Carlos Miguel Herrera,

• La Constitution de Weimar et la pensée juridique française. Réceptions, métamorphoses, actualités

, Paris, Éditions Kimé, 2011, 206 p.

Le projet constitutionnel novateur porté par la Constitution de Weimar du 11 août 1919, comme les controverses doctrinales qui l’accompagnent, donnent, aujourd’hui encore, à  méditer. De même que la prise de conscience des enjeux du processus de démocratisation marque l’Europe de l’entre-deux-guerres, la quête de repères et d’identité démocratique assortit aujourd’hui l’époque de la globalisation et de ses crises. L’ouvrage dirigé par Carlos Miguel Herrera, consacré à  La Constitution de Weimar et la pensée juridique française, invite à  un retour sur ces questions. Les travaux qu’il réunit se proposent d’explorer certaines des grandes lignes du projet constitutionnel weimarien, tout en cherchant à  comprendre l’influence des problématiques sous-tendues sur la science juridique française. L’ouvrage collectif contribue ce faisant à  l’approfondissement toujours fructueux du dialogue juridique franco-allemand.

Il s’agit en particulier de comprendre le caractère ambivalent et fluctuant du regard français porté sur la rupture que constitue la Constitution de Weimar. Rupture de 1918, où l’écroulement de l’Obrigkeitstaat wilhelminien, monde impérial autoritaire, est suivi de l’établissement de la première république démocratique et libérale de l’histoire allemande. Les controverses suscitées par la Constitution de 1919 révèlent pourtant autant l’empreinte de l’histoire que les interrogations sur l’évolution à  venir du nouvel État démocratique. Ainsi que le relèvent successivement les auteurs de l’ouvrage, l’accueil fait à  la nouvelle donne du voisin allemand traduit tout d’abord les difficultés à  se défaire des suspicions nourries à  l’endroit de l’ennemi héréditaire (Erbfeind), Allemagne monarchique du XIXe siècle (il est notamment révélateur que Léon Duguit ne se départisse pas de son dialogue exclusif – et critique – avec la doctrine de l’École impériale allemande), Allemagne devenue ensuite démocratie socialisante. Passée une phase de « normalisation », renforcée par un impératif de réconciliation, une « réception de crise » assortira ensuite le changement de perspective des années 1930, dominées par la crise du régime parlementaire. Les écrits de René Capitant, Charles Eisenmann et Marcel Prélot, professeurs à  l’université de Strasbourg après leur réussite à  l’agrégation en 1930, en portent des témoignages éloquents.

L’intérêt toujours actuel de l’étude de la Constitution de Weimar tient notamment au rappel des ambiguïtés d’une « Constitution sans décision » en période de crise démocratique et sociale. D’une part, en effet, le régime proposé offre l’espoir du renouveau de l’idée de démocratie. Il est désormais acquis que, même en Allemagne, le pouvoir émane du peuple. Or la mise en œuvre de la démocratie au début du XXe siècle suppose de s’écarter de certaines des solutions du siècle passé. Elle s’inscrit dans le constitutionnalisme européen de l’entre-deux-guerres, notamment théorisé par Boris Mirkine-Guetzévitch, et qui suppose en particulier à  la fois un renouvellement du régime parlementaire et l’association du prolétariat issu de la révolution industrielle au modèle en construction. D’autre part cependant, né d’une révolution écrasée dans le sang et imposé à  des élites conservatrices, toujours dominantes et méfiantes à  l’égard de la république, le régime souffre dès le départ d’une crise de confiance. Saturée d’enjeux politiques, la « querelle des méthodes » (Richtungs- und Methodenstreit) qui traverse la doctrine du droit public ne fait que refléter de tels troubles. Cette profonde crise de repères, qui ébranle les fondations mêmes de la science juridique, oppose le positivisme juridique hérité du XIXe siècle, et qui se radicalise avec l’œuvre de Hans Kelsen d’un côté, à  la dénonciation de la réduction formelle et logique de l’État à  l’ordre juridique, emportant une politisation massive du droit, de l’autre côté.

C’est à  la lumière de cet arrière-plan historique et doctrinal que l’ouvrage dirigé par Carlos Miguel Herrera « entend également interroger [l]e legs [weimarien] au regard de certaines problématiques actuelles : la démocratie, le contrôle de constitutionnalité, les droits sociaux, l’Europe ».

La démocratie sociale est au cœur des contributions de Carlos Miguel Herrera (« Comment le social vient au constitutionnalisme »), de Pierre-Henri Prélot (« Weimar dans la pensée démocratique de Marcel Prélot, Étude d’après sa thèse de doctorat sur la représentation professionnelle ») et de Bruno Silhol (« La réception des idées de Weimar en droit du travail français »). Si le XIXe siècle allemand voit s’opposer l’individu et l’État, la nouvelle ère weimarienne est en effet marquée par « l’invasion de l’État par la société ». Les conditions de naissance de la République de Weimar, contrainte d’apporter des réponses aux espoirs déçus de la révolution sociale balayée par le gouvernement social-démocrate de Philipp Scheidemann, n’y sont certainement pas étrangères. Mais le droit social weimarien s’inscrit également dans le temps long de la tradition allemande de l’État social. Celle-ci renvoie en particulier aux idées de Robert von Mohl, « grosse goutte d’huile sociale » apportée à  la notion d’ « État de droit » qu’il a popularisée durant le Vormärz, comme aux doctrines organiques de Lorenz von Stein, hégélien « de droite » et source idéologique de la politique sociale bismarckienne. De même, on ne saurait évoquer cette tradition sans citer le nom d’Otto von Gierke, dont les théories du droit corporatif (Genossenschaftstheorie) trouveront un notable écho auprès d’Hugo Preuss, considéré comme le « père » de la Constitution de Weimar ou encore auprès de Georges Gurvitch, étudiant russe immigré en Allemagne jusqu’en 1925 avant de s’installer en France. Quelle que soit l’importance fondamentale des travaux de Gurvitch sur l’idée de droit social pour la théorie et la sociologie du droit, il n’en trouve pas moins un éminent contradicteur chez Hugo Sinzheimer, juriste de gauche, considéré en Allemagne comme l’un des fondateurs du droit du travail.

La question sociale est ainsi très tôt au cœur des analyses de nombreux auteurs, allemands comme français – et l’on pense évidemment à  Duguit et Hauriou, pour ne citer qu’eux à  cet égard. Au début du XXe siècle, « c’est la question de l’adéquation des formes de l’État aux réalités de la société moderne, c’est-à -dire au sens propre la question de la “représentation” qu’il faut [désormais] résoudre ». À ce titre, l’expérience weimarienne offre des solutions intéressantes, associant socialisme et effort de consolidation de la nouvelle démocratie parlementaire. Au-delà  de l’exemple souvent cité des nombreux droits sociaux contenus dans le second titre de la Constitution, consacré aux « droits et devoirs fondamentaux des Allemands », c’est surtout l’article 165 qui retient l’attention des auteurs de l’ouvrage commenté. Et ce, à  juste titre, tant cette disposition constitue le point d’orgue de quinze articles dessinant le cadre de « La vie économique » (chapitre V du titre II). Est en effet ainsi constitutionnalisée le dessein de l’État weimarien d’organiser la représentation des intérêts professionnels tant au niveau des négociations collectives entre employés et employeurs qu’au niveau de la production normative du Reich. Une telle expérience ne manque pas d’éveiller un certain intérêt en France, ainsi que l’atteste le sujet de thèse de Marcel Prélot, consacrée à  La représentation professionnelle dans la Constitution de Weimar et le Conseil économique national (Spes, Paris, 1924). Cette étude est pourtant aujourd’hui quasiment oubliée, oubli qui contraste singulièrement avec la notoriété bien plus grande de la thèse de son collègue de Strasbourg Charles Eisenmann. L’intérêt pratique de l’expérience weimarienne de représentation professionnelle s’estompe en effet rapidement, au vu du rôle finalement limité des nouveaux conseils prévus par la Constitution de 1919. Ce moindre rôle se traduit d’une part par les pouvoirs simplement consultatifs du Conseil économique du Reich (Reichswirtschaftsrat), peinant à  légitimer son existence aux côtés des organes de représentation politique. S’agissant d’autre part de la négociation collective au sein des entreprises, « la collaboration sociale s’épanouit [davantage] dans le cadre des syndicats et représentations patronales, nées à  la fin XIXe. »

Avant de sombrer dans la crise, le régime de Weimar n’en constitue pas moins une période fructueuse pour l’essor du droit du travail en Allemagne comme pour un questionnement plus général sur la détermination de la représentation adéquate des intérêts économiques, ou encore sur l’utilité d’un statut constitutionnel d’une telle représentation. À l’heure où l’on s’interroge sur l’inscription du « dialogue social » dans la Constitution française, l’intérêt de ces questions demeure et ce n’est pas le moindre des mérites des contributeurs précités que de le rappeler.

Une autre problématique, non moins essentielle pour le droit public, se rapporte à  la question de la justice constitutionnelle. Tel est l’objet de l’analyse de Renaud Baumert. S’interrogeant sur « La République de Weimar, [en tant qu’]autre laboratoire du “modèle européen” de justice constitutionnelle ? », celle-ci se situe dans la lignée d’études de plus en plus nombreuses soulignant la fragilité de la thèse d’un unique « modèle européen » de contrôle de constitutionnalité. Toute l’histoire de la justice constitutionnelle en Allemagne est du reste un témoignage éloquent de la pluralité de tels « modèles ». Si l’on s’en tient au niveau central, alternent en effet des procédures politiques de résolution des conflits, dominantes sous la Confédération germanique et sous l’Empire wilhelminien, et des expériences de juridicisation de la vie politique. De telles expériences, emportant l’établissement de juridictions fédérales dotées de nombreuses compétences, au premier rang desquelles se trouvent historiquement les conflits fédératifs, sont inaugurées dès le Saint Empire romain germanique avec les tribunaux d’Empire (Reichsgerichte). Nonobstant son échec final, la Constitution du 28 mars 1849 consacre avec éclat une telle solution, qui sera reprise, on le sait, avec la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe instituée en 1951.

Weimar offre sur ce point des solutions contrastées. Les attributions du nouveau Staatsgerichtshof, embryon de juridiction constitutionnelle fédérale, prévu par l’article 108 de la Constitution, demeurent limitées. Manifestation de la fragmentation des organes exerçant alors des fonctions matérielles de justice constitutionnelle, il est significatif que l’attribution du contrôle incident des normes aux juges ordinaires résulte d’une décision du Tribunal fédéral (Reichsgericht), juridiction suprême pour les affaires civiles et pénales. Sans doute la doctrine française retient-elle surtout en la matière la grande controverse théorique de la fin des années de la République, relative à  la détermination du « gardien de la Constitution ». Les arguments avancés par ses célèbres protagonistes, Hans Kelsen et Carl Schmitt, ne sont toutefois pas sans évoquer les débats entourant la décision du Reichsgericht du 4 novembre 1925 – année même où, à  partir de l’affaire Ratier, la controverse relative à  l’exception d’inconstitutionnalité s’épanouit en France. Renaud Baumert précise ici les enjeux politiques et juridiques sous-tendus par la reconnaissance aux juges ordinaires du droit de contrôler la constitutionnalité de la loi fédérale. L’intérêt fondamental de la question tient à  l’évolution profonde de la signification politique de la loi et, partant, de la portée de son contrôle juridictionnel. Sous l’Empire wilhelminien, la loi est l’œuvre d’un législateur complexe, au sein duquel le poids de l’Empereur et du Bundesrat, émanation des monarchies allemandes, est essentiel. Le refus labandien de toute possibilité de contrôle s’apparente alors également à  un refus de toute avancée libérale. À l’inverse, dès lors que la loi devient l’expression d’un législateur élu au suffrage universel direct, la promotion du contrôle de constitutionnalité épouse des formes nouvelles. Défense du pluralisme et souci de préserver les intérêts des minorités par ceux qui, à  l’instar de Hans Kelsen, s’efforcent de tirer des conséquences démocratiques de la supériorité de la constitution sur la loi. Revendication conservatrice au contraire pour ceux qui entendent restreindre l’expression du nouveau législateur démocratique. À travers cette dernière position se profile en particulier le fer de lance de nombreux conservateurs, mêlant méfiance envers la loi et critique du parlementarisme libéral. Dans sa contribution (« On ne vit que deux fois : Weimar, la IIIe République et les juristes allemands exilés »), Augustin Simard rappelle la distance entre les cultures juridiques allemande et française. Dans la France de la IIIe République, quel que soit le renforcement progressif des positions hostiles au parlementarisme, le « mythe de la volonté générale » forme encore « le principe légitimant » du « légicentrisme radical ». La mise en cause du positivisme par la doctrine weimarienne emporte en revanche un « antiparlementarisme rampant », assorti d’un appel à  une « légitimité supralégale », empreinte de valeurs jusnaturalistes. Dans ces conditions, le Reichsgericht se voit conférer un rôle de rempart contre le Reichstag au profit des intérêts de la bourgeoisie – en l’espèce, se posait la question de savoir dans quelle mesure les créanciers menacés par le contexte hyperinflationniste de 1922 pouvaient se prévaloir d’un principe suprapositif pour revendiquer la revalorisation du mark. Tâche que le Reichsgericht endosse d’autant plus facilement que la magistrature allemande comprend alors encore de nombreux représentants d’une élite conservatrice, certes quelque peu déracinée par la nouvelle donne démocratique, mais toujours en place. Nonobstant les débats propres au contexte weimarien, ces éléments rappellent toute la dimension politique qui s’attache à  la justice constitutionnelle, dont les multiples fonctions appellent une présentation nuancée.

L’ouvrage collectif poursuit enfin l’étude du legs weimarien à  la lumière du dialogue juridique franco-allemand sous le patronage de Carl Schmitt, dont l’œuvre ne finit pas d’être redécouverte. On s’en tiendra ici à  la précision de deux points, objets des analyses d’Augustin Simard (précitée) et de Tristan Storme (« Carl Schmitt et le débat français sur la construction européenne. Examen d’une actualité, de droite à  gauche »).

Le premier apporte un éclairage intéressant au thème classique de la portée et des limites du pouvoir de révision constitutionnelle. Cette question revêt une dimension cruciale lorsque l’ordre républicain est menacé dans son existence même. Or, précisément, certaines analogies peuvent être établies à  ce sujet. L’on sait d’une part que le démantèlement du régime de Weimar est, à  certains égards, porté en germe par la Constitution elle-même, compromis politique ouvrant la voie à  une présidentialisation du régime s’appuyant sur la légitimité populaire du président du Reich et sur le recours à  la « dictature légale » de l’article 48. De même, d’autre part, la mise à  l’écart de la IIIe République française fait suite, dans une atmosphère d’antiparlementarisme grandissant, à  un processus de révision-abrogation, lequel permet le glissement aux pleins pouvoirs par le vote du 10 juillet 1940. C’est toute l’originalité des études de Karl Loewenstein et d’Otto Kirchheimer, deux juristes de Weimar en exil, que d’en proposer des lectures parallèles, à  rebours des thèses relatives au Sonderweg allemand, même si « cet effort pour normaliser le cas allemand [paraît] discutable » sur certains points. En amont et au-delà  des données politiques conjoncturelles, c’est la fragilité intrinsèque des ordres constitutionnels qui est au cœur de ces problématiques. En filigrane réapparaît la thématique des contours de la légalité. La dichotomie légalité / légitimité est notamment un passage obligé dans ces réflexions – et le fait que Kirchheimer ait rédigé sa thèse sous la direction de Carl Schmitt n’est bien évidemment pas insignifiant. De même, prend ici toute sa place la confrontation entre valorisation de la loi parlementaire et légalité républicaine d’un côté, recours accru à  la délégation législative au profit d’un exécutif restauré, pratique des pleins pouvoirs de crise et appel à  une « supra-légalité » de l’autre côté. En dépit de leurs divergences d’analyses, les deux auteurs allemands sont amenés à  s’interroger sur les mécanismes permettant à  la constitution de garantir les conditions de sa propre survie. Cette réflexion préfigure ce faisant la streitbare Demokratie portée par la Loi fondamentale du 23 mai 1949 : l’existence d’une « clause d’éternité » liant axiologiquement la Constitution érige en effet cette dernière en norme fondamentale d’une démocratie « militante » ou « combative ».

Proposant un « tour d’horizon […] de l’importance [… des analyses de Carl Schmitt sur la construction européenne] dans les réflexions contemporaines de nombreux intellectuels français », l’objet de l’analyse de Tristan Storme est également d’une actualité sans cesse renouvelée. Rappelons simplement ici la richesse de la pensée de Carl Schmitt, dépassant quelque peu l’unité souveraine de l’État au centre de ses écrits d’avant-guerre pour repenser ensuite la recomposition de l’espace politique. Il est désormais classique, à  la suite des travaux d’Olivier Beaud notamment, de s’efforcer d’approfondir l’analyse théorique de l’Union Européenne à  la lumière de la théorie de la « Fédération » (Bund), au sens schmittien d’une union durable, nouvelle forme d’intégration d’États post-souverains. En resituant le débat autour d’intellectuels français, à  l’instar de Raymond Aron, de Pierre Manent ou encore d’Yves Charles Zarka, Tristan Storme apporte une nouvelle contribution à  la question.

Pour toutes ces questions, l’on ne peut que souscrire au constat d’Augustin Simard relatif au « rôle décisif que joue le raisonnement comparatiste dans l’élaboration de […] la “doctrine” ». Cela vaut pour les différentes dimensions du raisonnement comparatiste : comparaison dans l’espace certes, mais aussi comparaison dans le temps, tant les crises auxquelles sont confrontées les démocraties tendent à  se répéter. Au fil des pages, le lecteur de l’ouvrage ne peut que reconnaître l’actualité d’une réflexion sur le régime du Weimar, en proie à  des difficultés institutionnelles et économiques, et en quête d’un consensus démocratique et social.

On ne rend justice ni à  l’histoire de la première expérience allemande de démocratie, ni aux juristes weimariens, si l’on ne considère la jeune République qu’à  la lumière de sa funeste fin. Si la doctrine française de l’époque se démarque surtout par une réception « de crise », les écrits récents s’intéressant à  la riche période des années 1918-1933 méritent une attention particulière. Sans doute la littérature allemande consacrée à  la République de Weimar est-elle extrêmement abondante. Sans doute l’ouvrage collectif dirigé par Carlos Miguel Herrera n’a-t-il pas pour objectif d’embrasser toutes les dimensions et nuances de son objet. Son concours à  la connaissance française de ces « années de crise de la modernité », comme à  la circulation des idées de part et d’autre du Rhin, doit néanmoins être saluée.

Aurore Gaillet est Maître de conférences en droit public à  l'Université de Strasbourg, membre du centre de recherche: Institut de Recherches Carré de Malberg et Chargée de cours aux Universités de Fribourg-en-Brisgau et d'Osnabrück. Elle est l'auteur d'une Thèse intitulée: L'individu contre l'État. Essai sur l'évolution des recours de droit public dans l'Allemagne du XIXe siècle (Paris, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2012).