L'ordre-cadre normatif. Esquisse de quelques thèses sur la notion de constitution

Il n'existe pas actuellement de théorie satisfaisante de la constitution dans la science du droit (je vise principalement ici la doctrine française, mais la remarque me semble assez largement valable pour les doctrines étrangères). On trouve certes différents courants doctrinaux, qui ou bien n'ont pas de théorie (sinon — et de manière essentiellement implicite — très rudimentaire voire fruste, que l'on peut ramener aux éléments suivants : une conception un peu caricaturale de la hiérarchie des normes, la conviction d'une vérité du droit écrit, autrement dit une sorte d'"objectivisme", un pseudo-positivisme, des conceptions centrées sur le juge — n'est du droit que ce qui est sanctionné par un juge — et, non moins importante, la croyance que le droit écrit a la capacité à  embrasser à  peu près entièrement les rapports entre les pouvoirs publics), ou bien s'appuient sur une théorie mais qui n'est pas spécifique à  la constitution (plutôt une théorie générale du droit).

Or, il me semble qu'une théorie (ou : une notion théorique) de la constitution dont aurait besoin la science du droit aujourd'hui doit être un tant soit peu opératoire : j'entends par là  qu'elle devrait pouvoir rendre compte de la façon dont les ordres constitutionnels contemporains fonctionnent réellement. Elle devrait donner des clés pour savoir quelles questions le juriste doit se poser pour comprendre et analyser une constitution donnée.

Parmi d'autres questions que posent les constitutions modernes, on peut relever que l doctrine constitutionnelle française n'aborde plus jamais sérieusement celle de l'application des constitutions (ou la dimension ontologique des constitutions ?), sinon de manière très ponctuelle ou fragmentaire, mais alors elle y répond sans méthode et sans concept, en l'occurrence sans relier ce questionnement à  la définition "normative" (ou pseudo-normative) qu'elle donne de la constitution.

Le droit travaille avec des fictions et des abstractions, c'est entendu, mais .... la question de la "fabrication" du droit constitutionnel est trop centrale et complexe pour que l'on se contente de la vulgate selon laquelle le "pouvoir constituant" "pose" une constitution écrite, claire, complète, que les pouvoirs constitués n'ont qu'à  "appliquer".

Même lorsqu'ils admettent l'importance de l'interprétation en droit, les juristes restent majoritairement attachés à  - voire sont obsédés par - l'idée de vérité du droit écrit.

Un des buts de l'analyse juridique d'une constitution est de savoir :

- quelles sont les normes de droit constitutionnel positif, c'est-à -dire les normes réellement en vigueur (et non pas les normes "théoriquement en vigueur"), bref qui s'appliquent réellement.

- quels résultats produisent ces normes dans un "système politique" concret.

Dans les deux cas, il s'agit notamment d'établir un lien entre sollen et sein que nous a transmis la pensée kelsénienne (même si l'on pourrait probablement contester ce couple conceptuel infernal).

La dualité entre création du droit et application du droit est peut-être réductrice : il y a certainement l'étape intermédiaire de la concrétisation des énoncés à  prétention normative.

Quoi qu'il en soit, la constitution ne s'épuise pas dans l'acte initial dit constituant ; la constitution est aussi une création continue. Elle est un mélange complexe entre une part statique et une part dynamique.

I. Quelques points (négatifs) d’accord relatif

Il est probable que l'on doive travailler simultanément avec plusieurs approches de la notion de constitution. Réduire la notion de constitution à  un "atome" ultime n'est vraisemblablement pas possible.

Je commencerai par mentionner sans les expliciter plus avant certains points sur lesquels, il me semble, un accord peut se faire aisément parmi ceux qui contestent la façon dont on discuter habituellement la notion de constitution.

- il est vain d’opposer "constitution juridique" et "constitution politique" : la stricte dualité droit/politique n'est pas pertinente car trop réductrice ; le droit est en grande partie le produit du politique c'est-à -dire de décisions, d'actes de volonté.

- une constitution n’est pas seulement une norme, ni même une collection de normes.

- la constitution est plus qu’une loi suprême (dans les pays qui ont une constitution formelle, a fortiori dans les pays doté d'une constitution coutumière).

- le droit n’est pas que du "devoir-être" (sollen) ; il faut trouver un pont entre sollen et sein.

- la constitution en tant qu’ensemble de règles contraignantes ne préexiste pas à  son application (même si l'idée d'une "vérité" de la constitution ne nous laisse pas en repos) ; le texte ou l'énoncé n'est pas à  lui seul la norme juridique.

- l’interprétation est au cœur du droit ; elle est, dans une large mesure, création du droit, mais l'observation des systèmes constitutionnels contemporains montre assez nettement, me semble t-il, que cela ne peut aller jusqu'à  affirmer que l'interprète possède une liberté absolue. Sous ce rapport, je crois au caractère relativement opératoire de la distinction entre "texture ouverte" et "texture fermée", qui mériterait d'être approfondie à  partir de plusieurs exemples concrets).

II. Thèses

1. L'institutionnel précède le normatif : les normes sont essentiellement posées par les institutions ; ce sont les institutions qui garantissent les normes et non l'inverse ; les normes ne se gardent pas toutes seules. Les institutions sont donc centrales pour une notion (raisonnablement) réaliste de constitution.

- Mais il serait réducteur de faire de la distinction entre constitution normative et constitution institutionnelle la summa divisio de la théorie constitutionnelle : les institutions ne sont pas (dans un régime constitutionnel) du pur fait : elles sont encadrées par des normes (qu'elles contribuent à  fabriquer). Une constitution n'est pas ou bien "normative" ou bien "institutionnelle" ; elle est simultanément les deux.

- De même me paraît devoir être rejetée la distinction faite par M. Troper entre la constitution comme "machine" (ou mécanisme) et comme norme —qui, me semble t-il, est assez comparable à  la précédente distinction. L'idée de mécanisme me paraît très féconde, mais pas en opposition à  celle de norme : le "mécanisme" ne serait qu'un fait (par opposition à  une norme) ; or, comme précédemment, l'observation des constitutions est là  pour rappeler que ce mécanisme est construit principalement au moyen de normes juridiques ; c'est un "système d'agencements contraignants" (pour reprendre une formule, je crois, de S. Rials).

- Accessoirement : La distinction entre constitution "descriptive" et constitution "normative" n'est pas davantage convaincante : il est douteux que le "normatif" existe par lui-même. Par ailleurs, la Constitution anglaise ou la Constitution de la IIIe République française (ou encore toute constitution dans un Etat qui ne connaît pas de juridiction constitutionnelle) ne peuvent pas être qualifiées de "descriptives" ; elles comportaient ou comportent une dimension normative : elles sont un cadre contraignant pour les acteurs, institutions et individus.

2. Le terme de "constitution" est, en réalité, souvent employé pour désigner autre chose qu'une loi suprême, même par la vulgate contemporaine qui magnifie cette dernière : nombre d'analyses parlant de "la constitution" visent en fait autre chose, notamment le "système politique" (ou politico-constitutionnel), c'est-à -dire non pas seulement toutes les normes juridiques en vigueur dans un corps politique donné mais l'ensemble des agencements contraignants effectivement produit dans ce corps.

Cela peut correspondre à  l'idée d'un ordre constitutionnel (cf. infra).

3. Les constitutions écrites modernes sont — au moins depuis l'avènement du principe démocratique — davantage que la fixation de limites posées à  l'Etat face au citoyen (fonction défensive ou négative, dans l'optique libérale classique : l'Etat est préexiste à  la constitution) ; elles sont une organisation du pouvoir politique (fonction positive).

4. Toute constitution libérale-démocratique moderne contient :

a) un plan de gouvernement, mieux : un système de gouvernement (un système d'agencements contraignants pour gouverner le pays), ce qui suppose :

- des institutions

- des éléments d'attribution de compétences formelles à  ces institutions

- des éléments de procédure plus ou moins précis pour l'action des institutions

b) des indications générales sur les actes juridiques et leur coordination (par ex. l'art. 54 de la Constitution française)

c) des éléments permettant de protéger les droits subjectifs des individus (par ex. catalogue de droits fondamentaux, règles de procédures pour saisir un juge)

d) des principes :

- structurant l'ordre constitutionnel : par ex. forme républicaine, principe de souveraineté du peuple, pluralisme, etc...

- censés conditionner l'action des gouvernants : par ex. principe d'égalité (dans différentes déclinaisons), de laïcité, de l'Etat social, des "buts de l'Etat" (en gros, les "objectifs à  valeur constitutionnelle")...

5. Droit de la constitution et système de gouvernement

Si l'on raisonne sur les pays dotés d'une constitution écrite et "rigide" (cas aujourd'hui - de très loin - le plus répandu dans le monde libre), force est de constater que le "droit constitutionnel positif" est formé - notamment - d'une collection de normes ponctuelles (telles que reconnues et appliquées par les institutions -- juge constitutionnel inclus, même s'il faut rappeler qu'il n'a pas nécessairement l'occasion de s'exprimer sur toutes ces normes). On peut l'appeler le "droit de la constitution" (pour reprendre la formule de Dicey, mais avec un sens différent). Ce droit de la constitution est composé des normes juridiques telles qu'elles résultent de l'interprétation et de la concrétisation des énoncés à  prétention normative que l'on trouve dans les textes.

- Mais les constitutions modernes sont davantage que la collection des normes de droit constitutionnel positif car ces normes ne font sens que si elles sont mises en relation les unes avec les autres pour former un système. En particulier le "système de gouvernement" est bien autre chose que le droit de la constitution.

- Le système de gouvernement présente la partie la plus intéressante parce que la plus délicate d'une analyse constitutionnelle : la partie "garantie des droits individuels" n'offre pas la même complexité car il s'agit essentiellement d'un rapport (relativement) simple entre le législateur (Exécutif, administration et parlement), le citoyen et le juge (ce rapport est vertical et ponctuel). Au contraire, le plan de gouvernement met face à  face différentes institutions a priori de même niveau, en concurrence pour l'exercice du pouvoir politique (ces rapports sont plutôt horizontaux et mutipolaires) ; la plupart de leurs relations échappent d'ailleurs au juge (soit qu'il ne puisse être saisi, soit qu'il s'abstienne de statuer ou pratique du moins un self-restraint).

6. Des contraintes mais pas de causalité

- Le système de gouvernement d'un pays n'est pas la simple résultante d'une application mécanique du droit de la constitution : non seulement ce dernier est évidemment trop lacunaire pour fournir les réponses à  toutes les questions pratiques requises pour faire fonctionner le système mais de plus - et surtout -- le système de gouvernement dépend de nombreuses conventions et pratiques (régulières ou ponctuelles), elles-mêmes dépendantes d'un grand nombre de faits politiques (résultat des élections, attitudes des personnalités, etc...).

- En d'autres termes, le droit de la constitution contribue à  encadrer le système de gouvernement mais il ne le détermine pas.

*Ainsi, par exemple, la pratique "présidentialiste à  la française" ne résulte pas de façon logique, automatique ou mécanique, de l'ensemble des normes juridiques (effectives) relatives au Président de la république, au gouvernement et au Parlement (notam. art. 5 à  51-2 C).

Il y a pourtant bien un système de gouvernement "présidentialiste" régulièrement pratiqué (avec des nuances mineures) depuis 1959 en France, et qui est bien considéré comme le "système" qui doit prévaloir pour l'essentiel, quel que soit le titulaire de la Présidence. Mais il est produit par l'articulation complexe et subtile entre des règles juridiques (énoncés interprétés et concrétisés), des règles non écrites et divers comportements et faits (par ex. les résultats des élections, l'attitude des partis politiques et des personnalités politiques). (Cette articulation ne peut évidemment se résoudre en une équation simple. Il incombe à  la science du droit constitutionnel de se préoccuper aussi de comprendre cette équation.)

* Il est donc facile de constater qu'en effet, la constitution écrite n'ordonne rien de bien précis aux acteurs (institutions et individus).

- elle cherche à  établir un "droit de la constitution" mais le pas à  franchir pour obtenir un système de gouvernement est grand.

- On peut le montrer en recourant à  l'analyse historique concrète des constitutions (plutôt que par une simple approche de théorie du droit, qui néglige les précédents concrets) :

La plupart des systèmes de gouvernement sont nés de transformations de la pratique à  partir d'un substrat conçu pour un autre système de gouvernement, bref avant toute formulation positive et précise.

Le meilleur exemple est celui des régimes parlementaires, qui ont émergé par simple évolution coutumière ou conventionnelle d'un cadre de balance des pouvoirs dans une monarchie.

Pour les pays qui avaient ce type de "régime" en tête, on n'a pas trouvé des formules très nettes :

- cas exemplaire des Dominions britanniques : l'Acte de l'Amérique du Nord Britannique (Canada) de 1867 (on veut évidemment instaurer un gouvernement de type parlementaire, mais sans le formuler positivement -- il n'y a même pas mention du principe de responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement) ; il en a été de même pour l'Australie (Constitution fédérale de 1900), la Nouvelle-Zélande (loi constitutionnelle de 1852) ou d'autres encore.

- même cas des Lois constitutionnelles françaises de 1875 (on aménage simplement a minima le cadre structurel de la balance des pouvoirs sur le type Charte 1830 modernisé et adapté à  la forme républicaine, en ajoutant la brève mention d'un principe de responsabilité politique... qui n'était pas défini positivement.)

- même cas de nombre de constitutions "rationalisées" d'Europe à  partir des années 1920 (Tchécoslovaquie 1920, Pologne 1921, Grèce 1925 et 1927): au mieux, l'obligation de démissionner est codifiée, mais pas d'autres implications (par ex. la fonction élective ou au moins le vote de confiance préalable ; un bon exemple d'échec de la tentative de refonder le système de gouvernement fut la Constitution de Weimar, dont les énoncés écrits encadrant l'organisation du pouvoir fédéral étaient mal formulés, trop peu contraignants pour les acteurs et qui se sont avérés inaptes à  résister aux interprétations les plus grossièrement anti-parlementaires). Toutes ces incertitudes étaient d'autant plus graves qu'il n'y avait pas consensus sur la façon de décrire le système de gouvernement parlementaire.

- Il en va de même, évidemment, pour le système de gouvernement "présidentiel" inspiré des Etats-Unis. Non seulement celui-ci n'est pas sorti tout élaboré des esprits des pères de la Constitution de 1787 (il a été progressivement et pragmatiquement forgé avec le temps), mais il n'est pas davantage établi par un simple acte constituant dans les pays d'Amérique latine qui ont voulu le transposer.

- Ce qu'il y a dans une loi constitutionnelle écrite présuppose quantité de choses implicite (par ex. le principe de la souveraineté de l'Etat, ...)

- Sous ce rapport, la distinction entre "Constitution" et "lois constitutionnelles" mérite attention (même si l'on ne reprendra pas la notion de "constitution positive" de Carl Schmitt, beaucoup trop axée sur une hypothétique volonté du pouvoir constituant. Toutes mes thèses sur l'interprétation, la concrétisation et finalement l'idée de création continue vont en sens inverse de la position schmittienne). Mais on peut en retenir que la constitution est davantage que les lois constitutionnelles.

Cette distinction permet, au passage, de marquer la différence entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision (du moins quand la procédure de révision exclut le corps électoral).

- Dans les pays de droit écrit, la loi constitutionnelle (j'entends : la constitution comprise comme une loi écrite suprême) n'est finalement que le support de "la Constitution", c'est-à -dire du système d'institutions partiellement régulé par des normes. D'ailleurs, une bonne notion de constitution devrait être pour l'essentiel applicable aux constitutions coutumières et aux constitutions souples.

III. Proposition de formule : l'ordre-cadre normatif

L'expression "ordre cadre" est la transposition de l'allemand Rahmenordnung, terme que j'emprunte à  E.W. Böckenförde ; le sens (ou la définition) que je lui donne est un peu différent(e).

- Il s'agit de quelque chose de normatif en ce sens qu'un ensemble de prescriptions obligatoires et reconnues existe effectivement dans un corps politique donné, qui ne sont pas totalement à  la disposition des acteurs. (Mais, évidemment, ces normes juridiques ne sont pas posées par le seul (légi)constituant. Cf. supra sur le rôle des institutions )

- elle est ordre car ces prescriptions ne peuvent être totalement isolées les unes des autres. Elles doivent être mises en relation les unes avec les autres. En principe, les parties ne prennent leur sens profond que par référence à  l'ensemble : les droits fondamentaux doivent être conciliés entre eux, les principes constitutionnels également ; et s'agissant du système de gouvernement stricto sensu, une disposition du droit de la constitution n'est jamais que l'un des éléments d'appui du système.

*elle est cadre parce qu'elle ne dessine qu'un ensemble de limites, de points d'appui sur lesquels les acteurs tantôt peuvent, tantôt sont contraints de s'appuyer.

On comprend dès lors que la constitution ne peut être considérée selon une simple logique d'obéissance (C. Pimentel) : à  l'intérieur du "cadre" qu'elle établit, les institutions disposent de marges de manœuvre plus ou moins considérables. Elles sont libres d'agir selon le principe d'énergie qui leur est propre et qui n'est dicté - et ne peut être dicté - par aucune norme.

Armel Le Divellec est Professeur de droit public à  l'Université de Paris II (Panthéon-Assas)