Les articles du thème : Constitution

Le présent article examine si les stratégies de compromis, appliquées à  l’origine à  l’aspect interne, peuvent être utilisées concernant les problèmes liés à  l’aspect externe posés par l’intégration européenne, ou bien s’il existe d’autres possibilités conceptuelles. La conclusion de l’auteur pour le discours européen est que l’on ne devrait pas essayer de répondre la question de la souveraineté (i.e. la question du conflit entre l’intégration européenne et la souveraineté nationale), parce que toutes les réponses sont inacceptables au moins pour un des joueurs. La tâche paradoxale des juristes est de construire une incertitude concernant la solution juridique d’un conflit (en créant des édifices conceptuels complexes qui rendent pratiquement impossible l’utilisation directe de l’argument de la souveraineté) et de donner des méthodes pratiques destinées à  empêcher les conflits, pour que personne ne risque d’être engagé dans un conflit et, qu’au contraire, tout le monde coopère.

En 1636, quelques exilés anglais, guidés par le pasteur Thomas Hooker, quittèrent le Massachussetts pour fonder leur propre colonie, aujourd’hui l’Etat du Connecticut. En 1639 ils adoptèrent des Ordres fondamentaux, destinés à  fonder et régir l’autorité politique au sein de la colonie. Confirmés en 1662 par une charte de Charles II, maintenus en vigueur jusqu’en 1818, les Ordres fondamentaux peuvent raisonnablement prétendre au titre de première constitution écrite effective en Amérique. Cette contribution vise à  montrer comment, et sur quels fondements, les habitants du Connecticut commencèrent à  pratiquer le constitutionnalisme écrit, alors que John Locke n’avait que six ans.

Les constitutions des Etats américains ont été adoptées dans un contexte idéologique particulier : les réactions des colons ne sont compréhensibles que dans le contexte d’une revendication d’égale liberté exprimée par des colons alors pénétrés de leur appartenance culturelle et politique au peuple anglais. Cette préoccupation d’égale liberté, à  distinguer d’un projet égalitariste radical, est le trait caractéristique de la rédaction des textes constitutionnels après 1776. On la voit à  l’œuvre dans le débat contemporain sur la capacité électorale. Elle éclaire aussi la réflexion américaine sur le statut de la constitution et ses rapports avec la loi.

Plus souvent considéré essentiellement comme un administrativiste, Maurice Hauriou n'en a pas moins développé une véritable pensée constitutionnelle, qui n'a toutefois pas toujours été bien comprise. Puisant ses idées dans l’Ancien régime tel qu’il l’idéalisait, ce conservateur libéral chercha à  concilier dans sa théorie politique de l’Etat le besoin d’ordre social avec la protection de la liberté individuelle. Contre les interprétations dominantes des lois constitutionnelles de 1875 marquées par le légicentrisme et la souveraineté parlementaire, le doyen de la faculté de Toulouse s’est attaché à  redéfinir le concept de représentation afin de réaffirmer la primauté de l’exécutif et le rôle du juge, garant de la constitution sociale et partant de l’Etat de justice. Ce grand publiciste, par sa non révérence au dogme républicain de l’époque, apparaît comme un véritable « révolutionnaire des concepts ».

Issu d’un colloque consacré à  la pensée de l’historien allemand,Reinhard Koselleck, cet article tente d’évaluer le caractère fructueux desthèses de la Begriffsgeschichte (ce courant de pensée historiographique formé par ce dernier), quand on la confronte à  l’histoire constitutionnelle. On a voulu ici dégager deux césures majeures dans l’histoire conceptuelle de la Constitution en France qu’on a appelées, d’une part, le « moment Montesquieu » et, d’autre part, « le moment Sieyès » en essayant de rapporter à  chaque fois la pensée constitutionnelle de ces deux grands auteurs au contexte théorico-politique de leur époque.

L’objet du présent article est de tenter d’éclairer la genèse de l’idée constituante. Loin d’aller de soi, son apparition se heurtait en effet à  un obstacle de taille : l’unité de la fonction législative, qui découlait elle-même de l’indivisibilité de la souveraineté. Quelque part autour du milieu du XVIIIe siècle, l’idée d’une constitution comme acte de volonté libre commence à  se faire jour. Mais pour parvenir à  un tel résultat, il faut concevoir l’idée de deux pouvoirs législatifs, dont l’un est supérieur à  l’autre. Ce n’est nullement la théorie de la loi qui permet d’aboutir à  l’idée constituante, depuis la révolution anglaise jusqu’aux premières constitutions américaines. C’est bien plutôt par une transformation de la notion de contrat social que la fonction constituante parvient à  s’imposer, à  briser l’unicité du pouvoir de faire la loi en reprenant l’idiome du pacte fondateur hérité du XVIIe siècle.

L’histoire constitutionnelle n’est pas la discipline la plus à  la mode, en particulier parmi les constitutionnalistes. Elle est en général considérée, au mieux, comme une branche auxiliaire de l’histoire politique. Pourtant, retrouver la dimension historique du droit constitutionnel se présente comme la condition pour sortir des difficultés où se trouve plongée la théorie contemporaine.

Comment penser constitutionnellement le contrôle parlementaire du pouvoir exécutif et de son administration ? Non seulement la révision de la Constitution française en 2008-2009 est loin d'avoir clarifié cette question mais, en outre, l'intervention du juge constitutionnel a contribué à  l'obscurcir : ainsi sont révélées les limites d'une approche exclusivement juridique et statique de la Constitution qui occulte la dimension politique et dynamique du contrôle. Celui-ci se situe à  la charnière entre représentation et responsabilité, qui ne sauraient être limitées à  leurs critères juridiques mais doivent être pensées plus profondément à  travers les relations entre organes dont les textes dessinent seulement le cadre formel.

A la veille de la célébration par les Etats-Unis du bicentenaire de leur Constitution, s’est développé un mouvement plaidant en faveur de sa profonde modification et auquel on peut valablement attribuer la dénomination de « courant parlementariste ». Ses réformateurs ont entendu raviver le débat constitutionnel américain dont ils réduisaient la teneur à  deux caractéristiques : la célébration herméneutique de la Constitution et l’exégèse de la jurisprudence de la Cour suprême. L’ensemble de leurs analyses et propositions, nous avons voulu le rendre de façon systématique, en appréciant la qualité, la portée et l’opportunité des idées et arguments avancés. Il s’ouvre sur l’identification et la condamnation des travers inhérents au système de séparation des pouvoirs - les blocages récurrents entre les branches exécutive et législative, se poursuit avec l’examen des projets tendant à  leur prévention et à  leur résolution par des emprunts au régime parlementaire - respectivement l’introduction de procédures de collaboration et de neutralisation entre les deux pouvoirs et se termine par l’analyse des propositions visant à  altérer le contexte politique américain dans un sens favorable au succès des modifications proprement institutionnelles.

À partir de quel degré d’altération une révision constitutionnelle peut-elle être analysée comme une abrogation de la constitution ? Une révision de la constitution peut-elle légalement – ou légitimement – procéder à  une abrogation de la constitution ? Ces questions – qui sont au cœur de débats très en vogues, relatifs à  l’opportunité d’un éventuel contrôle des lois de révision par les juges constitutionnels – sont ici envisagées sous un angle essentiellement conceptuel. D’autres problèmes surgissent en effet de ce point de vue : pourquoi la « révision » est-elle souvent considérée comme une opération limitée par nature ? Que veut-on dire lorsque l’on évoque l’abrogation de « la » constitution, alors même qu’il existe tant de normes constitutionnelles ? L’élucidation de ces quelques énigmes permet de s’interroger, de façon plus générale, sur la signification profonde du débat relatif à  la limitation matérielle du pouvoir de révision constitutionnelle.

Dans un système où la Constitution est à  la fois écrite, lacunaire et en construction depuis plus de cinquante ans, le rôle de la Cour suprême israélienne a été et demeure fondamental. Elle a réussi non seulement à  protéger les droits fondamentaux, sans originellement disposer d'un texte constitutionnel en bonne et due forme, mais également à  affirmer l'existence d'une Constitution entendue comme une loi suprême et à  développer un contrôle de constitutionnalité afférent, alors même que la nature des textes dont elle disposait était loin d'être claire. Ainsi, depuis 1995, la Cour suprême d'Israël exerce un contrôle de la constitutionnalité des lois très intense dont elle a précisé les contours et qu'elle a utilisé efficacement pour protéger à  la fois les droits fondamentaux et les valeurs de l'Etat d'Israël.

La science allemande du droit public a longtemps pensé le droit constitutionnel soit à  partir de l'État, soit à  partir de la constitution. Après 60 ans d'application de la Loi fondamentale et 120 volumes de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, ces deux approches, chacune justifiée en leur temps, touchent maintenant à  leurs limites car elles rendent plus difficile la pratique constitutionnelle d'une démocratie mature. La science publiciste allemande gagnerait à  adopter une nouvelle orientation, tournée vers la démocratie. Le présent article justifie l'idée de cette réorientation, formule les nouveaux questionnements liés à  la démocratie et en esquisse les principales conséquences. L'auteur recommande une nouvelle direction de la théorie constitutionnelle, qui, dans une démocratie, a des fonctions spécifiques à  remplir. Cette réorientation concerne également le juge constitutionnel, dont la jurisprudence gagnerait à  s'inspirer de cette nouvelle perspective.

Ce "papier de discussion" esquisse quelques brèves thèses sur la notion moderne de constitution. L'auteur propose d'insister sur le rôle des institutions pour l'élaboration des normes constitutionnelles et suggère de comprendre la constitution comme un "ordre-cadre normatif"

Cinquante ans d’évolution constitutionnelle en France: les amendements de 2008 et au-delà 

La Constitution de la Ve République, entrée en vigueur en 1958, s’est avérée remarquable pour sa capacité d’adaptation aux conditions et aux valeurs politiques, sociales, économiques et démographiques changeantes du pays. Cette capacité marque une profonde rupture dans l’histoire française postrévolutionnaire, marquée par une instabilité constitutionnelle durant plus de 175 années, 15 constitutions différentes se succédant pendant cette période. La Constitution de 1958 a évolué grâce aux amendements du texte (adoptés par le Parlement ou par référendum), aux décisions du Conseil constitutionnel et, enfin, à  la pratique des institutions gouvernementales. Cette combinaison de mécanismes (politiques, juridiques et la pratique coutumière) a permis de légitimer ces évolutions : la Constitution joue désormais un rôle fondamental dans la promotion et le développement de l’État de droit, mais également dans l’intégration sociale et politique.

Les amendements constitutionnels de juillet 2008 accentuent la « constitutionnalisation » du droit et de la politique en France. Rejetant les appels pour une refonte radicale du système, le Parlement français a adopté une réforme plus prudente. Suivant pour l’essentiel les recommandations d’une commission établie par le Président Sarkozy (la Commission Balladur), le Parlement a amendé la Constitution de manière à  encadrer les pouvoirs du président de la République, à  rééquilibrer les relations entre le président de la République et le Gouvernement et à  mieux protéger les droits des citoyens. Dans certains domaines, les changements restent modestes, comme, par exemple, la définition des pouvoirs du président de la République et de ses relations avec le premier ministre. Dans d‘autres domaines, les changements pourraient être plus significatifs, même si leur importance dépend en grande partie de la capacité et de la volonté des institutions de se servir de leurs nouvelles compétences (par exemple, les relations entre le Parlement et le Gouvernement). Dans d’autres domaines, enfin, les changements sont considérables, comme, par exemple, en permettant aux justiciables, à  l’occasion d’un litige devant les juridictions judiciaires ou administratives, de contester, la constitutionnalité d’une loi déjà  en vigueur devant le Conseil constitutionnel.

Les développements constitutionnels que la France a connus depuis 1958, fournissent un excellent exemple de l’établissement progressif du constitutionnalisme dans une nation qui a été longtemps hostile au « gouvernement des juges ».

Ce discours inaugure la journée organisée à  l’Assemblée Nationale le 23 juin 2011 par le Centre d'études constitutionnelles et politiques (CECP) de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) sur « Le Parlement et le nouveau droit parlementaire après la révision constitutionnelle de 2008 ». L’intervention de M. le Président Accoyer examine successivement la portée de la révision constitutionnelle sur la procédure législative, le contrôle parlementaire et le statut de l’opposition, offrant ainsi une perspective générale des incidences de cette révision sur le travail parlementaire.

L’histoire des droits fondamentaux en Allemagne ne débute pas avec la Loi fondamentale, ni avec la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qu’elle a instaurée. En revanche, l’apport de la Cour de Karlsruhe au concept moderne de droit fondamental est en tout point essentiel, qu’il s’agisse de considérer l’impact de ses interprétations, mais également – et surtout – de la méthode qu’elle a su développer. L’article propose ainsi de retracer l’histoire du concept de droit fondamental en Allemagne ainsi que les différentes étapes par lesquelles la Cour constitutionnelle allemande a affermie la protection qui leur était accordée. Cette étude développe ainsi une analyse théorique des méthodes mises en œuvre par le juge constitutionnel dans l’interprétation du texte de la Loi fondamentale.

Texte traduit par Stéphane Schott, maître de conférences en droit public à  l'Université de Cergy-Pontoise

La notion de constitution est complexe et ne peut, sans dommage, être ramenée à  une conception unique. Une stratégie pertinente, pour un positiviste soucieux de théorie, pourrait être de prendre conscience qu'il convient de distinguer rigoureusement entre dogmatique constitutionnelle et théorie constitutionnelle, mais aussi de les articuler l'une à  l'autre. L'approche dogmatique de la constitution est inévitablement réductrice et ne permet pas de saisir toute la complexité de la constitution. Elle a besoin d'être enrichie par les perspectives offertes par la théorie constitutionnelle.

« Cet article se propose d’analyser le port du voile intégral comme une claustration volontaire, une incarcération consentie, une « mort au monde ». En prenant au sérieux la liberté de celles qui le porte. Cette « mort au monde », vécue par les religieux contemplatifs chrétiens, implique pour les juristes de l’Ancien Régime une « mort civile » dont le régime se rapproche de celui, en vigueur, des disparus (art. 122 C. Civ.). La Révolution interdit en février 1790 les vœux perpétuels au nom de la liberté individuelle de se désengager. En 1792, l’Assemblée décrète l’interdiction du costume religieux, y compris dans les couvents au motif que, pour eux, « l’acte sacré de la profession religieuse l’emporte sur le contrat social ». Selon cette doctrine constante, appartenir à  la société des citoyens suppose donc de ne pas être, en même temps, « mort au monde ». Au moins dans l’espace public, conçu comme espace de la con-citoyenneté, car le retrait du monde est, par définition, une liberté dans la sphère privée.Cette lecture suggère de fonder l’interdiction du voile intégral sur la citoyenneté républicaine et démocratique (article 1er de la constitution) plutôt que sur un « ordre public immatériel » juridiquement incertain. »

Loin de reposer dans un simple exercice de reconstruction et de systématisation de l’histoire, l’enjeu véritable de la célèbre théorie des cycles constitutionnels formulée par Maurice Hauriou est de saisir, parallèlement à  une historicité constitutionnelle, dont les acteurs marquent le cours et qui englobe des formes temporaires serrées entre une origine et une cessation, une temporalité propre aux choses constitutionnelles. Ce glissement d’une pensée diachronique vers une démarche propre à  saisir la dimension de la durée est défendu au soutien d’une méthode d’écriture de l’histoire constitutionnelle qui, loin d’immobiliser les données du droit politique en les enfermant dans une description événementielle, les saisit et les donne à  voir dans une réalité vivante et dynamique.

L’écriture de l’histoire constitutionnelle ne peut faire l’économie d’une conscience de la durée à  laquelle nous invite tout particulièrement l’étude des temps présents où les ordres constitutionnels parviennent assez aisément, en dépit des inflexions et mutations auxquelles ils sont soumis, à  se perpétuer. L’idée d’un terme de l’histoire constitutionnelle n’est, à  vrai dire, intelligible qu’à  l’aune d’une certaine compréhension de son objet : la constitution entendue comme une forme qui perdure par-delà  le cours sans cesse renouvelé de la matière et qui est, de ce fait, profondément inscrite dans un continuum temporel.

Un mécontentement de plus en plus grand est suscité par inflation qui frappe l’usage des termes de constitution et de constitutionnalisme. L’incertitude de la signification de ces termes grandit à  mesure que ces derniers semblent s’abîmer dans la confusion entre la description et la justification ainsi que dans la confusion des revendications juridiques, politiques ou même morales. Cependant, cette inflation semble également dénoncer – de manière légitime – l’absence de structure générale capable de décrire un phénomène qui se développe rapidement. La contribution qui suit tente de mener une réflexion à  partir du présupposé selon lequel même une compréhension ouverte du constitutionnalisme doit interpréter ce dernier comme un phénomène institutionnel qui lie le droit et la politique sans pour autant épuiser leurs différences. Le constitutionnalisme met en relation le droit et la politique dans le but de les maintenir séparés l’un de l’autre. Si cela est vrai, beaucoup d’expressions récentes du constitutionnalisme pourraient dès lors davantage être envisagées comme posant un problème que comme fournissant une solution. L’auteur propose ainsi de développer cette analyse, tant sur un plan conceptuel qu’institutionnel, pour, enfin, envisager les phénomènes post-étatiques.

La loi du Parlement du Royaume-Uni du 15 septembre 2011 (Fixed-Term Parliaments Act 2011) instaure en principe un mandat fixe de cinq ans pour la Chambre des Communes et conditionne de manière inédite l'exercice du droit de dissolution de la Chambre : des élections anticipées ne pourront désormais être décidées que par l'autodissolution votée à  la majorité des deux tiers des députés ou bien tenues de manière automatique dans l'hypothèse où la Chambre, ayant officiellement retiré sa confiance à  un Gouvernement ne l'accorde à  aucun autre dans le délai de quatorze jours. Au-delà  des difficultés pratiques qu'un tel dispositif pourrait poser, pareille rationalisation représente une rupture dans la culture constitutionnelle britannique.

L'administration révolutionnaire, en tant qu'elle constitue la Nation par la révélation de son territoire (communes et départements), ne pouvait être juridiquement responsable. Composée de corps élus, elle devait concourir à  l'avènement d'une démocratie ascendante. Le modèle napoléonien, qui impose une administration nommée, renie l'héritage révolutionnaire au profit d'un autoritarisme purement descendant. La troisième République, supposée renouer avec la Révolution, ne pouvait admettre sans conditions la survie de l'État administratif de type napoléonien ; elle ne l'accepte qu'à  la condition qu'il se soumette à  un contrôle juridictionnel venu pallier les déficiences du contrôle politique, en l'occurrence celui du régime représentatif.

Le 18 avril 2011, le Parlement hongrois a approuvé la nouvelle Constitution, la « Loi fondamentale de la Hongrie ». Ses dispositions transitoires ont été, quant à  elles, approuvées dans une loi distincte du Parlement, en date du 30 décembre 2011. Ces deux actes sont entrés en vigueur le 1er janvier 2012. Cet article soutient que l’essentiel des dispositions de la Loi fondamentale proviennent de la précédente constitution, libérale et démocratique, tandis que la rhétorique s'est transformée en une nouvelle rhétorique, conservatrice et chrétienne. Quoi qu’il en soit, cette nouvelle Constitution présente plusieurs défauts substantiels, tels : les limites posées à  la compétence de la Cour constitutionnelle ; la révocation du Commissaire à  la Protection des données ou du Président de la Cour suprême ; le droit, pour le chef de l’administration judiciaire et pour le procureur général dans les affaires pénales, de choisir le tribunal compétent ; la possibilité de prononcer des peines de prison à  vie ; ou encore l’usage exagéré des lois organiques. Si certains de ces défauts sont clairement contraires aux principes généraux du constitutionnalisme, au droit international et au droit européen, d’autres pourront être évités par le biais d’une interprétation créative de la Constitution, mais à  la condition que la Cour constitutionnelle hongroise accepte son rôle de gardien des valeurs constitutionnelles européennes.

La relation entre l’activité politique et la constitution de Westminster peut donner lieu à  deux interprétations : soit l’activité politique s’opère à  l’intérieur de la constitution, soit elle est sans contrainte en l’absence de constitution. Une interprétation différente est ici explorée. En invitant une étude de la constitution de Westminster centrée sur les relations multiples entre les acteurs constitutionnels, l’activité politique se comprend non pas à  l’intérieur de la constitution ou sans elle, mais bien comme la constitution elle-même.

L’analyse de l’immense corpus des révisions qui ont affecté les constitutions des États fédérés américains depuis l’Indépendance jusqu’à  la Première Guerre mondiale est de nature à  alimenter la réflexion contemporaine sur les changements constitutionnels. Loin d’affaiblir la portée du droit constitutionnel, ces révisions fréquentes ont provoqué un développement de l’ingénierie constitutionnelle et de vifs débats sur l’articulation entre les procédures prévues par les textes et celles qui sont nées de la pratique (I). Liées à  des transformations politiques majeures, ces révisions constitutionnelles répondent à  différents buts qui vont des entraves mises au changement (par la consolidation constitutionnelle de règles mises à  l’abri de l’action du législateur ordinaire) à  des programmes plus ou moins complets de réforme du droit substantiel. Dans cette dernière perspective, certaines révisions se traduisant par un allongement notable des textes constitutionnels peuvent être envisagées comme des formes de codification (II).

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

Facteur de modernisation au XIXe siècle, symbole de la lutte pour les libérations nationales et de souveraineté après les indépendances, la constitution n’a cessé d’être instrumentalisée par les gouvernants dans les pays arabes républicains tels que la Tunisie, l’Égypte et l'Algérie, au point qu'elle en est réduite, elle-même ainsi que les principes qu’elle consacre, à  un simple « symbole ». Au lieu d’être un moyen de limitation du pouvoir des gouvernants, ces derniers, pour rester en place, l'ont transformée par la pratique en un « instrument de pouvoir » (notamment par l’interférence dans le processus de l’élaboration de la constitution, par la manière d’exercer les pouvoirs exceptionnels et surtout par les révisions continuelles des constitutions). Une situation qui a entraîné l'échec du constitutionnalisme qui est l'une des causes des révoltes actuelles des peuples arabes.

La publication de la thèse de Manon Altwegg-Boussac consacrée aux Changements Constitutionnels Informels nous donne l'occasion de réfléchir au traitement de ces phénomènes par la théorie constitutionnelle contemporaine. L'ouvrage présente avec clarté l'opposition qui se fait désormais jour entre la position normativiste et une position qu'il est désormais convenu d'appeler le "droit politique". On se propose ici de faire apparaître ce qui oppose ces deux manières de voir. Elles se distinguent surtout par des conceptions ontologiques très différentes sur la séparation entre le droit et le "fait", mais aussi par une conception divergente du statut du pouvoir en droit constitutionnel.

L’étude, sous l’angle de la notion de « séparation des pouvoirs », de la confection de la Constitution française des 3 et 14 septembre 1791 depuis ses origines intellectuelles proches, telles qu’elles se manifestent en 1789 dans les cahiers de doléances et aux États généraux, jusqu’à  son écriture ultime et à  son vote par la Constituante, met en évidence deux propositions. En premier lieu, les constituants, suivant en cela l’exemple des publicistes du XVIIIe siècle dont ils furent eux-mêmes une des plus belles expressions, ne classaient pas les régimes politiques suivant l’opposition entre régime présidentiel et régime parlementaire, mais suivant une binarité distinguant l’unité législative d’une part et la balance ou équilibre des pouvoirs d’autre part. En second lieu, la première Constitution écrite française, qui attribue au roi la qualité de co-législateur, est fondée sur la balance des pouvoirs.

De nombreuses constitutions, notamment les Constitutions de 1848 et 1875 en France, prévoient la possibilité de leur révision totale, alors que d’autres l’interdisent. L’objet de cette étude consiste, d’une part, à  examiner la différence entre révision partielle et révision totale des constitutions, en remontant à  ses origines, en analysant la doctrine et en étudiant la soutenabilité de la distinction ; d’autre part, à  étudier les conséquences procédurales qu’elle implique, notamment quant à  l’identité du pouvoir de révision et à  la durée de la réécriture constitutionnelle. Le résultat d’une révision totale semble conduire à  un cas-limite, celui d’une constitution à  la fois ancienne et nouvelle, qu’on propose d’analyser, selon les catégories du positivisme juridique, comme un moyen-terme paradoxal entre révision et révolution.

Les constitutions et leurs préambules ont toujours eu leur part de circonstances. La Charte constitutionnelle de 1814 ne fait pas exception à  cette règle, bien au contraire. Cet article propose une analyse des conditions particulières de promulgation de ce texte singulier. Il aborde ensuite le problème du traitement de la souveraineté dans la charte. Enfin, il tente de cerner le statut, en creux, de la révolution dans la Charte de 1814.

Au rebours de l’image d’archaïsme dont elle est souvent affublée, la Charte constitutionnelle octroyée par Louis XVIII le 4 juin 1814 est un texte fondamental dans l’histoire du constitutionnalisme libéral non seulement français mais aussi européen. L’article envisage la Charte tour à  tour dans son style propre, son contenu par rapport aux précédentes constitutions françaises depuis 1791 (en particulier la « Constitution sénatoriale » du 6 avril 1814), son rapport intime à  la Constitution britannique du début du XIXe siècle, la confronte aux trois constitutions formelles les plus importantes dans l’Europe de 1814 (Suède, Norvège et Pays-Bas) ; il évoque enfin son influence significative sur les textes constitutionnels de la plupart des monarchies européennes au XIXe siècle.

L’incertitude de l’issue de la Première Guerre mondiale a reposé la question de la définition de la prérogative et avec elle, de l’État en droit constitutionnel britannique. Le droit constitutionnel diceyen, aidé de l’interprétation whig de la constitution, a permis au droit constitutionnel de poser le problème mais ni l’un, ni l’autre ne pouvait fournir une solution. Trouver la solution impliquait en effet de reconsidérer cette prérogative présentée sous son visage menaçant (prérogative absolue) par le droit constitutionnel de l’époque et de faire en sorte qu’elle se montre sous un jour plus rassurant (prérogative ordinaire). Cela a été l’œuvre du droit administratif britannique à la fin des années 1920 qui a ainsi pu écrire l’histoire des pratiques de l’habilitation législative (delegated legislation). La Première Guerre mondiale a alors permis au droit constitutionnel de s’ouvrir sur le droit public.

Cet article vise à proposer une nouvelle interprétation de la question de la répartition des compétences dans un système fédéral. Alors que l’interprétation dominante, reposant sur le paradigme de l’État fédéral, envisage exclusivement cette question sous l’angle de la répartition du pouvoir législatif telle qu’elle est organisée par une constitution, la vision ici proposée dans le présent article consiste à élargir l’étude à l’ensemble des systèmes fédéraux (dans le cadre d’une théorie de la Fédération) et à proposer une acception plus étroite du terme de compétences qui est essentiellement le champ d’application d’un pouvoir.

L’ouvrage de M. Loughlin, Foundations of Public Law, constitue un renouveau radical des études sur le droit public, par la conversion de celles-ci en une enquête interdisciplinaire sur le caractère politique de l’État. En mettant en rapport les concepts et discours du droit public et ceux de la théorie politique, Foundations explore le cœur du rapport entre juridique et politique, tel qu’il se modifie avec l’évolution de l’État moderne. Ce projet suscite un certain nombre de difficultés qui font ici l’objet d’un examen critique. Le potentiel émancipateur et normatif du droit public est-il négligé par l’ouvrage ? Saisit-il pleinement les forces matérielles agissantes, qui conditionnent l’évolution de l’État et de sa loi ? Le droit public, du moins dans son versant administratif, requiert-il véritablement une fondation ? Et, plus fondamentalement, la perspective même d’une enquête sur les fondations du droit public est-elle véritablement opportune en regard de la pluralité de ses formes ?

Cet article propose un aperçu des éléments-clés de la discipline de la jurisprudence politique. Il rend compte de la portée de concepts fondamentaux tels que la politique, l’État, la constitution, pour l’élaboration de l’autorité politique et examine, en particulier, la signification de différentes conceptions du pouvoir : la potestas, le pouvoir généré par le vivre ensemble et expérimenté comme un « pouvoir à » d’une part et, d’autre part, la potentia, comme capacité de réaliser certains effets visés et expérimenté comme « pouvoir sur ». L’article montre que la jurisprudence politique implique plus que le seul éclaircissement de certains principes du droit politique. Par nature, la jurisprudence politique exprime une tension insoluble entre différentes conceptions du droit et soutient que la réconciliation est transitoire, qu’elle est le résultat du jugement prudentiel.

Les mesures qui peuvent légalement être prises par le pouvoir exécutif dans une fédération se situent à l’intersection de deux aspects des dispositions constitutionnelles. Le premier est la répartition des pouvoirs législatif et exécutif pour les objectifs fédéraux. Le second concerne l’étendue du pouvoir exécutif selon la conception dominante de la séparation des pouvoirs, y compris l’étendue du pouvoir qui peut être exercé par l’exécutif indépendamment de l’autorité du législateur. Il y a d’importances différences entre les systèmes fédéraux qui tiennent aux différents dispositifs adoptés sous ces deux aspects, ce qui rend malaisée l’étude comparée du pouvoir exécutif fédéral. Cet article étudie certaines des principales différences entre les systèmes fédéraux en prenant ces deux axes comme un point de départ pour des études comparées dans ce domaine. Il montre également la possible complexité de leur intersection par une étude approfondie du cas de l’Australie, où l’étendue du pouvoir exécutif fédéral fait l’objet d’une question d’actualité. À suivre une évolution récente des décisions judiciaires, le pouvoir exécutif fédéral en Australie apparaît comme un concept composé, qu’on ne peut pleinement comprendre si l’on considère isolément les principes du fédéralisme et ceux de la séparation des pouvoirs.

Cet article, qui est une version écrite et révisée des conférences données Paris en 2016, étudie l’apport des juristes français au développement de la jurisprudence politique. Il montre que la meilleure manière de présenter cet apport est d’examiner la manière dont le concept de « droit politique » a été élaboré et a évolué dans la pensée juridique et politique française. Sont étudiées les contributions pionnières de Bodin, Montesquieu et Rousseau, examiné le rôle joué par le concept de « droit politique » dans les débats révolutionnaires et, enfin, mis en lumière son évolution aux XIXe et XXe siècles.

E. Bottini, La sanction constitutionnelle, étude d’un argument doctrinal, préface O. Cayla, Paris Dalloz, 2016, 699 p.

Raymond Aron fut un témoin privilégié de la vie politique de la IVe République et de la Ve République. Bien qu’il ne fût pas juriste, sa passion pour la liberté et la démocratie le conduisirent à se saisir des sujets majeurs du droit constitutionnel.  Ses écrits offrent une réflexion passionnante sur la Constitution appréhendée non seulement comme vecteur de liberté et cadre démocratique, mais aussi comme le fruit d’un ancrage historique et social. Ils apportent également un éclairage précieux sur le fonctionnement des institutions. Leur redécouverte par les juristes ne peut que contribuer à nourrir la discussion toujours renouvelée sur le rôle des partis politiques, le perfectionnement des institutions et la vitalité démocratique.

En matière de limitation de la révision constitutionnelle, la France détonne par rapport à beaucoup de pays étranger en ce qu’elle a, d’une part, une disposition de la Constitution (art. 89) qui prévoit notamment une limitation matérielle (al. 5) et d’autre part, une jurisprudence constitutionnelle qui refuse d’en tirer parti. La thèse de l’article est de montrer que cette prudence est en large partie due à l’influence du doyen Vedel qui a fait systématiquement preuve d’un scepticisme envers une limitation matérielle de la révision, scepticisme faiblement argumenté, mais qui a persuadé tant les juges que la majorité de la doctrine.

Une théorie non constitutionnaliste de la Constitution part du constat qu’il y a toujours eu une Constitution en droit international, et cela depuis qu’il existe une société internationale comme milieu intersocial. Une telle théorie dissocie la notion de « constitution » de la signification qu’elle a acquise au cours des siècles en tant que concept doublement lié à l’existence de l’État et à une communauté humaine de base (un « peuple »). Même si Georges Scelle pose les bases d’une théorie non constitutionnaliste de la Constitution internationale, sa théorie présente une triple difficulté qu’il est nécessaire de surmonter.

Cet article entend s’interroger sur les liens que peuvent entretenir la théorie politique et la théorie constitutionnelle, à partir des réflexions de Jeremy Waldron dans son ouvrage Political Political Theory. Si Jeremy Waldron nous prouve dans cet ouvrage qu’un syncrétisme entre des approches politiques et juridiques pourrait bénéficier à la théorie politique, il semble que l’inverse soit également vrai. À ce titre, l’auteur néo-zélandais propose une théorie politique de la concrétisation constitutionnelle de la démocratie dont l’étude permettrait aux juristes d’ouvrir les yeux sur les limites de leur appréhension contemporaine de la constitution.

Recension de Benjamin Constant, Œuvres complètes, t. XV : Brochures politiques (1819-1821), Berlin, De Gruyter, 2017, 899 p.

Pour Carl Joachim Friedrich, la liberté politique individuelle est secondaire par rapport à la liberté de la communauté, car l’homme s’accomplit dans l’appartenance à une ou des communautés. La liberté politique est essentielle, elle est le moteur de la stabilité de l’ordre politique. Un ordre politique sans liberté de participation et sans liberté de création politique ne peut perdurer. C’est une des clés de compréhension des régimes totalitaires, la liberté de la communauté prime sur la liberté individuelle.

Pierre Avril, « Penser le droit politique » (article publié le 06 novembre 2018)

Pour citer cet article :
Pierre Avril, « Penser le droit politique », Jus Politicum, « Actualités », mis en ligne le 6 novembre 2018 [http://juspoliticum.com/article/Penser-le-droit-politique-1264.html].

Pierre Avril, « Penser le droit politique (suite) » (article publié le 04 décembre 2018).

Pour citer cet article :
Pierre Avril, « Penser le droit politique (suite) », Jus Politicum, « Actualités », mis en ligne le 04 décembre 2018 [http://juspoliticum.com/article/Penser-le-droit-politique-suite-1268.html].

Recension de Chr. Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung: eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.

Recension de Jacky Hummel (dir.), Les partis politiques et l’ordre constitutionnel. Histoire(s) et théorie(s) comparées, Paris, Mare & Martin, Droit & Science politique, 2018, 250 p.

Recension de l'ouvrage de Gerald Stourzh, L’isonomie moderne. Protection des droits de l’homme et participation démocratique comme système d’égalité des droits, trad. Ph. Mothe, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2018 [2015], 196 p.

L’expression « droit politique » renvoie à des courants de pensée qui se reflètent  notamment dans la revue Jus Politicum. La propension à accueillir et à faire cohabiter différentes manières de faire et de penser le droit constitutionnel est sans doute l’un des attraits des courants de droit politique. L’une des grandes directions du droit politique conduit à refuser la réduction de l’objet constitutionnel au texte et à son interprétation constitutionnelle.  Les concepts  du droit politique permettent ainsi d’étudier les pratiques politiques qui s’écartent de la lettre du texte (à travers les notions de coutume, de convention de la constitution etc.). Ces courants envisagent le droit constitutionnel à travers des phénomènes politiques tout en renouant parfois avec d’autres formalismes. 

Cet article vise à présenter la thèse de Jean Rossetto, Recherches sur la notion de constitution et l’évolution des régimes constitutionnels, datant de 1982 et qui vient d’être éditée en hommage posthume. Ce travail peut être considéré comme un modèle pour toute personne convaincue que le droit constitutionnel doit être interprété comme du droit politique, l’auteur montrant à la fois la complexité des normes constitutionnelles qui forment le tissu de la constitution et la dynamique des régimes constitutionnels qui résulte de l’interprétation de ces normes.

Le Conseil de défense et de sécurité nationale a récemment fait l’objet de vives critiques à la fois politiques et juridiques mais demeure largement méconnu. Le nombre régulier et accru de ses réunions en formation restreinte, ainsi que le nombre de matières dans lesquelles il intervient ont conduit cet organe à symboliser l’« hyperactivité » du président de la République française. Tant et si bien que l’attitude de l’Élysée, face à la récurrence des crises majeures (terroristes, sanitaires, écologiques) et à l’accroissement du rôle décisionnel du Conseil de défense, suggère que cet organe participe à une formalisation de la pratique présidentialiste du pouvoir. Si son organisation tend à vérifier cette hypothèse, le Conseil ne permet en revanche qu’une extension indirecte du domaine présidentiel et, plus encore, une relégation informelle des responsabilités gouvernementales. Il en ressort donc une formalisation volontairement incomplète du présidentialisme.

D’abord réservé à l’égard de la Constitution de 1958, René Capitant l’a ensuite défendue. Son évolution coutumière, sans être contraire au texte, répondait en effet selon lui aux impératifs d’efficacité et de conformité à la volonté populaire. L’évolution ultérieure n’est cependant pas allée en ce sens. La dimension démocratique du système s’est estompée et son équilibre global n’apparait plus conforme à l’analyse qu’en proposait Capitant.

Mémoire de Master 2 Droit public approfondi, réalisé sous la direction du Professeur Armel LE DIVELLEC