisse pas être annulé ou outrepassé par l’action de la Couronne dans l’exercice de ses pouvoirs de prérogative.

On constate donc ici clairement que c’est la combinaison d’une théorisation purement dualiste des rapports entre le droit de l’UE et le droit britannique et les conséquences de la souveraineté du Parlement sur le plan interne qui a conduit la Haute Cour à admettre la compétence exclusive de ce dernier pour procéder à la notification de l’article 50 TUE et initier ainsi le processus de retrait de l’Union européenne.

On se doit cependant de remarquer que le raisonnement de la Haute Cour implique d’interpréter la loi de 1972 au regard de son objet et de sa portée juridique effective. Une interprétation purement formaliste et certes plus aride aurait en effet pu mener à une autre conclusion. Le European Communities Act, même s’il serait, du fait de la disparition du droit de l’UE, devenu sans objet, n’en aurait pas moins continué d’être valide au sens normativiste de ce terme. Son existence juridique n’aurait ainsi pas été remise en cause, mais il serait devenu une « coquille vide ». Si l’on peut bien entendu donner raison à la Haute Cour dans le choix d’une telle interprétation « réaliste » du droit, il s’agit néanmoins de remarquer que d’autres manières d’appréhender l’ECA et, plus largement, les rapports entre le droit de l’UE et le droit britannique ont pu être défendues dans la décision rendue par la Cour Suprême le 24 janvier 2017.

III. Le dualisme « hétérodoxe » de la Cour Suprême

Dans la décision Miller, la Cour Suprême britannique était ainsi amenée à connaître des deux appels issus des Hautes Cours d’Irlande du Nord et de Justice, qui avaient abouti à des conclusions différentes sur l’autorité compétente pour procéder à la notification prévue par l’article 50 TUE. Cette divergence originelle se retrouve dans le jugement prononcé le 24 janvier 2017, puisque trois des onze juges, rédigèrent une opinion dissidente concluant à la compétence de l’exécutif. Si le raisonnement développé par Lord Carnwath a été présenté plus haut puisque celui-ci contestait, à l’instar de la Haute Cour nord-irlandaise, que la notification de l’article 50 menait inéluctablement au retrait de l’Union européenne, l’opinion dissidente de Lord Reed mérite ici d’être présentée plus amplement. Elle s’appuie en effet sur une conception du dualisme qui se distingue de celle de la Haute Cour de Justice.

Le raisonnement de Lord Reed se fonde en premier lieu sur une lecture plus originale, et d’ailleurs particulièrement stimulante, du European Communities Act. Lord Reed porte tout particulièrement son attention sur la section 2(1) de cette loi, disposition par laquelle le droit communautaire se voit reconnaître, en 1972, force de droit dans l’ordre juridique interne. On constatera à cette occasion que la rédaction du législateur ne témoigne d’aucun lyrisme et qu’il s’agit là, fidèlement à l’esprit juridique britannique, d’une solution technique trouvée à un problème qu’on ne cherche précisément pas à poser en des termes théoriques :

Tous les droits, pouvoirs, responsabilités, obligations et restrictions occasionnellement [from time to time] créés par les Traités ou en découlant, et tous les recours et les procédures institués par ou en vertu des Traités ; en tant qu’ils doivent, conformément aux Traités, avoir force juridique et être appliqués au Royaume-Uni sans aucune autre formalité juridique, sont reconnus et invocables en droit, et être appliqués, autorisés et respectés en conséquence[.]

Partageant sur ce point les positions adoptées en doctrine par le professeur d’Oxford John Finnis, Lord Reed remarque que la structure rédactionnelle de la section 2(1) du ECA témoigne avant tout de son caractère conditionnel et contingent. La lecture qu’il fait de cette disposition est donc qu’elle demeure entièrement soumise à l’existence éventuelle de Traités européens auquel le Royaume-Uni est partie :

[…] les droits, pouvoirs, etc. créés ou résultant des Traités ne se voient pas reconnaître une portée en droit interne de manière automatique. Un effet juridique n’est donné qu’à ceux de ces droits, pouvoirs, etc. résultant des Traités qu’en tant qu’ils doivent, « conformément aux Traités », avoir force juridique et être appliqués « au Royaume-Uni » sans aucune autre formalité juridique. Dans cette perspective, une fois de plus, la loi de 1972 crée un système en vertu duquel l’effet reconnu au droit de l’UE en droit interne correspond de manière exacte aux obligations internationales du Royaume, quelles qu’elles soient. […] Mais il n’y a aucune obligation, « conformément aux Traités », de donner effet au Royaume-Uni aux droits, pouvoirs, etc. issus de l’UE simplement parce qu’ils ont un effet direct en vertu du droit de l’UE : une telle obligation n’existe que si, et aussi longtemps que les Traités s’appliquent au Royaume-Uni.

Dans la perspective qui est celle de Lord Reed, il convient de remarquer que l’ECA n’opère en aucun cas la ratification du traité d’adhésion du 22 janvier 1972 pas plus qu’il n’opère une transposition inconditionnelle du droit de l’UE, ni d’ailleurs une intégration de l’ordre juridique européen dans l’ordre juridique britannique. En effet, le législateur n’opère pas une ratification parlementaire du traité d’adhésion, mais il « prend plutôt acte » de la participation du Royaume-Uni aux Communautés européennes. Ainsi, il entend plutôt « permettre au Royaume-Uni de respecter ses obligations internationales et européennes à l’égard des citoyens du Royaume-Uni et de ceux d’autres États membres […] si et à partir du moment où ces obligations et droits naissaient du fait du choix [du Gouvernement] de ratifier le Traité d’Adhésion par lequel le Royaume-Uni rejoignait les Communautés et les Traités Européens ». Cela conduit donc à interpréter la loi de 1972 comme donnant force juridique au droit de l’UE en raison, et pour la seule raison, que le législateur y fait référence aux traités européens et aux obligations qu’ils posent. Cette obligation est d’ailleurs expressément reprise dans la section 2(1) puisqu’il mentionne que les droits issus du droit communautaire « doivent, conformément aux Traités, avoir force juridique et être appliqués au Royaume-Uni sans aucune autre formalité juridique ». Lord Reed, à l’instar de John Finnis, en tire donc la conclusion que la transposition opérée par la loi de 1972 n’est que relative en ce qu’elle renvoie à l’existence, ou non, des traités européens. Elle sert ainsi, selon l’expression de Finnis, de « tuyau » pour permettre aux normes européennes de s’écouler, c’est-à-dire de produire des effets en droit interne. La dénonciation des Traités européens, dans ce cadre, ne fait que tarir la source. Mais elle n’a pas pour autant affecté le « tuyau », ce qui conduit Lord Reed à admettre que l’Exécutif, en procédant à la notification prévue à l’article 50 TUE – même si celle-ci mène inéluctablement au retrait de l’Union – n’a pas pour autant modifié le droit interne. L’autorisation du Parlement pour procéder à cette notification n’apparaissait dès lors pas nécessaire.

Dans la perspective qui est celle de cette étude, une telle argumentation n’est pas sans intérêt. Elle mérite alors d’être rapprochée des développements suivants qu’Anzilotti consacre aux références que peuvent, dans un cadre dualiste, faire l’ordre juridique interne à l’ordre juridique international :

Un ordre juridique peut cependant se référer à un autre ordre juridique ; il en est ainsi de deux façons différentes, suivant que le rattachement implique réception de normes en vigueur dans l’ordre étranger, normes qui deviennent ainsi des normes propres à l’ordre qui les reçoit ; ou bien il peut y avoir simplement recours aux règles juridiques d’un autre ordre, comme telles et parce que telles, dans le seul but de faire de ces règles la condition d’application de ses propres normes. Dans le premier cas, on parle de renvoi réceptif ou matériel ; dans le second cas, on parle de renvoi non réceptif ou formel.

Dans tous ces cas, et dans un très grand nombre d’autres analogues, le renvoi […] au droit international tend à établir les conditions de l’applicabilité des normes internationales […] ; le renvoi qu’un ordre juridique fait à des normes d’un autre ordre juridique est fondé sur l’idée que ces normes sont et demeurent des normes propres de l’ordre auquel on renvoie et que c’est en vue de l’existence de ces normes dans ledit ordre, en tant que tel, que certaines règles sont applicables.

Il semble en effet que le raisonnement de John Finnis et de Lord Reed dans son opinion dissidente est sous-tendu par une telle conception des relations entre le droit de l’UE et le droit britannique, ce dernier ne faisant au fond qu’un renvoi au premier pour déterminer lesquelles des règles sont applicables dans l’ordre interne. Mais, si l’on le suit jusqu’au bout, et ceci nous éloigne alors de la pensée d’Anzilotti, c’est bien la compréhension dualiste des rapports entre ces deux ordres juridiques qui se trouve peut-être ici remise en cause.

De manière plus surprenante encore, l’opinion majoritaire de la Cour Suprême, rédigée par son président, Lord Neuberger, n’est pas sans lien avec la conception des rapports entre le droit de l’UE et le droit britannique telle qu’elle se manifeste dans le raisonnement de Lord Reed. On pourra d’ailleurs s’amuser de ce que la métaphore du « tuyau » soit reprise par le président de la Cour, dans une acception cependant quelque peu différente, et se voit utilisée à d’autres fins. L’opinion majoritaire se fonde sur l’argument suivant :

Selon nous, malgré que la loi de 1972 donne effet au droit de l’UE, elle n’est pas en elle-même la source originaire de ce droit. Elle est, comme cela a été dit par les représentants du Secretary of State faisant écho à la lumineuse analyse du Professeur Finnis, le « tuyau » (« conduit pipe ») par lequel le droit de l’UE est introduit en droit interne britannique. Tant que la loi de 1972 demeure en vigueur, son effet est d’ériger le droit de l’UE comme une source indépendante et supérieure du droit interne.

De manière similaire à ce qui a pu être dit précédemment, le raisonnement de la Cour semble s’éloigner d’une conception strictement dualiste des rapports entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique britannique. Mais elle le fait, il convient de le remarquer, d’une manière qui tend à défier la distinction même entre dualisme et monisme. Si certains y verront une faille logique de sa démonstration, d’autres se verront confortés dans leur critique à l’égard de théories impropres à rendre compte de la réalité des rapports entre ordres juridiques. Il n’en reste pas moins que, sur une prémisse dualiste (« la loi de 1972 donne effet au droit de l’UE »), la Cour tire des conséquences monistes. En effet, selon les termes de Lord Neuberger, « son effet est d’ériger le droit de l’UE comme une source indépendante et supérieure du droit interne ». Une telle affirmation semble donc admettre que le droit de l’UE a pu directement intégrer le droit britannique. Il témoigne dès lors d’une définition de l’ordre juridique européen qui n’est pas sans rappeler celle formulée par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’arrêt Costa c./ E.N.E.L. de 1964, soit moins de dix ans avant l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés :

[…] à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la C.E.E. a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridictions[.]

La décision Miller semble donc opérer une forme de réconciliation principielle et théorique avec la construction européenne dans son appréhension juridique. Elle manifeste en effet, dans sa manière de formuler le problème posé par la réception en droit britannique du droit de l’UE, une audace dont la Cour n’avait probablement jamais fait preuve auparavant, admettant ainsi sans détour et sans fard la primauté de ce dernier sur le droit interne. Mais elle le fait, ironie de l’Histoire, au moment même où le Royaume-Uni s’apprête à quitter l’Union européenne. Il s’agit peut-être là de la revanche posthume du droit de l’UE.

Toutefois, la signification profonde de cette décision est peut-être à chercher ailleurs. En effet, à la différence de l’opinion dissidente, la majorité des juges de la Cour Suprême ont tranché le problème de droit en reconnaissant la compétence exclusive du Parlement pour procéder à la notification de l’article 50 TUE qui conduira ultimement au retrait de l’Union européenne. Or, il convient de remarquer que la Cour n’a pas pleinement repris à son compte le raisonnement développé par la Haute Cour de Justice, qui nous semblait juridiquement fondé et conforme au mouvement initié par les décisions Factortame et Thoburn. Si la Cour Suprême a à son tour été conduite à reconnaître une nature authentiquement constitutionnelle à la loi de 1972, elle ne l’a pas cependant pas fait sur le mode « mineur » qui est celui de la jurisprudence Thoburn, c’est-à-dire en admettant des limitations formelles à la souveraineté du Parlement, qui demeure omnicompétent mais doit alors manifester sa volonté de manière explicite.

La Cour s’est en effet montrée plus diserte sur sa conception de la Constitution britannique, relevant de manière significative que « l’une des fonctions les plus importantes de la constitution d’un État est d’identifier les sources de son droit ». Or c’est précisément une telle définition de la Constitution qui sous-tend le raisonnement de la plus haute juridiction britannique. C’est en effet parce que la loi de 1972 a modifié les sources du droit qu’elle est proprement constitutionnelle, et cela d’autant plus qu’elle y a intégré une nouvelle source à la fois indépendante et supérieure. Dès lors, si la participation aux Communautés européennes était un acte constitutionnel et peut-être constituant, il ne saurait en être autrement lorsqu’il s’agit de quitter l’Union européenne :

Nous ne pouvons pas accepter qu’un changement majeur à l’organisation constitutionnelle du Royaume-Uni soit accompli par les seuls ministres ; il doit être effectué de la seule manière reconnue par la Constitution du Royaume-Uni, à savoir la législation parlementaire. Cette conclusion nous semble se déduire de l’application ordinaire des concepts de base du droit constitutionnel.

La reconnaissance de la nature constitutionnelle du ECA, et plus largement du bouleversement juridique opéré en 1972, emporte donc différentes conséquences. Il tend à reconnaître, comme nous l’avons vu, que le droit de l’Union européenne ne relève pas du droit international commun. Il s’agit là, conformément à la logique de la décision Costa c./Enel, d’un droit sui generis, qui ne saurait être qualifié de droit international au regard des conséquences qu’il implique pour l’ordonnancement juridique. C’est précisément en ce sens que le juge britannique, dans la décision Miller, recourt au discours « constitutionnaliste ». Le vocable constitutionnel ne renvoie pas ici à une quelconque hiérarchie des normes ni d’ailleurs à une définition strictement matérielle du droit constitutionnel. La participation du Royaume-Uni aux Communautés puis à l’Union européenne est donc de nature constitutionnelle en raison de l’ampleur des changements qu’elle implique pour l’ordre juridique. Cela ne tient pas simplement au fait qu’elle modifie l’arrangement institutionnel ou marque la reconnaissance de nouveaux droits et libertés. C’est aussi l’ossature, la structure juridique britannique tout entière qui s’en trouve affectée. La définition de la Constitution comme intégrant l’identification des sources du droit n’est ainsi pas sans rappeler les acceptions biologiques et anatomiques de ce même terme.

Mais admettre la dimension constitutionnelle de la participation du Royaume-Uni à l’organisation européenne et donc, en miroir, les implications constitutionnelles du Brexit vise également à rappeler que ce dernier est également affaire de droit interne. A contrario, l’opinion minoritaire de Lord Reed dans la décision Miller tend à reconnaître que l’existence des traités européens et donc le Brexit ne sont, et n’ont jamais été, qu’une question de diplomatie et de conduite des relations extérieures du Royaume-Uni. En infirmant une telle position, il s’agit peut-être là de réaffirmer que le Brexit est aussi constitutionnel en ce sens qu’il implique la communauté politique britannique tout entière, et non exclusivement l’État britannique en tant qu’acteur sur la scène internationale.

Enfin, et au risque ici de rappeler l’évidence, la décision Miller fournit à nouveau l’occasion de constater que le Royaume-Uni a bien une Constitution, quels que soient les organes juridiques qui aient la charge de la formuler ou de l’interpréter. Or cette dernière, bien que multiséculaire et établie dans une large mesure par une certaine tradition institutionnelle, a pu évoluer, c’est-à-dire admettre et intégrer le changement. On ne saurait dès lors se méprendre sur le rôle de l’Histoire comme fondement de la Constitution britannique. Cette dernière est avant tout une œuvre, produit d’une histoire qui se perpétue par la succession des générations qui la façonnent et la développent. Une telle compréhension du phénomène constitutionnel suppose d’ailleurs une exigence particulière qui n’est pas sans importance dans le cadre contemporain du Brexit : quelle que soit l’importance du choix opéré par le peuple britannique à l’occasion du référendum du 23 juin 2016, il ne saurait pour autant emporter l’oubli voire l’abandon de l’« œuvre » constitutionnelle britannique. Il ne semble en effet pas inutile, dans le contexte politique exalté qui est celui du Brexit, de rappeler, selon la formule d’Hauriou, l’« idée directrice » qui guide l’évolution constitutionnelle du Royaume-Uni et qui se manifeste notamment par le perfectionnement du modèle parlementaire, comme en témoigne l’influence du Westminster system bien au-delà des Îles britanniques. Or, on ne peut à ce titre que regretter la relégation du Parlement à l’occasion de cette première séquence du Brexit, celui-ci ayant voté sans amendement le texte proposé par le Gouvernement l’habilitant, à la suite de la décision Miller, à procéder à la notification prévue à l’article 50 TUE.

La décision Miller n’a pourtant pas pour seul mérite de rappeler, dans un tel contexte politique, que le Brexit ne saurait se faire au mépris des exigences et des règles constitutionnelles. Elle témoigne aussi, comme nous avons cherché à le montrer, d’une audace novatrice en présentant une théorie nouvelle ou plutôt renouvelée de la Constitution britannique. Et ça n’est peut-être pas là le moindre de ses apports que de rappeler que le Brexit n’emporte pas un retour en arrière pour le droit constitutionnel. En d’autres termes, le retrait de l’Union européenne ne saurait marquer le retour à la Constitution d’avant 1972.

Thibault Guilluy

Maître de conférences en droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas, Institut Michel Villey.