Les articles du thème : Pouvoir constituant

Bien qu’elle ne l’ait pas inventé, la révolution française a été la première à  théoriser le pouvoir constituant qu’elle a explicitement rapporté au principe de souveraineté nationale. Cette théorisation s’est accomplie dans le sillage de deux évènements majeurs : la Glorieuse Révolution et l’Indépendance américaine, qui peuvent s’analyser comme la « préhistoire » du pouvoir constituant et qui, par contraste, permettent d’éclairer toute l’originalité de l’œuvre des révolutionnaires français. En effet, c’est par la singularité et l’ampleur de leur entreprise constitutionnelle, que les hommes de 1789 se signalent aujourd’hui à  la postérité. Celles-ci résultent principalement de ce que le pouvoir constituant n’a pas seulement été exercé en vue d’édifier un nouvel ordre constitutionnel mais a d’abord, et surtout, consisté en une « dé-constitution » de l’ancien ordre politique.

L’objet du présent article est de tenter d’éclairer la genèse de l’idée constituante. Loin d’aller de soi, son apparition se heurtait en effet à  un obstacle de taille : l’unité de la fonction législative, qui découlait elle-même de l’indivisibilité de la souveraineté. Quelque part autour du milieu du XVIIIe siècle, l’idée d’une constitution comme acte de volonté libre commence à  se faire jour. Mais pour parvenir à  un tel résultat, il faut concevoir l’idée de deux pouvoirs législatifs, dont l’un est supérieur à  l’autre. Ce n’est nullement la théorie de la loi qui permet d’aboutir à  l’idée constituante, depuis la révolution anglaise jusqu’aux premières constitutions américaines. C’est bien plutôt par une transformation de la notion de contrat social que la fonction constituante parvient à  s’imposer, à  briser l’unicité du pouvoir de faire la loi en reprenant l’idiome du pacte fondateur hérité du XVIIe siècle.

À partir de quel degré d’altération une révision constitutionnelle peut-elle être analysée comme une abrogation de la constitution ? Une révision de la constitution peut-elle légalement – ou légitimement – procéder à  une abrogation de la constitution ? Ces questions – qui sont au cœur de débats très en vogues, relatifs à  l’opportunité d’un éventuel contrôle des lois de révision par les juges constitutionnels – sont ici envisagées sous un angle essentiellement conceptuel. D’autres problèmes surgissent en effet de ce point de vue : pourquoi la « révision » est-elle souvent considérée comme une opération limitée par nature ? Que veut-on dire lorsque l’on évoque l’abrogation de « la » constitution, alors même qu’il existe tant de normes constitutionnelles ? L’élucidation de ces quelques énigmes permet de s’interroger, de façon plus générale, sur la signification profonde du débat relatif à  la limitation matérielle du pouvoir de révision constitutionnelle.

Loin de reposer dans un simple exercice de reconstruction et de systématisation de l’histoire, l’enjeu véritable de la célèbre théorie des cycles constitutionnels formulée par Maurice Hauriou est de saisir, parallèlement à  une historicité constitutionnelle, dont les acteurs marquent le cours et qui englobe des formes temporaires serrées entre une origine et une cessation, une temporalité propre aux choses constitutionnelles. Ce glissement d’une pensée diachronique vers une démarche propre à  saisir la dimension de la durée est défendu au soutien d’une méthode d’écriture de l’histoire constitutionnelle qui, loin d’immobiliser les données du droit politique en les enfermant dans une description événementielle, les saisit et les donne à  voir dans une réalité vivante et dynamique.

L’écriture de l’histoire constitutionnelle ne peut faire l’économie d’une conscience de la durée à  laquelle nous invite tout particulièrement l’étude des temps présents où les ordres constitutionnels parviennent assez aisément, en dépit des inflexions et mutations auxquelles ils sont soumis, à  se perpétuer. L’idée d’un terme de l’histoire constitutionnelle n’est, à  vrai dire, intelligible qu’à  l’aune d’une certaine compréhension de son objet : la constitution entendue comme une forme qui perdure par-delà  le cours sans cesse renouvelé de la matière et qui est, de ce fait, profondément inscrite dans un continuum temporel.

De nombreuses constitutions, notamment les Constitutions de 1848 et 1875 en France, prévoient la possibilité de leur révision totale, alors que d’autres l’interdisent. L’objet de cette étude consiste, d’une part, à  examiner la différence entre révision partielle et révision totale des constitutions, en remontant à  ses origines, en analysant la doctrine et en étudiant la soutenabilité de la distinction ; d’autre part, à  étudier les conséquences procédurales qu’elle implique, notamment quant à  l’identité du pouvoir de révision et à  la durée de la réécriture constitutionnelle. Le résultat d’une révision totale semble conduire à  un cas-limite, celui d’une constitution à  la fois ancienne et nouvelle, qu’on propose d’analyser, selon les catégories du positivisme juridique, comme un moyen-terme paradoxal entre révision et révolution.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de~1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à  cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à  la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à  l’égard des révisions depuis~1989 jusqu’à ~2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de~1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à  Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de 1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.

Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à l’égard des révisions depuis 1989 jusqu’à 2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de 1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

Le droit public a un aspect fondationnaire et légitimant distinct de sa légalité propre. Cette fondation reconduit à l’idée de pouvoir constituant. Ce dernier est « pouvoir à », par distinction d’un « pouvoir sur », et il trouve s’enracine dans la génération intersubjective de la solidarité égalitaire. C’est ce que soutient l’ouvrage fondateur de M. Loughlin. Cet article montre toutefois qu’il y a de bonnes raisons de ne pas suivre jusqu’au bout l’idée schmittienne selon laquelle la prise de terres est l’origine du nomos et du politique, ainsi que son intégration dans le pouvoir constituant. Cet article soutient que la généalogie du politique et du pouvoir constituant va bien au-delà du nomos et de la prise de terres. Le processus qui conduit à aux ordres concrets des empires et des cités-États socialement différenciés sur la base de structures agraires n’est que l’une des multiples voies possibles de l’évolution, et l’État moderne est en réalité une réalisation très particulière de cette histoire, comme l’ont déjà montré Rousseau et Marx. Il s’ensuit que le « social » n’est pas seulement une menace pour le politique, mais également son champ d’effectuation, et qu’il y a un pouvoir constituant par delà l’État. Le « pouvoir à » constituant peut constituer un État, mais aussi bien une société sans État, et il constitue des formations politiques, juridiques et étatiques structurellement distinctes, comme la fondation de l’État cosmopolite de l’Église du XIIe siècle ou l’État démocratique moderne du XXe siècle, qui sont tous deux des États post-nomos.

Le droit constitutionnel comparé est aux prises avec des problèmes méthodologiques considérables, qui rendent difficiles de formuler des théories générales à la fois circonstanciées et qui puissent embrasser et rendre compte de manière satisfaisante de tout l’éventail des systèmes constitutionnels existants. Dans le champ du fédéralisme comparé, la formulation réussie de telles théories est chose particulièrement difficile, en raison de la relativité au contexte des compromis négociés qui accompagnent ordinairement la formation d’une constitution fédérale. Parce que les tractations fédérales sont relatives aux conditions particulières de chaque pays, la comparaison s’en voit compliquée et il est particulièrement délicat de parvenir à une explication qui englobe l’ensemble des constitutions fédérales. Le trait fondamental des fédérations, qui les distingue des États unitaires, est qu’elles sont constitutivement une entité politique fédérée, composées d’entités politiques constituantes. Toute théorie de la modification des constitutions fédérales doit prendre en compte cette combinaison d’entité politique et entités politiques. Cet article entend montrer que l’on rend mieux compte des mécanismes de modification de la constitution dans les systèmes fédéraux en les rapportant à la manière particulière dont le pouvoir constitutif est institué par le processus qui établit originairement les constitutions fédérales et par lequel elles continuent d’évoluer. Ces processus constitutifs sont fonction de la mesure dans laquelle une fédération est agrégative du point de vue de ses origines constitutionnelles et de ses présuppositions. En abordant la question de cette manière, nous montrons que la relativité des tractations qui sous-tendent la formation des constitutions fédérales à un contexte singulier peut être intégrée à une théorie comparée qui rende compte de la formation et de la modification des constitutions fédérales, théorie dont la portée explicative est générale.

Dans ce chapitre de son ouvrage The New British Constitution, Vernon Bogdanor se demande si le temps est venu pour le Royaume-Uni de se doter d’une constitution écrite. Il suggère que les transformations récentes de la constitution britannique et du principe de la souveraineté du Parlement constituent peut-être un « moment constitutionnel » qui appelle une telle codification. L’organe constituant devrait alors résoudre plusieurs problèmes comme la question du périmètre de la constitution, le type de processus constituant à mettre en place ainsi que la nécessaire codification de certaines conventions de la constitution.

Recension de Y. Roznai, Unconstitutional constitutional amendments. The Limits of Amendment Powers, Oxford Constitutional Theory, 2017

Au sein de la Confédération germanique (1815-1866), les autorités politiques confédérales sont à même de sanctionner, pour violation du droit confédéral, toute transgression des limitations, formelles ou matérielles, du pouvoir de révision constitutionnelle. Dans le cadre de ce contrôle confédéral du respect des formes procédurales de l’exercice du pouvoir de révision, les autorités interprétatives du droit confédéral utilisent le principe monarchique, principe de garantie de l’existence et de la cohésion de l’ordre monarchique, comme un instrument non pas tant de résolution des conflits que de déguisement de la réalité politique.

Extrait de Y. Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers, Oxford, Oxford University Press, 2017 (Partie II, chapitre 4 et 5).

En matière de limitation de la révision constitutionnelle, la France détonne par rapport à beaucoup de pays étranger en ce qu’elle a, d’une part, une disposition de la Constitution (art. 89) qui prévoit notamment une limitation matérielle (al. 5) et d’autre part, une jurisprudence constitutionnelle qui refuse d’en tirer parti. La thèse de l’article est de montrer que cette prudence est en large partie due à l’influence du doyen Vedel qui a fait systématiquement preuve d’un scepticisme envers une limitation matérielle de la révision, scepticisme faiblement argumenté, mais qui a persuadé tant les juges que la majorité de la doctrine.

Dans plusieurs décisions datées de 1962, 1992 et 2003, le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler la constitutionnalité des révisions à la constitution. Nous montrerons dans cet article que cette solution emporte l’approbation d’une partie importante de la doctrine, et ne se comprend qu’au regard de la conception de la constitution et du pouvoir constituant défendue par cette doctrine. Pourtant, le refus du Conseil constitutionnel de se prononcer sur la constitutionnalité des révisions constitutionnelles ne signifie en rien que cette juridiction se soit tenue à l’écart des importantes mutations qu’a connues la Constitution dans la période récente. De même, alors que la quasi-totalité des analyses doctrinales insiste sur l’absence de limites matérielles à la révision constitutionnelle et de règles « supra-constitutionnelles », il ressort du langage utilisé par le Conseil dans ces décisions qu’il y a lieu de se démarquer de ce point de vue. En effet, si le Conseil a refusé de contrôler des révisions constitutionnelles, il l’a fait en des termes qui se rapprochent du langage utilisé par les juridictions qui ont reconnu leur justiciabilité. Loin de faire preuve de neutralité et d’autolimitation, le Conseil constitutionnel parle un langage spécifique, empreint d’essentialisme, qui mérite un examen approfondi.

Le 4 septembre 2022, le peuple chilien a été appelé aux urnes pour voter une nouvelle Constitution. Ce texte, qui avait été rédigé à la demande du peuple à la suite d’un mouvement social d’une ampleur historique pour le pays et selon un processus en apparence parfaitement démocratique, a été rejeté par plus de 62% des votants. Si l’avant-gardisme du projet de Constitution a rapidement été mis en avant comme une des causes de ce rejet, l’étude plus approfondie du processus invite à nuancer cette thèse. Les causes sont en réalité plus profondes et tiennent en grande partie à la captation de la souveraineté populaire par l’assemblée constituante et aux incohérences du processus constituant en lui-même.

Après avoir montré combien il est difficile de penser le pouvoir constituant dans un État fédéral comme le Canada, l’auteur décrit les débats au sujet du pouvoir de déconstitutionnalisation reconnu aux membres de la fédération canadienne par les clauses de dérogation aux droits fondamentaux prévus par la constitution formelle canadienne et le droit quasi constitutionnel de certaines provinces. Enfin, il montre comment l’actuel gouvernement québécois a mobilisé une double conception du pouvoir constituant dérivé à l’occasion de la réforme constitutionnelle qu’il a entreprise en adoptant la Loi sur la laïcité de l’État et la Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français. La première conception, fondée sur la souveraineté parlementaire, attribue le pouvoir constituant à l’Assemblée nationale, et la deuxième fait de la nation le titulaire de ce pouvoir. La combinaison de ces deux représentations du pouvoir constituant a le grand mérite, du point de vue du parti au pouvoir, de faire de sa majorité parlementaire l’interprète de la volonté de la nation. Elle l’autorise également à présenter la dérogation aux droits individuels garantis par la Charte canadienne comme un moyen de protéger la nation québécoise dont il est le porte-parole contre les assauts du multiculturalisme canadien. Malheureusement, ce faisant, il se trouve à dépeindre toutes les revendications de droits et libertés individuels, y compris celles qui se fondent sur les garanties prévues par la Charte québécoise des droits et libertés, comme attentatoires aux « droits collectifs » de la nation.

La notion de pouvoir constituant est l’une des plus fondamentales de la théorie constitutionnelle. Elle se trouve par définition au carrefour du politique, du constitutionnalisme et de la démocratie. En Europe, avec la montée en puissance de la justice constitutionnelle et la multiplication des révisions constitutionnelles dans le contexte de l’intégration européenne, les débats autour du pouvoir constituant et du pouvoir de révision sont d’une grande actualité. Dans ce contexte, une brève présentation de la situation actuelle et des quelques caractéristiques de la doctrine de la limitation matérielle du pouvoir de révision au Japon semble pouvoir offrir un éclairage intéressant.