Les articles du thème : Droit international

Depuis 2001, la question du rôle des libertés fondamentales comme moyen de contrainte de l’action des gouvernements à  l’extérieur de leur territoire retient de plus en plus l’attention des cours constitutionnelles, des associations de protection des droits de l’homme et de la Cour Internationale de Justice.

La Cour Suprême des Etats-Unis, dans sa décision Boumediene v. Bush (2008) relative aux détenus de Guantanamo, a élaboré une « approche fonctionnelle » de la question, appliquant les droits constitutionnels de manière sélective aux activités extraterritoriales du gouvernement américain. Elle a ainsi rejeté à  la fois le déni catégorique de droits extraterritoriaux à  toute personne étrangère victime d’une activité de l’Etat hors de son territoire (qui avait la faveur des dissidents dans la décision Boumediene) et l’extension catégorique de la protection des droits constitutionnels à  toute personne se trouvant sous le contrôle effectif d’un Etat (solution soutenue par certaines organisations de protection des droits de l’homme).

L’approche fonctionnelle a un caractère éminemment indéterminé mais sa sélectivité apparaît comme un bon moyen en vue d’atteindre le meilleur équilibre entre ce qu’il est possible de faire institutionnellement et le respect des droits de la personne.

Quant à  la question de savoir si cette jurisprudence offrira une véritable limite aux pratiques anti-terroristes du gouvernement américain, celle-ci demeure toujours en suspens.

La théorie des contraintes juridiques n’a cessé de soulever des controverses parmi les théoriciens du droit. Lue conjointement avec la théorie réaliste de l’interprétation dont elle constitue un correctif important, elle se présente comme une théorie explicative de la cohérence du Droit, non par une représentation axiologique ou téléologique de celui-ci, mais fondée sur une représentation de la rationalité des acteurs du système. Comme toute théorie de la cohérence, elle n’échappe pas à  une certaine forme de circularité. Par delà  ce défaut, plusieurs aspects souvent minorés par les tenants de cette théorie semblent au contraire en révéler l’intérêt, non plus pour les seuls théoriciens, mais pour les juristes en général. Une reformulation de la théorie des contraintes, de manière à  revaloriser ses dimensions stratégiques, argumentatives et institutionnalistes, est dès lors possible. Cet article propose ainsi une « théorie stratégique de l’argumentation » dont la portée méthodologique est illustrée par une étude de la question de la fragmentation du droit international.

L'objectif de l'article est de s'interroger sur le concept d'empire au regard de l'histoire du droit international et du discours internationaliste. Il montre qu'à  partir du XVIIIe siècle et l'émergence du droit international moderne inter-étatique, le concept d'empire a disparu des manuels de droit international comme concept opératoire, au profit du concept politico-juridique d'État. Il s'ensuit une relecture à  contre-courant de la plupart des textes consacrés à  cette question.

La rhétorique de la guerre a envahi tous les discours, en particulier politiques, alors pourtant qu’elle est absente du vocabulaire juridique. Ce décalage résulte d’une évolution sémantique mais surtout juridique, dont les premières manifestations se révèlent peu après la Première Guerre mondiale et qui culmine dans l’interdiction générale de l’emploi de la force énoncée dans la Charte des Nations Unies. La Première Guerre mondiale marque en ce sens un point de renversement, d’une époque où la guerre était non seulement encadrée par le droit mais également tolérée dans son principe à une époque où elle est en principe prohibée. Avec cette prohibition disparurent également – du moins du paysage juridique – de nombreuses institutions légales impliquées par ou associées à la « guerre » au sens du droit, et en premier lieu l’acte qui traditionnellement la constituait : la déclaration de guerre. Cet article propose un retour sur l’institution désormais obsolète de la déclaration de guerre, depuis la perspective d’une époque où mener la « guerre » et préalablement la déclarer ne constituaient pas, en soi, des actes internationalement illicites.

La prétention qu’il existe un jus tractatus internationalement reconnu pour les États fédérés est souvent accueillie aux États-Unis et au Canada (anglais) avec un profond scepticisme. Au mieux, les interlocuteurs semblent prêts à reconnaître la capacité des États fédérés à prendre des engagements politiques non juridiquement contraignants ou à conclure des contrats. La capacité des Etats fédérés de conclure des traités internationaux apparaît comme une extravagance ! C’est pourquoi nous examinerons d’abord ce que le droit international a à dire sur le jus tractatus des États fédérés (I). Afin d’expliciter ces règles, nous allons présenter comment différentes Fédérations (ou quasi-fédérations) traitent la question. Après avoir discuté des questions juridiques soulevées par le jus tractactus des États fédérés, nous examinerons dans la deuxième partie de cet article les considérations de politiques publiques qui justifient de telles positions (II).

La présente contribution propose de déplacer le point focal de l’analyse de la liberté de manifestation de la sphère interne au niveau international, dans une approche top-down de la régulation de la liberté. L’évaluation des apports de la protection internationale permettra de mettre en lumière le contraste entre la force de la consécration de ce droit et l’ambivalence de sa mise en œuvre. Derrière ces questionnements se dessine en filigrane la problématique classique, mais fondamentale, de l’effectivité de la protection internationale de la liberté de manifestation par rapport aux pratiques nationales.

Cet article vise à analyser les trois décisions rendues par les juges britanniques, et notamment la Cour Suprême dans la décision Miller du 24 janvier 2017, décisions qui ont composé la première « séquence » judiciaire du Brexit. La question posée aux juges portait spécifiquement sur l’organe compétent pour procéder à la notification du souhait du Royaume-Uni de se retirer de l’Union Européenne, notification prévue par l’article 50 du TUE. Il s’agissait ainsi de déterminer si le gouvernement pouvait prendre cette initiative en vertu de la Prérogative royale, qui lui permet de négocier et conclure les accords internationaux, ou s’il devait pour cela y être autorisé par le Parlement, en raison des conséquences juridiques que la notification entraînerait pour le droit interne britannique. Or ces trois décisions divergent non seulement sur la réponse donnée à cette question de droit constitutionnel mais plus largement sur la portée juridique de l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés européennes en 1973. Ces différences d’interprétation interrogent à ce titre les modèles moniste et dualiste d’intégration du droit supranational en droit interne. Et l’on peut même s’interroger, au regard de la solution audacieuse retenue par la Cour Suprême reconnaissant, au moment même où le Royaume-Uni s’apprête à se retirer de l’Union, que le droit européen est une source directe du droit britannique, s’il ne s’agit pas là de la revanche posthume du droit de l’Union européenne.

Cette contribution examine le rapport, dans l’œuvre de Kelsen, entre la théorie pure du droit et le projet politique d’une société mondiale juridiquement organisée. Les préférences politiques de Kelsen n’ont pas contaminé sa conception de la science du droit. Par ailleurs, son épistémologie, loin de nuire à ses efforts politiques, a renforcé leur force de persuasion et a ouvert la voie aux théories contemporaines du constitutionnalisme global.

Dans l’œuvre de Jürgen Habermas, la constitutionnalisation du droit international et de l’Union européenne est un problème lié à la démocratie définie en tant qu’autolégislation. La théorie de la démocratie élaborée dans Droit et démocratie permet de cibler le contenu de la constitution selon Habermas. Cela permet aussi de comprendre l’exigence d’effectivité qui implique que les citoyens, pour être réellement autonomes, participent à l’élaboration de règles et de décisions auxquelles ils sont soumis et qui ont une réelle incidence. Or le développement de phénomènes mondiaux rend l’État incapable de les contrôler. La création d’un processus démocratique au-delà de l’État apparaît alors comme une nécessité et la création de constitutions au-delà de l’État est la forme juridique de cette nécessité.

Une théorie non constitutionnaliste de la Constitution part du constat qu’il y a toujours eu une Constitution en droit international, et cela depuis qu’il existe une société internationale comme milieu intersocial. Une telle théorie dissocie la notion de « constitution » de la signification qu’elle a acquise au cours des siècles en tant que concept doublement lié à l’existence de l’État et à une communauté humaine de base (un « peuple »). Même si Georges Scelle pose les bases d’une théorie non constitutionnaliste de la Constitution internationale, sa théorie présente une triple difficulté qu’il est nécessaire de surmonter.

Le Conseil constitutionnel est habilité à contrôler la conformité à la Constitution d’un traité préalablement à l’engagement par l’exécutif, ou d’une loi qui en autorise la ratification ou l’approbation. Le principe même de ce contrôle ne soulève aucune difficulté, et résulte directement des articles 53 et 61 de la Constitution. Ce qui était moins évident était que le Conseil, au détour de ce contrôle, se ferait le gardien de la souveraineté internationale de la France. De cet exercice qui n’a pour lui rien de naturel est née une étrange jurisprudence, qu’on peine à qualifier comme telle tant les concepts et considérations auxquels elle fait appel sont disparates, et tant surtout, derrière un vocabulaire d’apparence homogène, elle manque de substance fiable et fondement. Le Conseil en effet ne connaît de souveraineté que la « souveraineté nationale » au sens de la constitution, et tient pour acquis que la souveraineté internationale n’en est que la face externe. La confusion de ces deux concepts étrangers l’un à l’autre, et la méconnaissance de la singularité de la souveraineté internationale le conduisent à aborder sa préservation au moyen d’un outil célèbre de sa création, les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Celui-ci ne peut alors être qu’inadéquat, ce qu’on comprend d’autant mieux lorsqu’on découvre, grâce aux comptes rendus des délibérations, que le destin qu’elles ont connu n’est qu’accidentel, le produit d’une erreur qui a « fait jurisprudence ».