• « [Pour le doyen Hauriou], le droit est comme un beau fleuve qui n’a d’existence, de réalité, que par le mouvement, qui ne se conçoit pas arrêté, figé, et qui cesserait d’être lui-même si une eau nouvelle jaillie de la source ne poussait sans cesse vers la mer l’eau qui l’a précédée ».

Marcel Waline, « Les idées maîtresses de deux grands publicistes français : Léon Duguit et Maurice Hauriou », L’Année politique française et étrangère, 1930, n°1, p. 55.

Cherchant à  expliquer le caractère erratique de l’histoire constitutionnelle française, François Furet observe qu’en France « l’idée de révolution » a toujours empêché l’idée d’« héritage » d’exister et a ainsi « [ôté] à  la pensée constitutionnelle la dimension de la durée ». Au regard de son objet qui n’est autre que l’élaboration et l’évolution des constitutions, le travail de description et d’écriture de cette histoire chaotique devrait avoir un grand souci de cette dimension de la durée. Pourtant, l’effort consistant à  articuler ensemble les parties disjointes de l’histoire constitutionnelle ou à  les affecter d’un ordre caché qui en commanderait l’évolution, est généralement empreint d’une assez grande négligence à  cet égard. Le paradoxe est d’autant plus remarquable que la question de la durée, emportant celle de l’identité (une identité construite par la continuité d’une communauté d’individus dans le temps) commande de penser un rapport spécifique à  la temporalité. A cet égard, l’historien constitutionnel est confronté à  une difficulté qui procède de l’objet qu’il se propose d’étudier. En effet, par ses affinités avec la politique, la constitution se tient dans un entre-deux entre l’immobilité et le mouvement : tout en s’efforçant d’arrêter le temps politique en l’inscrivant dans une temporalité juridique, elle donne naissance à  un ordre politique condamné à  subir l’action du temps (la succession même d’un long cortège de constitutions apparaît, à  cet égard, comme le témoignage d’une ambition sans cesse déçue du constitutionnalisme).

Par-delà  cette difficulté, l’étude de l’histoire constitutionnelle nécessite de penser une temporalité élargie propre à  éviter un hiatus, une trop grande discordance entre l’histoire dite constitutionnelle et celle qu’engendre et enregistre la réalité des faits politiques. A cet égard, en nous appuyant sur la démarche historique prônée par Maurice Hauriou, nous nous proposons de montrer que l’écriture de l’histoire constitutionnelle ne peut faire l’économie d’un souci de la durée (une conscience de la durée à  laquelle nous invite tout particulièrement l’étude des temps présents où les ordres constitutionnels parviennent désormais assez aisément, en dépit des inflexions et mutations auxquelles ils sont soumis, à  se perpétuer). Sans prétendre résoudre l’énigme de l’histoire constitutionnelle, Maurice Hauriou se propose essentiellement de dégager l’intelligence d’un mouvement, c’est-à -dire l’évolution matérielle, lente mais continue, des ordres constitutionnels (on sait, à  cet égard, que l'institution se présente comme l’outil conceptuel qui lui permet d'inscrire le droit politique dans une durée évolutive qui, sans cesse, engendre du nouveau). Contrairement à  la présentation qui est traditionnellement faite de sa célèbre théorie des cycles constitutionnels, nous pensons que cette dernière n’a pas pour seul objet de réduire, dans un souci d’exposition pédagogique, la continuité à  une simple répétition en affirmant que l’histoire ne fait que proposer les mêmes schémas constitutionnels. Loin de reposer dans ce simple exercice de reconstruction et de systématisation de l’histoire, l’enjeu véritable de cette théorie se trouve dans un déplacement du centre de gravité, un glissement de la pensée diachronique (l’histoire dite linéaire) vers une démarche propre à  saisir la dimension de la durée. La reconnaissance d’une durée constitutionnelle comme répétition cyclique est formulée au soutien d’une méthode d’écriture de l’histoire constitutionnelle qui, loin d’immobiliser les données du droit politique en les enfermant dans une description événementielle, les saisit et les donne à  voir dans une réalité vivante et dynamique.

Pour mener à  bien notre étude, il convient de rappeler que tout travail consistant à  étudier et à  dénouer la trame de l’histoire constitutionnelle conduit immanquablement à  reconnaître le « paradoxe fondamental de l’histoire » qui veut que le processus même de l’histoire « se manifeste en chaque instant comme double, action et récit ». C’est à  l’aune de cette singularité (mise tout particulièrement en évidence par la langue française qui nomme du même mot histoire le cours des événements et la discipline qui le raconte) que nous souhaitons faire quelques observations sur le travail d’écriture de l’histoire constitutionnelle.

I. La continuité et le terme de l’histoire constitutionnelle

Sur l’affirmation d’une continuité constitutionnelle

Parallèlement à  la thèse radicale consistant à  affirmer que la succession des ordres constitutionnels procède de « hasards » événementiels, la reconnaissance d’une signification de l’histoire constitutionnelle a généralement été formulée sous deux formes principales : d’une part, celle d’une histoire gouvernée par la loi de l’ « éternel retour » selon laquelle les régimes se répéteraient au terme de « phases » ou de « cycles » successifs ; d’autre part, celle d’un progrès continu du droit constitutionnel vers une organisation de plus en plus parfaite des sociétés politiques. Se rattache à  cette dernière forme la thèse de l’existence de « sédiments constitutionnels », termes qu’emploie le doyen Vedel pour exprimer le fait que les régimes politiques laissent, à  l’instar des constitutions, des traces qui, demeurant au-delà  de leur propre existence, s’incorporent, par la suite, aux nouvelles constitutions pour devenir des acquis irréversibles. Défendue dans le Manuel élémentaire de droit constitutionnel de 1949, cette théorie vedélienne des vagues démocratiques successives consiste à  observer que, depuis 1789, chaque régime a apporté une vague démocratique qui a survécu à  sa disparition. Dans la mesure où ces « sédiments » se sont recouverts les uns les autres sans véritablement s’effacer, ils se sont, pour ainsi dire, complétés. G. Vedel constatait à  cet égard que « chaque poussée de démocratie, même assortie d’un échec final, a laissé, incorporé à  l’expérience et à  la psychologie politiques françaises, un certain acquis irréversible, comme si la démocratie avait progressé en France par des vagues dont chacune se retire après avoir déferlé, mais dont chacune aussi part de plus haut que la précédente ». Affirmée, à  l’origine, dans un moment post-traumatique (celui qui a fait suite aux tragédies historiques du XXe siècle) dans le but de comprendre comment le principe démocratique a pu, depuis 1789, connaître, « sans déchirure » et de façon continue, des inflexions, cette thèse se rencontre encore aujourd’hui dans le discours constitutionnel dominant. On peut ainsi lire, dans le rapport du Comité présidé par Simone Veil, que « l’écriture constitutionnelle se veut procéder d’une dynamique. Elle suppose, pour ainsi dire, qu’il y a bien un sens de l’histoire. L’acte constituant répond toujours à  la volonté d’établir un nouveau standard, forcément plus élevé que le précédent. On comprend par là  pourquoi la succession historique des textes relatifs aux droits constitutionnels s’est toujours opérée depuis 1789 par stratification et non par remplacement ». Formant une expression explicite de ce processus par lequel le constituant se refuse à  revenir sur un principe de valeur constitutionnelle, les préambules de constitution se sont accumulés, et ceci à  rebours de la pratique générale qui veut, en droit, que la norme nouvelle puisse déroger à  la norme ancienne.

En la jugeant à  l’aune des « régimes d’historicité » qui ont accompagné l’histoire dite constitutionnelle, il apparaît que la thèse d’un « axe du progrès », dont le mouvement ne peut s’accommoder d’autre chose que de l’addition de droits nouveaux, trouve ses lignes directrices dans une matrice historique et intellectuelle aisément identifiable.

En premier lieu, la conviction selon laquelle tout ordre de succession est un processus ou un mouvement d’amélioration correspond, dans une forme certes infléchie, à  une intelligence de l’Histoire héritée de la philosophie des Lumières et largement diffusée en Europe tout au long du XIXe siècle. Une telle compréhension s’appuyait sur un temps historique entendu comme un temps linéaire, cumulatif et irréversible correspondant à  une histoire politique dans laquelle les nations se substituaient aux princes comme acteurs de l’histoire (l’idée d’un perfectionnement constitutionnel est, par exemple, clairement exprimée dans l’Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire du 22 avril 1815 où il est écrit que Napoléon a toujours « cherché à  perfectionner, à  diverses époques, les formes constitutionnelles suivant les besoins et les désirs de la Nation, et en profitant de l’expérience »). On sait à  cet égard que la mise en forme de l’histoire constitutionnelle comme processus inscrit dans un temps finalisé a étroitement correspondu à  l’époque des philosophies de l’histoire. Par exemple, à  la question du sens de l'histoire que nombre de ses prédécesseurs avaient résolue par le providentialisme, Guizot oppose, par l'intermédiaire du principe de civilisation, l'idée d'un progrès nécessaire et inéluctable des sociétés humaines. Il existe, toutefois, dans cette croyance au progrès, une forte propension au nécessitarisme : la Révolution française ayant fondé une société et non un gouvernement – pour reprendre la célèbre formule de Prévost-Paradol –, Guizot espère assurer à  cette société issue de la Révolution le gouvernement requis par son état réel, et ceci en fondant un régime représentatif durable. Il est ainsi convaincu de la « nécessité » d'une monarchie parlementaire comme forme du gouvernement libre en France. La notion de « nécessité » possède ici un sens propre : distincte de la nécessité de l'instant et de la simple contrainte, il existe pour Guizot une « nécessité » qui relève d'un ordre supérieur à  la simple reconnaissance d'une contrainte de fait. Selon lui, la Charte constitutionnelle de 1814 était « écrite d'avance dans l'expérience et la pensée du pays ; […] elle fut l'œuvre de la nécessité et de la raison du temps ». L’idée de progrès n’est pas, alors, l’apanage de la pensée libérale. Les théoriciens républicains défendent également l’idée d'un progrès indéfini, interne à  l'histoire et transcendant, qui ne peut être comprise et démontrée qu'à  l’aide d’une nouvelle perception du temps historique, un temps non plus subi par les hommes, mais créé consciemment par eux-mêmes et pour eux-mêmes. A cet égard, on peut rappeler que le premier article du préambule de 1848 énonce que « la France s’est constituée en République » et qu’en adoptant cette forme de gouvernement, elle peut « se proposer pour but de marcher plus librement dans la voie du progrès et de la civilisation ».

En second lieu, la croyance en une construction progressive de la démocratie française par le long cortège des régimes politiques successifs, s’inscrit dans la temporalité même du constitutionnalisme moderne, c’est-à -dire celle induite par une idéologie dont la naissance est concomitante du passage à  un nouveau « régime d’historicité ». En effet, à  partir de la fin du XVIIIe siècle, l’Europe fait l’expérience d’une temporalisation de l’histoire : à  l’idée du progrès vient s’ajouter celle d’une histoire conçue comme processus (l’Histoire) et, plus précisément, comme auto-compréhension dans le temps. R. Koselleck a brillamment montré à  cet égard comment la formation, dans l’Allemagne des années 1760-1780, du concept moderne d’Histoire (die Geschichte) a peu à  peu vidé de sa substance la conception classique de l’histoire qui conjuguait exemplarité et répétition. Au contraire, l’Histoire entendue comme processus possédant son temps propre, abandonne l’exemplum et s’attache au caractère unique de l’événement. Cette nouvelle compréhension du temps historique est assurément celle qui accompagne la naissance de l’idéologie constitutionnaliste moderne qui intègre profondément l’idée d’une réalisation future de la liberté politique par l’élaboration d’une constitution écrite définie comme l’œuvre de la volonté de certains Pères fondateurs. La Révolution française, vécue par ses contemporains comme une expérience d’accélération du temps, impose le modèle d’un droit résolument orienté vers le futur – un droit qui exprime un projet de société ambitieux, servi par une volonté politique sans faille. Comme l’écrit F. Ost, dans le moment fondateur des révolutions atlantiques, « l’avenir apparaît comme un champ immense ouvert à  la constitution ». La Révolution française, autour de laquelle se noue une grande « crise de réévaluation de la fonction temporelle », oblige à  repenser l'histoire, et, partant, celle des régimes politiques. Il est significatif à  cet égard que les écrits contre-révolutionnaires, parallèlement à  leur réfutation du volontarisme constitutionnel, condamnent le passage d'un temps immuable à  un temps irréversible et la croyance en l'irréversibilité de l'histoire qui pose l'humanité comme fondatrice d'elle-même.

Un regard plus distancié sur l’histoire constitutionnelle

L’idée de linéarité et de perfectionnement appelle toutefois d’importantes réserves. En effet, dans un pays profondément divisé entre monarchistes et républicains, entre la résistance et le mouvement, la succession de textes constitutionnels peut recevoir une toute autre interprétation. Loin d’être perçue comme une victoire du « constitutionnalisme », cette succession peut aussi être comprise comme une incapacité à  trouver « le » modèle juridique des modalités d’exercice du pouvoir. L’instabilité constitutionnelle chronique marquerait, en réalité, une profonde hésitation et une impuissance du corps politique et de ses représentants constituants à  trouver un principe de légitimité sur lequel l’État et la constitution peuvent être fondés. Comme l’écrit Maurice Hauriou, l’instabilité française trouve ses origines dans les remous « d’une révolution violente qui, ayant renouvelé à  la fois toutes les institutions politiques et sociales, n’a pas pu, du premier coup, trouver l’équilibre véritable des forces nouvelles qu’elle avait déchaînées ». Dans le même sens, Tocqueville regrette que la France, à  la différence des États-Unis, ne soit pas capable d’imaginer la forme de République lui permettant de se soustraire à  l’alternative épuisante de la « révolution » et de la « réaction ». Comme on le sait, il faudra attendre les années 1880 pour que les fondateurs de la IIIe République parviennent progressivement à  définir la « synthèse » leur permettant d’apparier les contraires et d’inscrire la forme républicaine dans la durée.

Il est à  cet égard assez tentant de penser que c’est justement au moment où la France trouve, à  la fin du XIXe siècle, sa synthèse institutionnelle, que les historiens et les juristes sont enclins à  proposer une lecture globale propre à  rendre intelligible et à  rationaliser l’instable histoire constitutionnelle française, ce dont témoignerait particulièrement l’apparition de la doctrine des cycles constitutionnels. Celle-ci se présenterait comme une tentative de systématisation d’une histoire constitutionnelle sans cesse parcourue par les hiatus et les convulsions de la vie politique et institutionnelle. Toutefois, nous pensons qu’il convient de privilégier une autre explication en mettant en évidence les affinités entre la manière d’appréhender l’histoire constitutionnelle et l’apparition d’une profonde mise en question du régime moderne d’historicité.

En effet, dans la mesure où les crises récurrentes du XIXe siècle et le caractère absolument inédit de la Première Guerre mondiale, qui a remis en cause de manière fondamentale la confiance en soi de la vieille Europe, ont témoigné du fait que la marche du progrès peut avoir, parallèlement à  ses avancées, ses ratés et ses reculs, la thèse du progrès fait alors l’objet d’une incrédulité croissante. C’est, selon nous, de cette incrédulité, commandant de sortir d’un temps simplement linéaire, cumulatif et progressif, que procède l’affirmation de la notion de cycles défendue par Hauriou en 1923. Invitant à  porter un regard plus distancié sur l’évolution des régimes politiques consécutive à  l’instabilité constitutionnelle, la théorie des cycles constitutionnels apparaît s’inscrire dans un moment de crise du sentiment d’historicité. En effet, si l’on sait que la source intellectuelle dans laquelle puise le maître toulousain est essentiellement l'idée bergsonienne de l'évolution imprévisible d’un monde qui ne cesse de s’inventer, il convient également d’observer que la crise européenne de l’idée de progrès constitue, durant l’entre-deux-guerres, l’arrière-fond théorique des années de rédaction des deux éditions de son Précis de droit constitutionnel. Rappelons succinctement, à  cet égard, que des philosophes comme Franz Rosenzweig et Walter Benjamin cherchent à  construire, dans les années 1920, une nouvelle vision de l’histoire, répudiant la continuité et le progrès au profit des discontinuités et des ruptures. Observant avec lucidité que la modernité est une fable qui s’enivre au vent du progrès, Walter Benjamin dénonce alors l’illusion d’une modernité héroïque qui ne fait qu’occulter une réalité historique qu’il regarde comme un long cortège de catastrophes. Spengler et Toynbee divisent l’Histoire selon un parcours, emprunté par les différentes « sociétés » ou « cultures », soumis à  certaines lois uniformes de croissance et de décadence. Ils rompent ainsi nettement avec la tradition, inaugurée par les historiens chrétiens et culminant avec Hegel et Marx, selon laquelle l’histoire de l’humanité est linéaire, unitaire et uniformément orientée vers le progrès. Les publicistes ne peuvent échapper à  ce sentiment d’incrédulité, d’autant moins qu’ils sont conscients du fait que la Première Guerre mondiale a non seulement jeté à  bas l’ancien ordre politique représenté par les monarchies autrichienne, allemande et russe, mais a également révélé la fragilité des édifices constitutionnels et la perte de foi en l'infaillibilité des autorités. Si la théorie des cycles défendue par Hauriou n’échappe pas à  une certaine croyance dans la perfectibilité du droit (chaque cycle consacrant le dépassement d’une aporie par l’affirmation d’une synthèse des contraires), elle est loin de s’inscrire fidèlement dans l’idéologie du progrès sur laquelle est généralement adossé le constitutionnalisme.

Ainsi, à  un moment où la littérature juridique est gagnée par le goût des grandes synthèses historiques et marquée par la recherche de nouvelles temporalités et périodisations historiques, Hauriou propose, en 1923, à  rebours des perspectives téléologiques, une lecture cyclique de l’histoire constitutionnelle française. Commencée par la rupture radicale intervenue en 1789, cette histoire se présente, sous la plume du maître de Toulouse, sous la forme d’une succession de deux cycles reproduisant chacun la même évolution en trois phases. Si cette interprétation cyclique de l’évolution politique française n’est pas, dans la forme, inédite en ce qu’elle se rattache à  la traditionnelle recherche d’une explication scientifique d’un déterminisme ou d’une dynamique politiques (par exemple, Pierre-Joseph Proudhon avait déjà  proposé en 1863 une Théorie du mouvement constitutionnel en observant que le mouvement cyclique de l’histoire politique française imposait, après des expériences de régimes républicain et autoritaire, un retour à  la monarchie constitutionnelle), elle présente des traits spécifiques. Par une telle interprétation, il s’agit bien plus, pour Hauriou, d’inscrire sa compréhension de l’histoire constitutionnelle dans un nouveau régime d’historicité que de se rattacher à  la tradition classique d’une histoire marquée par l’imperfection des choses humaines. La lecture cyclique de l’histoire constitutionnelle proposée par Hauriou s’éloigne, en effet, des traditionnelles présentations et compréhensions de la théorie des cycles. Les traditionnelles critiques essuyées par la théories des cycles ne font, à  vrai dire, que souligner davantage les desseins véritables qu’elle se propose de former, à  savoir définir un certain nombre de lois et de principes propres à  donner une explication cohérente à  la discontinuité de l’histoire constitutionnelle française. Désireux de proposer un principe d’ordre à  la succession des constitutions, Hauriou semble succomber à  la tentation de dévoiler une main invisible à  l’œuvre derrière une succession hasardeuse et contingente de faits historiques. Toutefois, le souci premier n’est pas dans cet effort de rationalisation. Il s’agit bien plus de mettre en évidence une durée propre à  la temporalité constitutionnelle (Bergson avait démontré, à  cet égard, dans L’évolution créatrice, qu’il existe un temps spécifique pour chaque objet de recherche). Parallèlement à  une historicité constitutionnelle, dont les acteurs marquent le cours et qui englobe des formes temporaires serrées entre une origine et une cessation, il s’agit de saisir une temporalité propre aux choses constitutionnelles.

Chez Hauriou, derrière la volonté d’introduire un ordre dans la chronologie quelque peu désordonnée de la succession des constitutions, se dissimule une certaine compréhension du mouvement constitutionnel (pour reprendre l’expression de Proudhon). Rattachée à  une philosophie de l’histoire soulignant une « alternance des Moyen ges et des Renaissances », l’affirmation de cycles constitutionnels, se succédant par la répétition d’une structure ou d’un rythme ternaire, procède d’une pensée du mouvement ordonné soucieuse de trouver une organisation sociale propre à  conjurer les épisodes révolutionnaires. L’équilibre par le mouvement – que traduit la célèbre formule du « mouvement lent et uniforme » placée au seuil de l’ouvrage consacré aux Principes de Droit Public –, permet de saisir la complexité de la société et du droit, c’est-à -dire d’en exprimer les évolutions nécessaires tout en en valorisant le statu quo global. Dans une telle pensée du mouvement où la continuité parvient à  se conjuguer avec un rythme pendulaire (Hauriou utilise la métaphore du « pendule » pour exprimer l’incessant va-et-vient entre des modes de gouvernement radicalement distincts qui a marqué l’histoire constitutionnelle française), le progrès ne saurait être assimilé à  l’évolution. Alors que l’évolution, purement mécanique, peut se diversifier dans une infinité de directions, le progrès, ici étroitement lié à  l’idée d’un ordre juridique et politique finalisé (dont les accents thomistes sont manifestes), tend à  se rapprocher d’un idéal jamais parfaitement atteint, mais susceptible de réalisations concrètes substantielles. Ainsi, la description du devenir social ou politique épouse toujours les mêmes traits formés de vicissitudes et de sinuosités à  travers lesquelles, cependant, se reconnaît une impulsion constante (comme l’estime Don Salina dans Le Guépard, l’immobilisme est sœur de la révolution).

Sur l’affirmation d’une fin de l’histoire constitutionnelle

Aujourd’hui, si notre perception de l’histoire s’est dégagée du modèle hégélien du temps historique, c’est d’abord parce qu’il est devenu impossible de croire à  une finalité du temps du fait de la nature profondément immaîtrisable et imprévisible de l’avenir. Le temps historique n’a plus d’objectif eschatologique, ni même éthique ou politique. Toutefois, en ce temps d’épuisement de toutes les promesses portées par l’idée classique de progrès, la pensée juridique contemporaine se complaît, dans le domaine de l’histoire des idées doctrinales, à  se montrer quelque peu atypique. En effet, ayant fait du discours de l’État de droit une idéologie dominante propre à  donner un sens à  l’histoire constitutionnelle, elle semble échapper au doute qui pèse désormais sur toutes les théories défendant l’idée d’un développement linéaire. Sous l’empire d’une nécessité historique dictée par les principes du droit public de type continental, le contrôle de constitutionnalité, dont la légitimité n’est plus désormais un débat doctrinal, est promis à  une extension continue dont l’étape dernière, après celle de la constitutionnalisation des branches du droit, sera marquée par le contrôle juridictionnel généralisé des lois constitutionnelles.

L’explication de cette singularité se trouve certainement dans la philosophie de l’histoire qui est propre à  l’idéologie constitutionnaliste consacrée par les révolutions atlantiques de la fin du XVIIIe siècle. Avec les révolutions de France et d’Amérique, Hegel jugeait que l’histoire touchait à  sa fin parce que l’aspiration qui avait déterminé le processus historique – le « désir de reconnaissance » - était désormais satisfaite dans une société caractérisée par la reconnaissance universelle et réciproque. Hegel, à  l’instar de Marx à  sa suite, pense que l’évolution des sociétés humaines n’est pas infinie, mais s’achèvera le jour où l’humanité aura mis au point une forme de société propre à  satisfaire ses besoins les plus profonds (pour l’historiographique hégélienne, la liberté humaine est définitivement incarnée dans l’État constitutionnel moderne dont l’État prussien du début du XIXe siècle aurait été la première incarnation historique concrète). Au XIXe siècle, ces perceptions du temps historique ont profondément marqué la pensée constitutionnelle : le sentiment d’un terme de l’évolution politique caractérise tout particulièrement le discours libéral qui accompagne l’institutionnalisation du parlementarisme. Pour Guizot, qui récupère le traditionalisme de Burke pour le réinterpréter et le mettre au service du programme libéral, la bourgeoisie ayant conquis le pouvoir, tout est dit. La victoire de la bourgeoisie représente une fin de l'histoire qui se voit parachevée par la fondation durable d'institutions représentatives aptes à  réconcilier la société et l'État. Dans le cadre du parlementarisme orléaniste, les changements de ministères deviennent la forme apaisée des traditionnelles confrontations politiques. Cette affirmation d’un accomplissement historique réalisé dans la forme parlementaire va devenir une antienne de la littérature constitutionnelle.

De nos jours, la thèse d’un terme de l’histoire constitutionnelle accompli par la victoire de l’État de droit n’est pas sans s’adosser très étroitement à  celle d’une fin de l’histoire incarnée par le modèle universel de la démocratie libérale. On sait, à  cet égard, que l’affirmation d’une fin de l’histoire a été réactivée en 1989 par un célèbre article publié par F. Fukuyama. Reprenant, de façon quelque peu schématique, une thèse d’Alexandre Kojève, le philosophe américain tirait argument de la fin de la guerre froide et de la décomposition du système soviétique pour faire du triomphe de l’Occident et de l’universalisation de la démocratie libérale occidentale la forme finale de l’histoire. Il reprenait essentiellement la thèse de Kojève selon laquelle l’histoire s’est terminée par l’édification de « l’État universel et homogène », c’est-à -dire la démocratie libérale qui aurait, selon la démonstration du philosophe américain, définitivement résolu la question de la reconnaissance en remplaçant la relation du maître et de l’esclave par une reconnaissance universelle et égale. Deux idées pouvaient particulièrement retenir l’attention des juristes : d’une part, alors que les anciennes formes de gouvernement étaient caractérisées par de « graves défauts et des irrationalités qui finissaient par entraîner leur effondrement », la démocratie libérale est exempte de ces contradictions fondamentales. D’autre part, si certains pays modernes peuvent échouer dans l’établissement d’une démocratie libérale et d’autres retomber dans des formes plus primitives de gouvernement comme la théocratie ou la dictature militaire, l’idéal de la démocratie libérale « [ne peut] pas être amélioré sur le plan des principes », mais seulement sur celui des moyens.

La pensée constitutionnelle s’est arrimée à  ce célèbre débat sur la fin de l’histoire en faisant sienne la croyance en un sens de l’histoire qui est celle en l’universalisation progressive de l’humanité contenue dans l’éradication du particularisme et de la tradition. Dans le cadre de l’Union européenne (cette structure juridique et politique dans laquelle Kojève pensait voir le terme de l’Histoire), la « standardisation » des constitutions s’est opérée par l’adoption du modèle de la démocratie pluraliste comme modèle européen, puis par l’exportation de ce modèle au moyen de l’ingénierie constitutionnelle. Les éléments de ce modèle constitutionnel sont les suivants : existence d’une constitution dont la primauté est effectivement assurée par une procédure de révision spécifique et par un contrôle de constitutionnalité des lois, la démocratie représentative et pluraliste (c'est-à -dire un suffrage universel libre), la protection des droits de l’Homme, l’État de droit (caractérisé par la prééminence du droit et l’indépendance du pouvoir judiciaire), la séparation des pouvoirs, l’ouverture du droit interne au droit international. L’idée d’une fin de l’histoire a bien entendu fait l’objet de nombreuses critiques. Face aux diverses objections essuyées par ses thèses (la plus rencontrée pouvant se résumer dans les termes suivants : l’idéal démocratique peut être sujet à  des interprétations variables propres à  emporter des conflits inhérents à  une démocratie essentiellement imparfaite. En cela, il est fort difficile de parler d’un modèle démocratique libéral), Fukuyama a pris soin de préciser qu’il ne considère pas que l’idéal démocratique désigne une forme sociale parfaite. Prenant appui sur Nietzsche et plus encore sur Tocqueville, il s’interroge uniquement sur la capacité des principes de liberté et d’égalité à  assurer une légitimité durable aux sociétés modernes. La démocratie libérale n’est pas un aboutissement dans la mesure où elle ne permet pas de résoudre tous les problèmes, mais elle est satisfaisante dans la mesure où, en acceptant et en institutionnalisant la conflictualité, elle permet une dialectique de la « reconnaissance ».

Dans le domaine des questions constitutionnelles, l’idée d’une fin de l’histoire peut faire l’objet de deux acceptations : il est possible, d’une part, de considérer que la permanence des conflits politiques (dont les plus âpres entraînent l’effondrement d’un ordre constitutionnel) ne cesse de mettre en évidence la fausseté matérielle d’une telle idée ; d’autre part et à  l’inverse, il peut être observé que la récurrence et la probabilité de conflits politiques existentiels (c’est-à -dire propres à  fragiliser les édifices constitutionnels) ne cessent de décroître au sein des démocraties occidentales. L’affirmation d’un terme de l’histoire ne peut donc, désormais, être formulée que dans les termes suivants : toutes les grandes questions politiques et constitutionnelles ayant été résolues, l’histoire, désormais neutralisée, ne serait plus ponctuée de grandes ruptures sanctionnées par l’effondrement d’un ordre constitutionnel et l’édification d’un ordre nouveau. La coïncidence de l’histoire constitutionnelle avec le temps historique de l’événement politique (l’événement caractérisé par une unité de temps, de lieu et d’action dont le surgissement introduit de la discontinuité) serait marquée au coin de la rareté. En termes de « gestion des constitutions » (pour reprendre une formule de René Rémond), l’histoire constitutionnelle serait alors condamnée à  n’être plus qu’une suite de révisions d’une loi fondamentale devenue pérenne. Toutefois, loin de rester toujours identique à  elle-même, cette dernière peut connaître de profonds infléchissements (comme en témoigne tout particulièrement la substitution d’une création jurisprudentielle continue à  la traditionnelle clôture constituante). De surcroît, l’existence d’un contrôle de constitutionnalité participe, par son office de garde et sa valorisation de la juridicité du corpus textuel, à  un processus de pérennisation des ordres constitutionnels. Sous la protection vigilante de leurs gardiens (que ce soit le chef d’État dans son costume de « pontife constitutionnel », le juge qui assure par là  une normalisation du droit constitutionnel par rapport au droit administratif ou, si l’on en croit l’augure qui accompagne traditionnellement l’introduction d’une question préjudicielle d’inconstitutionnalité, les citoyens), la constitution dispose désormais de moyens lui permettant de persévérer dans l’être.

La longue période historique durant laquelle les textes constitutionnels cédaient, souvent dans le bruit et la fureur des événements, sous le joug de l’histoire, fait donc place à  un âge constitutionnel plus apaisé où ces textes connaissent de lentes inflexions par le biais de pratiques coutumières ou de révisions formelles. Quant à  ces révisions, l’abbé Sieyès observe, dans son discours du 18 Thermidor an III, que l’objet du pouvoir de révision consiste bien plus à  user d’un « principe de perfectionnement illimité » propre à  « plier [et] accommoder » l’acte constitutionnel aux nécessités de chaque époque qu’à  exercer « une faculté de reproduction ou de destruction totale, abandonnée aux hasards des événements ». Aujourd’hui, les révisions formelles ont souvent pour objet de replacer dans le lit constitutionnel le cours plus ou moins mouvementé, plus ou moins souterrain, de certaines pratiques et coutumes. Ces dernières, dont l’objet premier est, selon la célèbre formule de Capitant, de « renouer la chaîne des constitutions brisées », participent d’un système de régulation para-constitutionnelle seul à  même de garantir une relative continuité à  partir du texte fondateur. Bien mieux que la constitution rigide elle-même, elles sont à  même « d’accorder [la] neutralisation du temps politique à  l’œuvre dans le projet constitutionnel avec l’écoulement élémentaire du temps historique ».

Si l’histoire constitutionnelle est désormais vouée à  n’être plus que le récit des révisions d’une loi fondamentale devenue irréductible aux aléas politiques et sociaux, on peut alors penser qu’il existera moins, à  l’avenir, une histoire constitutionnelle inscrite très étroitement dans le temps historique, c’est-à -dire une description de la succession historique des ordres constitutionnels (le récit de leur naissance et de leur mort) qu’une histoire constitutionnelle mise en scène (ce dont témoignent, par exemple, les travaux de B. Ackerman qui mettent en évidence, parallèlement au moment constituant originaire, des « moments constitutionnels » interprétés comme des ruptures porteuses de sens). En outre, il est fort à  parier que la complexité et l’enchevêtrement des normes (dont témoigne le dépassement du modèle kelsénien de la pyramide normative par les métaphores du réseau ou du circuit intégré) commandent de repenser, à  l’avenir, cette histoire qui ne peut plus désormais être décrite et racontée dans des narrations conventionnelles, mais comme un courant formé de méandres successifs.

L’apparition de cette complexité formelle et la possibilité de penser un terme de l’histoire constitutionnelle (ou du moins la possibilité de l’envisager dans des modalités nouvelles) commandent désormais de trouver les instruments conceptuels et méthodologiques propres à  appréhender cet écoulement nouveau du temps constitutionnel et à  en comprendre les mutations et inflexions, même les plus marquées, comme étant des aspects d’un seul et même processus. Pour mener à  bien cet effort, le profit à  tirer de la pensée de Maurice Hauriou, sans cesse soucieuse de trouver des outils aptes à  saisir et à  expliquer la complexité et la pluralité de la réalité juridique en mouvement, semble particulièrement appréciable. Concernant la reconnaissance d’un terme de l’histoire constitutionnelle, le maître toulousain, sans s’abandonner à  la vision téléologique d’un XIXe siècle tendu vers l’avènement d’une forme républicaine pérenne, reconnaît, cependant, à  partir de 1923, la stabilité du régime parlementaire. Cette constance plaide, à  ses yeux, pour que ce régime, accomplissant une synthèse définitive entre le courant révolutionnaire et la réaction autoritaire, soit considéré comme une « fin de l’histoire » (qui semble arrêter le mouvement des « cycles politiques ou constitutionnels »). Seule la conscience d’une durée, celle qui accompagne, de constitution en constitution, le processus d’objectivation et de réalisation de l’idée de démocratie libérale, autorise une telle conclusion. En effet, se situant à  rebours d’une démarche qui consiste à  chercher dans le passé tous les facteurs qui sont de nature à  confirmer un « sens de l’histoire » préalablement déterminé, Hauriou se propose uniquement d’étudier le devenir des formes ou de la matière constitutionnelle. Pour lui, le terme de l’histoire ne veut donc pas dire que celle-ci a trouvé son achèvement ou un sens, mais que les hommes sont en possession des moyens leur permettant de trouver eux-mêmes du sens dans ce qu’ils font et dans les ordres constitutionnels qu’ils fondent. L’idée d’un achèvement de l’histoire constitutionnelle n’est donc intelligible qu’à  l’aune d’une certaine compréhension de son objet : la constitution entendue comme une forme qui perdure par-delà  le cours sans cesse renouvelé de la matière et qui est, de ce fait, profondément inscrite dans un continuum temporel.

Nous pensons à  cet égard que l’actuelle affirmation d’une idéalité de la démocratie parlementaire libérale – modèle présenté comme accomplissement du cours historique des formes politiques et constitutionnelles – invite à  porter son attention sur le sens non-événementiel de l’Histoire et à  reconsidérer la place traditionnellement reconnue à  l’histoire réelle restituée par les historiens. La narration de l’histoire dite constitutionnelle (histoire qui, du fait même de cette qualification, se donne à  voir comme intelligible et non comme un chaos incompréhensible d’événements) commande essentiellement de reconnaître le travail de la temporalité qui est à  l’œuvre dans « l’apparition et le devenir des formes constitutionnelles du pouvoir ». Une telle temporalité ne peut être saisie que par une méthode historique disposée à  voir dans une constitution une forme accomplie ne cessant toutefois, en ce qu’elle conserve en elle la possibilité d’événements nouveaux, de s’accomplir.

Les représentations narratives de l’histoire constitutionnelle

Le fait qu’il soit possible de donner du sens à  l’histoire constitutionnelle suppose qu’il n’y ait pas un sens de l’histoire constitutionnelle. Le sens n’est jamais conféré par l’histoire elle-même, mais par celui qui la déchiffre ou l’interprète. En s’écartant de la thèse hégélienne de la Raison dans l’histoire qui décrit un trait continu le long duquel les événements se rangent pour faire sens , il devient possible, en s’appuyant sur l’observation de Paul Veyne selon laquelle il n’existe pas d’histoire mais seulement des historiens, de définir l’histoire constitutionnelle comme une simple mise en récit, une narration. Toutefois, une telle définition n’est pas sans faire naître plusieurs interrogations.

La mise en récit de l’histoire des formes constitutionnelles

En premier lieu, le travail consistant à  déchiffrer l’histoire constitutionnelle peut être entendu comme une modalité de « valorisation » au sens wébérien du terme : loin de relever d’une norme de vérité, ce travail implique, d’une part, un travail de sélection des événements et des objets qui est inhérent à  la spécialisation qui le caractérise (étudier l’histoire des constitutions) ; d’autre part, l’histoire dite constitutionnelle est toujours, à  l’instar des autres domaines investis par la conscience historique, racontée par un auteur. Par exemple, l'interprétation de la période révolutionnaire a longtemps été marquée par la prégnance de certaines grilles de lecture imposées par la littérature publiciste libérale : que ce soit sous la plume des doctrinaires orléanistes ou, plus tard, celle des juristes de la IIIe République, les constitutions de l'époque révolutionnaire ont souvent été interprétées comme des archétypes qui ne correspondaient pas entièrement aux modèles historiques.

Chaque époque détermine une configuration spécifique qui marque de son empreinte la façon de comprendre et d’écrire l’histoire. Dans la mesure où toute construction narrative suppose des interprétations situées (se trouvant sous l’empire de l’esprit et des enjeux d’une époque), il ne peut exister que des histoires constitutionnelles. Leurs commencements, leurs chronologies ou périodisations seront multiples et des acteurs différents y seront parfois mis en exergue. Ainsi, par exemple, au XIXe siècle, à  un moment où s’opposent encore deux France appuyées l’une et l’autre sur des histoires concurrentes, Guizot et Thiers s’efforcent, dans leurs travaux historiographiques, d’imposer une interprétation parlementaire de la Charte de 1814 et accueillent la révolution de 1830, célébrée en tant que version française de la Glorious revolution de 1688, comme une mise en conformité de l’histoire avec le sens qu’ils lui ont assigné. Prenant la forme d’une révision de la Charte de 1814, la légalité constitutionnelle aurait, en quelque sorte, refermé par des fils juridiques la plaie historique ouverte par les journées révolutionnaires de juillet. La figure de Guizot, dans laquelle se rejoignent l’historien et l’acteur politique, témoigne, de manière quasi topique, du fait que l’histoire constitutionnelle a longtemps été un travail de mise en récit opéré au soutien d’enjeux politiques clairement identifiés. Ainsi, en insistant sur le rôle majeur joué par l'évolution de la société civile et sur le caractère inévitable de la Révolution française, l’historien Guizot met l'accent sur la primauté finale du social sur le politique (1789 apparaît plus comme la victoire d'une société produite par l'Ancien Régime que comme le déroulement d'une politique inaugurant la démocratie moderne). Les travaux d’histoire constitutionnelle vont donc longtemps témoigner du fait qu’il est difficile, si ce n’est impossible, d’établir une dissociation entre l’interprétation historique et le positionnement politique de celui qui l’énonce. Cette impuissance à  circonscrire un espace proprement scientifique est particulièrement remarquable dans les récits proposés par les publicistes de la IIIème République qui, pour reprendre un mot de R. Aron, ne savent pas encore que l’histoire est tragique. A la suite des travaux historiques menés par Adhémar Esmein pour agréger la perception républicaine d'une démocratie apaisée à  la tradition révolutionnaire française (une tradition politique présentée dans ses traits libéraux et expurgée de ses ombres jacobines) s'imposent de nouvelles interprétations de l’histoire constitutionnelle française qui conduisent, sous la plume de Carré de Malberg, à  une opposition systématique entre la nation abstraite de 1791 et le peuple atomisé de 1793. Comme l’a montré Guillaume Bacot, cette opposition ne fait d’ailleurs que reformuler des interprétations déjà  dégagés par les doctrinaires des années 1830 qui avaient imposé une lecture du passé révolutionnaire assimilant gouvernement du nombre et souveraineté du peuple atomisé d'une part, gouvernement représentatif et souveraineté nationale d'autre part.

Plus généralement, un des écueils les plus certains de la mise en récit de l’histoire constitutionnelle fut la confusion de cette dernière avec l’écriture du roman national. Cette confusion procède de la croyance, propre au discours historiographique de chacun des grands pays, en un destin singulier ou messianique. En effet, l'Angleterre, les États-Unis et la France ont eu et ont encore souvent le sentiment de la singularité de leur histoire et de leur projet constitutionnels. Cette croyance en une singularité constitutionnelle nationale doit pourtant toujours s’accompagner de nuances. A cet égard, et pour prendre un autre exemple européen, l'affirmation d’une voie historique particulière de l’Allemagne constitutionnelle ne peut être que nuancée car, d’une part, elle renferme l’intention discutable de définir un processus historique à  partir d’une soi-disant « normalité » de l’histoire constitutionnelle française ou anglaise, et, d’autre part, elle ne peut négliger ce que l’identité politique allemande du XIXe siècle doit à  l’influence décisive de la Charte française de 1814.

En second lieu, la nature même du droit constitutionnel commande de poser la question de l’identité conceptuelle et méthodologique de l’histoire constitutionnelle : s’agit-il de raconter l’histoire des textes constitutionnels ou celle du droit politique ? Il est, en effet, erroné de réduire les régimes politiques aux seuls textes constitutionnels car ces derniers peuvent donner lieu à  des pratiques fort divergentes (on sait, par exemple, que coexistent deux lectures de la Constitution américaine : d'une part, celle d'un gouvernement congressionnel défini par Woodrow Wilson après la guerre de Sécession et suite à  la procédure de destitution engagée à  l'encontre du Président Johnson et, d'autre part, celle d'une présidence impériale théorisée par Arthur Schlesinger). Confrontées à  l'« irrationnel de la réalité », les constitutions sont impuissantes à  maîtriser les forces politiques réelles qui « se meuvent d'après leurs propres lois [et] agissent indépendamment de toute forme juridique ». Bien qu’il soit cet acteur historique qui se place en rupture avec la réalité présente, le constituant originaire n’est pas le seul à  faire rouler les dés de l’histoire constitutionnelle. Les inflexions et transmutations que peut subir une constitution sont indexées à  de nombreux éléments imprévisibles qui tiennent aussi bien de données para-constitutionnelles (par exemple, l’existence de tel ou tel système de parti), des vicissitudes de l’histoire politique (par exemple, la présence d’un chef charismatique qui monopolise le pouvoir tout en laissant subsister des mécanismes constitutionnels plus équilibrés) ou du comportement des acteurs (par-delà  l’observation classique de désaveux et de reniements dont se rendent coupables les acteurs constituants, pensons, par exemple, à  l’attitude intransigeante de Louis XVI ou des jacobins qui condamne la monarchie constitutionnelle de 1791 à  n’être qu’un modèle politique démenti par la réalité historique…).

Enfin, une dernière interrogation est d’ordre plus méthodologique. Dans ce travail de narration, c’est-à -dire dans cet effort de mise en récit de l’histoire constitutionnelle afin de lui conférer un sens, l’historien est confronté à  la question de savoir si une constitution possède une signification propre, procédant de son inscription dans un patrimoine juridique, ou si cette signification lui est conférée par la rupture politique qu’elle provoque et consacre. Faut-il considérer que les traits identitaires d’une constitution procèdent de la fidélité de certaines de ses dispositions à  un héritage juridique qui, situé dans l’enchaînement des textes constitutionnels, se trouve soustrait au temps historique ou, au contraire, que ces traits résultent des mutations politiques qu’elle emporte ? La première démarche, inscrivant la succession des textes constitutionnels dans un au-delà  normatif de l’histoire, invite à  étudier ces derniers comme des objets dont l’un procéderait de l’autre. Toute nouvelle constitution est alors envisagée et étudiée à  l’aune des précédentes en tant qu’elle serait apte à  corriger et à  parfaire le régime politique considéré. Dans la seconde démarche, « c’est précisément la rupture du politique [qu’une] constitution porte en elle, c’est-à -dire sa capacité à  suspendre un temps politique donné pour permettre la naissance d’un temps politique à  venir » qui confère à  cette constitution son sens et sa validité. Aujourd’hui, la sacralisation de l’histoire institutionnelle est la réponse la plus communément apportée à  cette interrogation. Inscrire les débats constituants dans une supra-histoire juridique (la norme constitutionnelle ne serait pas le simple résultat d’un ensemble de faits ou d’événements politiques, elle se déduirait d’un patrimoine juridique identifiable qui fonde sa positivité et sa juridicité) présente l’intérêt fondamental pour les juristes, en établissant « une continuité minimale entre les anciennes dispositions constitutionnelles et le nouveau texte », de permettre « la validité continuée de l’analyse juridique » et, au-delà , « de fonder la possibilité d’une analyse juridique du changement de constitution ».

Une telle manière de concevoir l’histoire constitutionnelle et de la situer dans un ciel juridique sans réelle assise historique est étroitement liée au refus de l’appréhender comme un processus traversé de part en part par des enjeux et conflits politiques. En effet, conscients et quelque peu effrayés de l’extrême dépendance des textes constitutionnels au temps historique, les juristes ont généralement été enclins à  affirmer l’autonomie de la temporalité constitutionnelle. Dans un processus de réification inversé, la réalité constitutionnelle se trouve appréhendée à  travers le seul texte juridique dont le moment rationnel de la promulgation a enregistré et immobilisé définitivement le cours. Comme l’écrit D. Baranger, les constitutions modernes « n’ont pas leur rythme propre : elles l’empruntent hors d’elles, dans une temporalité qui a été érigée en un phénomène intégralement refermé sur soi et inaccessible ». En posant le principe d’une extériorité absolue entre la constitution et le temps historique, le positivisme juridique « prétend la placer dans la sphère éthérée et inaccessible, anhistorique et atemporelle, du devoir-être » .

Une telle démarche positiviste s’est particulièrement manifestée dans l’interprétation du pouvoir constituant. Carré de Malberg considère ainsi la question du pouvoir constituant comme inaccessible au discours juridique en ce qu’elle « se présente dans les mêmes termes qu'à  l'époque de la formation originaire de l'État ». En l’absence de toute interrogation sur le statut des normes constituantes ou pré-constituantes, une telle démarche est contrainte d'enregistrer une histoire constitutionnelle chaotique et syncopée, faite d'une succession de moments révolutionnaires entraînant, à  chaque fois, la disparition momentanée du droit et de l'État. La réduction du temps constitutionnel à  l’événement historique (par exemple, l’élaboration de la constitution originaire) apparaît, quant à  son appréhension, comme un facteur de rupture et d’indétermination. Dans un processus ainsi entendu, le pouvoir constituant apparaît comme un Deus ex machina : la pluralité des intentions et des ambitions originelles est réduite dans le singulier de l’ « intention du constituant ». Celle-ci recouvre les hésitations, les états d’âme et les querelles des acteurs sous le voile d’un sens de l’Histoire révélé dans le moment de la naissance de l’État constitutionnel. L’affirmation d’un sens de l’histoire transforme alors son accomplissement, révélé au terme des combats idéologiques et politiques, en une stratégie dictée par quelques fondateurs héroïques et visionnaires. Fort paradoxalement, une telle manière de comprendre le moment constituant enferme l’évolution du droit politique dans un monde de concepts juridiques qui, pour reprendre une terminologie bergsonienne, appartiennent à  « un présent idéal, purement conçu, limite indivisible qui séparerait le passé de l’avenir ». En effet, une telle compréhension ne peut, in fine, que figer le réel juridique dans des grilles de lecture et de compréhension abstraites et impuissantes à  en saisir le caractère vivant. C’est justement ce caractère que parvient, selon nous, à  saisir Hauriou. Certes, à  ses yeux, le moment constituant, en ce qu’il entre en coïncidence avec l’événement politique et se trouve en mesure d’emporter de considérables ruptures et discontinuités, est lourd de périls : l’exercice du pouvoir constituant par la nation – ce fait quelque peu inquiétant qui consiste à  « remettre les destinées d’un État organisé, pour affronter les siècles, entre les mains de la génération présente » – revient, par sa puissance novatrice et la soudaineté de son action, à  « subordonner le durable au momentané ». Toutefois, cette inquiétude, appréciée au regard de la temporalité constitutionnelle telle que la comprend le maître toulousain (un temps moins marqué par l’instant que par la durée), doit être nuancée car le moment constituant donne naissance à  un présent constitutionnel (l’ordre constitutionnel désormais établi) qui n’est pas ce qui est, mais ce qui est en devenir, ce qui sans cesse se constitue. Pour utiliser à  nouveau une formule de Bergson, l’interprétation de l’histoire proposée par Hauriou invite à  prendre en considération « le présent réel [qui] occupe nécessairement une durée ». Dans la doctrine des cycles, l’alternance cyclique n’est pas une répétition pure et simple, une suite d’événements (de moments constituants) faisant retour au même, mais constitue une étape dans un cours historique des formes constitutionnelles qui s’opère à  travers des contradictions sans cesse résolues par des synthèses et des transactions nouvelles. Le recommencement est celui, sous des apparences et des formes diverses, des mêmes questions et matières.

Saisir la durée de l’histoire constitutionnelle

L’histoire dite constitutionnelle existe-t-elle ? Formulée en des termes aussi abrupts, cette question a pour objet de souligner en creux l’absence de toute autonomie de l’histoire constitutionnelle. En effet, cette dernière n’est pas une histoire à  part, elle s’inscrit dans l’histoire générale dont elle est consubstantielle. Profondément imbriquées dans le mouvement de l’histoire politique, les constitutions, tout à  la fois, le ponctuent et en sont le résultat. Cette double inscription des constitutions dans le temps historique procède de la singularité du pouvoir constituant qui, tout en étant formé par l’Histoire, possède également la capacité de l’engendrer. En effet, ce pouvoir se présente, d’une part, comme l’espace institutionnel où l’énonciation est transmuée en norme et, d’autre part, comme le moment d’une pratique politique obligée de produire les moyens de sa légitimation et, partant, de sa recevabilité. Que son exercice s’inscrive ou non dans la continuité d’un passé national, le pouvoir constituant est une réalité historique en ce qu’il est l'expression de rapports de forces et la traduction d'une conception d'ensemble du politique. Dans la mesure où il n’est pas seulement un réceptacle où le corps social inscrit ses émissions, mais également l’espace d’une production historique, le moment constituant doit être appréhendé dans un processus temporel élargi qui se déroule, à  la fois, en amont et en aval de son surgissement.

D’un côté, concernant les forces historiques instituantes, il appartient à  la démarche historiographique elle-même de les percer à  jour pour rappeler que les constituants, fussent-ils qualifiés d’originaires, se trouvent toujours sous l’empire de ce que Montesquieu appelait « la nature des choses » (un ordre comprenant les mouvements de la nature, de la culture et du politique) ou l’« esprit général » d’une nation. A cet égard, on peut rappeler que, dans la société post-révolutionnaire française du XIXe siècle, les libéraux sont particulièrement disposés à  accueillir une telle conception de l'histoire, c'est-à -dire une histoire entendue au sens d'un enchaînement organique et objectif dont les divers éléments et moments n’ont pas d’existence propre. Ainsi, E. de Laboulaye, sous l’influence des travaux de l’École historique allemande soucieuse de rechercher dans l'histoire une réponse aux événements présents, invite à  subordonner le droit politique au développement organique des peuples selon le rythme naturel de leur histoire. Dans la mesure où il convient de « considérer le présent comme une arche jetée entre le passé et l'avenir, et [de] ne jamais oublier qu'on ne peut rompre d'un côté sans tomber dans l'abîme », il voit dans le volontarisme constitutionnel de 1848 l’œuvre d’un « Lycurgue illuminé » qui, indifférent aux leçons de l’histoire, « formule d’un seul jet le Code social de la France » .

D’un autre côté, le moment constituant ne saurait épuiser l’histoire constitutionnelle du régime politique qu’il fonde. Acceptant l’idée d’un dépassement du texte de la constitution par le droit constitutionnel, Bruce Ackerman a démontré que, malgré l'existence d'une seule Constitution écrite depuis 1787, les États-Unis ont connu plusieurs régimes politiques suite à  de profonds et souterrains glissements internes de leurs institutions. Soucieux de souligner « l'inadéquation des règles légales pour organiser les grands mouvements du droit constitutionnel », il défend la thèse selon laquelle trois moments constituants essentiels — le moment de la Fondation entre 1776 et 1787, la période de la Reconstruction républicaine succédant à  la Guerre de Sécession et la « révolution » du New Deal — se sont imposés au bénéfice d'une violation des procédures constitutionnelles formelles. Lors de ces trois moments d'apparition sur la scène politique, le peuple américain, se présentant alors moins comme une communauté nationale forgée par l'histoire et les héritages culturels que comme l'auteur d'une histoire constitutionnelle, se soustrait à  l'ordre de la représentation symbolique et se fait acteur de sa propre histoire.

Pour l’historien constitutionnel qui se montre soucieux de reconnaître une temporalité constitutionnelle arrimée à  la réalité historique et d’expliquer comment les situations institutionnelles s’accommodent et s’adaptent à  de nouvelles conditions et exigences de la réalité, l’œuvre de Maurice Hauriou, portant son attention à  la durée créatrice contenue dans les formes fixes des prescriptions constitutionnelles, est particulièrement précieuse. En effet, la compréhension de l’idée de constitution comme « une idée d'œuvre […] qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social » et qui représente dans l’histoire, à  l’instar des autres institutions, « la catégorie de la durée, de la continuité et du réel », emporte la reconnaissance d’une certaine temporalité constitutionnelle. Le temps qui se fait valoir dans la perspective institutionnaliste est le « temps de la métamorphose », c’est-à -dire le changement graduel d'un organisme dont l'identité demeure cependant inaltérée. Chez le maître de Toulouse, l’affirmation d’une évolution matérielle, lente mais continue, de l’ordre juridique autorise une compréhension institutionnaliste de l’histoire constitutionnelle : ainsi, par exemple, circonscrit en un temps trop court, le seul moment constituant de 1789-1791 est jugé impuissant à  accomplir dans toute son étendue l’idée d’œuvre que constitue l’édification du modèle politique de la démocratie libérale. Seule la durée permit à  ce modèle de s’imposer dans l’histoire française. Dans la mesure où l’équilibre entre la forme et le fond « ne paraît pas devoir s’établir par la prédominance finale de la forme, mais plutôt par celle de la matière », écrire l’histoire de l’élaboration et du devenir des constitutions commande donc de ne pas observer et décrire ces dernières comme on le ferait d’objets exposés dans les vitrines d’un musée d’histoire naturelle, mais, bien plus, de mettre en évidence la légitimité véhiculée par une matière constitutionnelle dont les changements formels de constitution n’altèrent pas la quintessence. L’histoire constitutionnelle n’est donc pas seulement l’histoire en quelque sorte événementielle des textes constitutionnels, mais, au regard d’une dialectique historique qui dépasse ces textes, l’histoire des principes politiques et juridiques recueillis et consacrés par ces derniers.

Une telle observation est généralement formulée par la doctrine ou l’historiographie au soutien de l’affirmation d’une continuité constitutionnelle. Cette continuité se trouve alors identifiée dans la permanence de grands principes politiques et constitutionnels proclamés au début de la Révolution française (la séparation des pouvoirs, la démocratie représentative, la reconnaissance de droits et libertés) qui, ayant traversé toutes les vicissitudes historiques, sont devenus des points de référence constitutionnels, y compris pour la Constitution actuelle qui en serait le point d’aboutissement. Si une telle affirmation a assurément le mérite de reconnaître l’existence d’un dialogue transtemporel des constituants, elle présente l’inconvénient d’écrire une histoire linéaire caractérisée par l’immuabilité de certains principes (présentés le plus souvent comme des principes conducteurs d’une ligne de progrès). C’est la raison pour laquelle il nous semble que la méthode historique prônée par Hauriou ne s’inscrit pas totalement dans une telle démarche. Certes, d’une part, cette méthode repose clairement sur l’idée que « le droit va du discontinu au continu, et, chaque fois qu’un événement le rejette dans la discontinuité, il recommence à  s’orienter vers la continuité ». Cependant, d’autre part, s’adossant à  l’intelligence bergsonienne de la durée qui écarte toute conception homogène et uniforme du temps, elle permet de repousser toute conception positiviste de l’histoire comme linéarité, que celle-ci soit qualifiée de continue ou de discontinue. Le récit historique classique, ponctué de tournants et de ruptures, est inadéquat face à  la mobilité hétérogène et imprévisible de la durée réelle, telle que la décrit le maître toulousain pour qui une constitution donnée n’est jamais un commencement absolu, mais s’inscrit toujours dans une constitution ininterrompue. Comme dans l’ordre de toutes les choses humaines, un être-là  précède l’acte de fondation et le détermine. Ainsi, une « constitution nationale » n’est autre qu’un « produit de l’histoire du droit », la traduction partielle, établie à  un moment donné, de cette œuvre transhistorique et évolutive qu’est la « constitution sociale ». Autrement dit, il faut se garder de confondre le temps des constitutions avec le temps politique et social. Une trop grande historicisation sociale et politique de la norme constitutionnelle aurait pour effet de nier l’idée même d’une temporalité constitutionnelle propre à  abriter certaines valeurs et certains principes.

La théorie des cycles a pu être jugée impuissante à  expliquer le hiatus juridique de la substitution d’un texte constitutionnel à  un autre. En occultant l’impuissance des seuls critères juridiques à  élucider l’articulation des différentes séquences cycliques, elle proposerait « une version impressionniste de l’histoire constitutionnelle ». Si une telle critique a le mérite de souligner l’ambiguïté qui accompagne la distinction entre cycles politiques et cycles juridiques, elle ne rend pas justice à  la facture institutionnaliste de la démonstration d’Hauriou qui, loin d’affirmer explicitement qu’une constitution en engendre une autre, s’efforce essentiellement de donner un sens à  l’histoire dite constitutionnelle en partant d’une intelligence de la constitution comme « catégorie de la durée » (c’est en parvenant à  stabiliser une relation entre continuité et changement, que la constitution se présente comme un moyen de contrôle pacifique des mutations sociales).

Conclusion

La prise de conscience de la durée (une durée objective procédant d’un système spontané d’ « équilibres objectifs » qui se mettent au service d’une idée) invite, quant à  l’écriture de l’histoire constitutionnelle, à  comprendre l’évolution du droit politique comme le résultat d’un conflit opposant l’immutabilité de certains principes à  la « création continuelle du nouveau », un conflit dont l’expression politique n’est autre que l’éternel combat entre des « forces de stabilisation » de l’ordre social établi et des « forces de mouvement » qui modifient ce dernier. Quand Hauriou remarque que sa doctrine se greffe sur l’affirmation bergsonienne de l’évolution créatrice, il prend toutefois soin de préciser que « la création du nouveau ne produit une durée que par l’intervention d’un rythme de ralentissement ». A l’instar du mouvement social qui n’est qu’un perpétuel déplacement d’équilibres, le mouvement juridique est celui de l’équilibre, toujours recherché et jamais définitivement atteint, des institutions. La singularité et le mystère de la temporalité constitutionnelle résident dans ce mouvement « des équilibres de pouvoirs qui scandent les échappements de l’aiguille du temps avec la régularité d’un balancier ». Procédant d’une telle relecture de l’intelligence bergsonienne de l’évolution historique, la théorie des cycles constitutionnels éclaire ainsi le droit constitutionnel, comme matière et forme, dans sa vérité, c’est-à -dire comme un droit politique mis sans cesse à  l’épreuve de l’histoire. Inspirée de la théorie des cycles, l’écriture de l’histoire constitutionnelle française opérée par Maurice Deslandres témoigne particulièrement de cette épaisseur politique de la matière constitutionnelle. Mettant en évidence « un lien intime entre la politique et la guerre, la durée des régimes et le hasard des combats », les travaux de Deslandres, où la notion d’ « oscillations » se substitue à  celle de « cycles », s’adossent à  une présentation très politique du droit constitutionnel, le « droit constitutionnel d’un peuple [qui] ne s’explique que par la vie de celui-ci, au cours de laquelle les différentes forces existant en lui évoluent ». Si un hiatus se produit entre la réalité historique et le droit constitutionnel, ce dernier se déforme car « la vie se charge de mettre le droit d’accord avec le fait. Si le conflit entre eux est trop profond, le régime s’effondre et un nouveau système politique prend sa place ».

La mise en récit de l’histoire constitutionnelle ne peut procéder que d’un travail de déchiffrement des représentations et des significations se trouvant au principe d’un ordre constitutionnel et formant le socle de son identité. Seul cet effort consistant à  vouloir saisir, dans toute sa complexité, l’enchevêtrement des textes avec le temps historique, l’entrelacement de l’histoire des idées avec la réalité des rapports de force politiques, à  démêler l’écheveau de multiples facteurs visibles ou invisibles (parmi lesquels les emprunts faits à  des modèles étrangers, comme, par exemple, les strates orléaniste et weimarienne de la Constitution française de 1958), est propre à  saisir une histoire qui, bien qu’enserrée dans le cours historique des choses politiques, peut être saisie et racontée en tant qu’histoire constitutionnelle.

Ecrire l’histoire constitutionnelle d’un pays commande de décrypter les correspondances entre les différents temps qui la construisent : les temps entremêlés des choses vivantes et des choses mortes, qu’elles appartiennent à  l’histoire des idées ou à  l’histoire politique et sociale, qui traversent et travaillent chaque constitution. Adossée sur l’idée d’une inscription de la constitution dans une durée évolutive qui concilie le nouveau et l’ancien grâce à  une permanente réinvention de l’unité première, la démarche historique peut se faire généalogique. Son objet est alors de remonter les lignages dont est tissée l’identité politique et constitutionnelle d’une communauté d’individus et de considérer la temporalité constitutionnelle comme une des expressions de sa mémoire objective.

Seul le souci de la complexité, par la révélation d’une avant-mémoire de nos actuels modèles et cultures constitutionnels, est de nature à  conférer au travail historiographique une objectivité soustraite aux intentions politiques ou patriotiques de celui qui le conduit. Sensible à  la « dialectique de la durée » qui fait du droit constitutionnel un droit ouvert au mouvement, un droit entendu – pour reprendre des termes propres à  Hauriou – comme un équilibre en mouvement se trouvant au centre d’une tension entre l’idée et le pouvoir organisé, l’historien constitutionnel sera à  même d’éclairer le sens de l’histoire et de mettre à  jour la grande intrigue qui l’anime : la constitution pensée comme un objet politico-juridique en devenir. Ce faisant, l’histoire constitutionnelle, décrite et racontée, peut se donner à  voir comme une histoire réflexive par laquelle se trouve posée la question d’une perpétuelle tension entre la réalité et sa représentation.

Jacky Hummel est Professeur agrégé de droit public à  l’Université Rennes 1. Il est l'auteur notamment de : Le constitutionnalisme allemand (1815-1918) : Le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris, P.U.F. (collection Léviathan), 2002 ; Carl Schmitt. L'irréductible réalité du politique, Paris, Michalon (collection Le bien commun), 2005 ; Essai sur la destinée de l’art constitutionnel, Paris, Michel Houdiard (collection Les sens du droit), 2010.