Mémoire de Master 2 préparé sous la direction du Professeur D. Baranger, et soutenu à  l'Université Panthéon-Assas en juin 2014.

INTRODUCTION

• Dans chaque partie, la constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant

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Sieyès

Dans un premier temps, nous allons admettre, avec le professeur Klein, qu’il existe une théorie du pouvoir constituant et un pouvoir constituant, dans la mesure où derrière toute organisation politique étatique, il y a une ou plusieurs volontés humaines. De plus, la théorie du pouvoir constituant n’est pas la reconnaissance pure et simple de cette réalité, d’abord parce que cette « réalité » est loin d’être claire ou simple dans les cas concrets. Mais, surtout, car il s’agit dès le début de s’éloigner d’une position « positiviste » comme celle de Carré de Malberg qui reconnaît qu’il y a un « pouvoir constituant », celui qui pose la première constitution, mais qualifié de factuel, il est expulsé du champ juridique. Nous adhérons plutôt à  une reconnaissance du caractère juridique et politique de la théorie du pouvoir constituant :

• Que la notion de pouvoir constituant (originaire) ne soit pas une notion de pur droit positif ne peut être nié : pour autant, on ne saurait avancer qu’elle ne remplit pas de fonction juridique. Il est évidemment paradoxal de noter que celle-ci s’exprime en termes de légitimation, de magie, mais n’est-ce pas là  précisément la fonction de la notion même de pouvoir originaire

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Ce premier point est fondamental car, en l’espèce, le pouvoir constituant tel qu’il fonctionne en pratique peut être déterminé par la théorie du pouvoir constituant, ou bien, au contraire, par un résultat souhaité dans le droit positif conduisant à  adopter une position théorique. Au final, il semble, qu’en pratique, la théorie du pouvoir constituant et le pouvoir constituant communiquent entre eux. En effet, l’un des objectifs de ce mémoire est de démontrer les liens entre cette théorie et le droit positif à  travers l’exemple colombien.

Un deuxième point à  avancer est que la théorie du pouvoir constituant est une théorie à  la fois politique et juridique. Selon les termes du professeur Klein, « la doctrine du pouvoir constituant est un discours qui, à  partir d’une analyse purement politique, cherche à  établir une dimension juridique ». Même dans des aspects qui semblent plus techniques, comme la procédure de révision d’une constitution concrète, il y aura une dimension « politique ». Cette reconnaissance du caractère politique invite, non à  l’écarter comme une donnée extra-juridique, mais plutôt à  le comprendre pour mieux rendre compte des problèmes de droit public et de droit constitutionnel, en particulier.

Une définition du pouvoir constituant, notion problématique, semble nécessaire. Le pouvoir constituant est le pouvoir d’édicter une constitution (écrite). Sur ce point, la doctrine semblerait s’accorder, mais le problème de la définition ne se résout pas, il ne fait que se déplacer : qu’est-ce qu’une constitution ? Qu’est-ce qu’un pouvoir ? La théorie du pouvoir constituant est donc profondément liée à  la notion de constitution et donc au droit en général, à  la souveraineté et à  son titulaire dans une démocratie. Un survol de ces concepts permet de mieux problématiser la question du pouvoir constituant et d’avoir à  l’esprit que l’utilisation de cette notion par le droit positif n’est pas exempte de difficultés théoriques. Nous commencerons par une approche de la notion du pouvoir constituant, ensuite de la constitution et la souveraineté pour revenir aux concepts de pouvoir constituant « originaire » et « dérivé ».

Examinons rapidement deux définitions du pouvoir constituant. Tout d’abord, pour Carl Schmitt, « [l]e pouvoir constituant est la volonté politique dont le pouvoir ou l’autorité sont en mesure de prendre la décision globale concrète sur le genre et la forme de l’existence politique propre ». La différence de base entre « constitution au sens positif » et les lois constitutionnelles de Schmitt détermine sa conception du pouvoir constituant, qui n’est pas celui qui édicte les lois constitutionnelles. Pour cet auteur, la rigidité accrue des lois constitutionnelles n’est qu’une technique juridique.

Au contraire, Carré de Malberg, partant de la prémisse qu’il n’y a pas de droit en dehors de la constitution, avance une notion juridique du pouvoir constituant, celui-ci étant le pouvoir de réforme de la Constitution en vigueur :

• Les organes dits constituants ne peuvent plus que les organes constitués avoir de pouvoirs antérieurs à  la Constitution. Tout organe, même celui qui est appelé à  exercer la puissance constituante, procède essentiellement de la Constitution et tient d’elle sa capacité. De ce point de vue, on peut même dire qu’il n’existe pas, à  proprement parler, d’organe constituant : il n’y a dans l’État que des organes constitués

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Comme le professeur Beaud l’a souligné, les questions touchant au pouvoir constituant « engagent une certaine conception de la Constitution et de son renversement qui est la révolution ». Suivant le professeur Beaud, mais en schématisant excessivement pour notre propos, il est possible d’opposer une conception positiviste de la constitution, selon un raisonnement formaliste, à  une conception matérielle de la constitution. Selon la première conception, bien représentée par le doyen Vedel, la constitution est une loi spécifique, mais une loi dont le caractère particulier dépend de sa forme, de la procédure. « [C]’est l’occasion de rappeler qu’en droit, il n’existe pas de définition matérielle de la Constitution. Est constitutionnelle, quel qu’en soit l’objet, toute disposition émanant du pouvoir constituant ». Et il est à  souligner, qu’ici, le doyen Vedel entend le « pouvoir constituant » comme une procédure.

Selon la seconde conception, comme l’indique le professeur Beaud, « la Constitution […] désigne l’ensemble des décisions fondamentales qui fondent « l’identité de la constitution », c’est-à -dire qui structurent ou configurent le régime politique et social d’un pays donné ». Au sein des conceptions matérielles, nous pouvons distinguer entre « une lecture autoritaire et une libérale ».

Nous ne prétendons pas, toutefois, aborder de manière approfondie la question épineuse de la définition de la constitution, ni les nuances entre les différentes conceptions, mais il est nécessaire de la souligner car, tout au long du développement, nous allons observer un « combat entre la matière et la forme », entre la conception formelle et matérielle de la constitution.

L’autre question qui sera toujours présente est celle de la souveraineté. Une définition préliminaire de ce concept et de son titulaire semble nécessaire avant de retourner à  la notion du pouvoir constituant, particulièrement car ce pouvoir est souvent qualifié de souverain et cela ne va pas sans implication dans le droit positif.

Premièrement, pour une partie de la doctrine, la souveraineté est le trait caractéristique de l’État, personne juridique. Selon Carré de Malberg, il y a plusieurs acceptions du mot souveraineté : tout d’abord le sens initial de la souveraineté, c’est-à -dire « le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante » ; puis la souveraineté comme prérogative de la puissance étatique et enfin, comme caractéristique de l’organe le plus élevé dans l’État. Il s’agit ainsi d’une notion complexe mais nécessaire en droit public. Dans le cadre de notre travail, nous considérons, avec le professeur Beaud, qu’il est possible de distinguer au sein de l’État deux souverainetés, où l’une présuppose l’autre : la souveraineté de l’État et la souveraineté constituante. La première, la puissance publique, est la condition d’existence de la souveraineté constituante dont le titulaire maîtrise la constitution.

« Depuis la révolution démocratique, la question de la souveraineté est devenue d’abord celle du pouvoir constituant ». Nous n’analyserons pas ce sujet de la théorie de l’État et de la théorie constitutionnelle, mais force est de constater que le pouvoir constituant a une relation avec la démocratie qui s’exprime dans l’idée de la souveraineté du peuple de se donner une Constitution. Nous y reviendrons pour examiner les implications possibles de la « souveraineté constituante du peuple » et ses conséquences dans le cas colombien.

Revenons maintenant à  la définition commune du pouvoir constituant :

• [il] traite tant du pouvoir d’édiction d’une norme bien particulière, à  savoir la Constitution, c’est-à -dire du pouvoir d’édicter la norme la plus élevée dans un système juridique, que du pouvoir de révision de cette norme

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À travers cette définition, nous pouvons identifier deux pouvoirs communément distingués d’après les termes de pouvoir constituant « originaire » et pouvoir constituant « dérivé ».

Le premier, le pouvoir d’édicter une constitution, « existe en dehors de toute habilitation constitutionnelle ». C’est à  ce pouvoir constituant dit « originaire » que se réfère Sieyès quand il affirme : « La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa volonté est toujours légale, elle est la loi elle-même Avant elle et au-dessus d’elle il n’y a que le droit naturel ». La distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir constitué semble une garantie contre l’arbitraire du gouvernement. Le peuple s’assure que les gouvernants agiront conformément à  ses instructions et en conséquence, que le gouvernement ne pourrait pas devenir nuisible à  ceux qui l’ont instauré. De plus, Sieyès affirme : « Dans chaque partie, la Constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est en ce sens que les lois constitutionnelles sont fondamentales ».

Second, le pouvoir constituant « dérivé » est la conséquence de ce que les « faiseurs » de constitutions ont décidé d’établir des mécanismes de révision pour assurer la durabilité de leur œuvre. Ainsi, le pouvoir de révision est l’autorité chargée par la Constitution de la modifier selon les conditions établies par la même Constitution, il est un pouvoir paradoxalement constitué et constituant.

La première question est la dénomination même de ces deux pouvoirs. Ils partagent leur objet, la constitution, mais ils se différencient par leur nature. Le pouvoir constituant dit originaire est « illimité » et absolu, alors que le pouvoir dérivé est institué par la constitution elle-même, il est conditionné. Bien qu’il puisse y avoir des raisons pour maintenir une dénomination commune, nous préférerons les distinguer en tant que « pouvoir constituant » pour se référer au pouvoir constituant dit « originaire », et en tant que « pouvoir de révision », suivant le raisonnement du professeur Beaud.

Commençons par le pouvoir constituant. Selon Schmitt, « le pouvoir constituant n’est pas lié à  des formes juridiques et à  des procédures, il est « toujours à  l’état de nature » lorsqu’il apparaît dans cette qualité inaliénable ». Cependant, selon le professeur Beaud, la qualité essentielle du pouvoir constituant n’est pas qu’il soit exempt de toute procédure ou forme en droit positif, mais cette qualité réside son caractère souverain dans une démocratie, compte tenu du fait que « les notions de pouvoir constituant et de souveraineté sont devenues homologues ». Ainsi l’acte constituant est l’expression primordiale de la souveraineté du peuple et, en ce sens, le pouvoir constituant et son œuvre jouissent d’une supériorité juridique.

Partant d’une définition du droit constitutionnel qui ne le réduit pas à  la constitution, le professeur Beaud propose de distinguer dans la pensée de Sieyès, et compte tenu de la contradiction inhérente au pouvoir constituant, le pouvoir dé-constituant du pouvoir reconstituant. Le premier, le principe révolutionnaire, est exprimé par Sieyès ainsi : « de quelque manière qu’une nation veuille, il suffit qu’elle veuille». Suit ensuite la phase reconstituante : « une fois le pouvoir renversé ; il faut le réorganiser, le mettre en forme, et cette mise en forme se traduit par l’élaboration d’une Constitution censée régir le nouvel ordre juridique ».

Il est également intéressant d’examiner quelques distinctions de la procédure constituante relevées par le professeur Beaud, même s’il semble vrai qu’elles apparaissent être des « requalifications […] a posteriori des moments de transitions », parce que nous considérons que ces catégories sont des outils conceptuels qui permettent de mieux cerner la transition d’un point de vue juridique. Le professeur Beaud distingue deux types de décisions : les décisions pré-constituantes et les décisions constituantes. Les premières incluent la décision d’initiative pré-constituante, c’est-à -dire celle qui exprime la détermination de recourir à  une nouvelle constitution ; et la décision attributive du pouvoir constituant qui vise à  établir la compétence, la procédure et parfois les principes de fond du pouvoir reconstituant. Les décisions constituantes, suivant un schéma d’édiction de normes, incluent l’initiative constituante ou la proposition d’une constitution, l’adoption constituante, la décision non définitive sur la proposition, et la sanction constituante, qui est la ratification définitive.

Grâce à  cette classification, le professeur Beaud distingue les intervenants dans les procédures constituantes : les instances dans ce qui est lato sensu le pouvoir constituant. « Les autorités qui prennent des décisions pré-constituantes sont des instances pré-constituantes, et les autorités compétentes et habilitées par les décisions pré-constituantes sont des instances constituantes. La nature juridique de ces dernières dépend du pouvoir dont elles disposent relativement à  l’édiction de la Constitution : […] l’instance constituante qui est souveraine, est le pouvoir constituant proprement dit ».

De plus, la reconnaissance d’une procédure juridique dans les transitions constitutionnelles n’enlève pas de la force politique à  la « légende du pouvoir constituant » car le peuple souverain se donne une constitution, soit directement soit à  travers ses représentants.

Cette relation entre le pouvoir constituant et la souveraineté démocratique n’est pas ou ne doit pas être dépourvue de conséquences sur la notion de pouvoir de révision. Pour Schmitt, ce pouvoir de réforme peut réviser ou modifier les lois constitutionnelles mais non la décision politique fondamentale sur le genre et la forme de l’État. Par conséquent, il est limité par nature. Il est en réalité une compétence et la compétence s’oppose à  la souveraineté. Au contraire, pour le doyen Vedel, « [l]e pouvoir constituant dérivé n’est pas un pouvoir d’une autre nature que le pouvoir initial : la Constitution lui donne sa procédure […] elle ne borne pas son étendue […] ». Le doyen explique la souveraineté du pouvoir de révision par l’absence de contrôle judiciaire ce qui légitime le contrôle de constitutionnalité des lois. En effet, « le peuple souverain ou ses représentants [peuvent lever l’obstacle que rencontre la loi dans la Constitution] s’ils recourent au mode d’expression suprême : la révision constitutionnelle ». Cependant, le professeur Beaud conteste cette position parce que, selon lui, « la limitation de la révision fait partie des techniques destinées à  garantir l’inaliénabilité du pouvoir constituant et de la souveraineté ».

Bien qu’il existe plusieurs arguments en faveur de la limitation du pouvoir de révision, nous nous concentrerons sur la formulation donnée par le professeur Beaud. Selon lui, la souveraineté constituante implique la limitation du pouvoir de révision, étant donné que le peuple peut être exclu de la procédure de révision. Cela ne signifie pas qu’il n’y ait pas de place pour la révision, mais que cette dernière ne peut pas abroger, c’est-à -dire remplacer légalement la Constitution en vigueur : « comment donc peut-on s’imaginer que les auteurs d’une Constitution qui représente pour eux la meilleure forme de gouvernement aient voulu prévoir leur disparation de manière légale ? ». La révision est davantage un mécanisme de garantie de la Constitution et, en ce sens, elle ne peut pas être neutre. Elle doit toujours préserver la Constitution comprise dans sa conception matérielle. En d’autres termes, s’il est question de changer de régime, c’est le souverain qui doit décider. Selon cette conception, le pouvoir de révision est évidemment limité par nature.

Le professeur Klein résume ce principe de la manière suivante :

• On voudrait rappeler que le raisonnement suivant lequel il existerait des limites inhérentes ou tacites repose en dernière analyse sur une dose de simple bon sens. Il signifie qu’il est hautement discutable de vouloir reconstruire un régime nouveau sur les bases mêmes de celui qu’on a détruit ou remplacé

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Pourtant, ce raisonnement qui repose sur le bon sens constitue « l’un des problèmes les plus sensibles et les plus intéressants du droit constitutionnel contemporain : celui des limites du pouvoir de révision constitutionnelle ». Il s’agit d’un sujet intéressant, théoriquement et politiquement, comme nous pouvons l’observer dès les définitions exposées, et ensuite, dans la pratique du droit positif car «[n]ées sous le signe idéologique et philosophique, les institutions de droit public se transforment en problèmes techniques ». Mais, ni les idées ni les problèmes techniques ne se posent de la même manière d’un pays à  l’autre, compte tenu en particulier de l’aspect politique du pouvoir constituant. C’est pour cette raison qu’il est fructueux d’examiner l’expérience d’un pays comme la Colombie dont les solutions du droit positif semblent s’éloigner des solutions françaises.

Un de ces problèmes est qu’il faudrait reconnaître une hiérarchie dans la constitution en supposant qu’il existe en son sein des strates . Par ailleurs, cette reconnaissance de limites au pouvoir de révision implique « que l’on confie à  une autorité le soin de trancher cette question. Or, cette autorité ne peut être que le juge constitutionnel, à  qui serait donc confié le soin de refuser une révision constitutionnelle touchant à  un aspect de la Constitution considéré (par le juge) comme fondamental ».

En somme, selon le professeur Klein, « [l]a question qui se pose est de savoir dans quelle mesure la référence à  une origine ainsi juridicisée est susceptible d’entraîner des conséquences pratiques ». Notre propos, plus modeste, est d’examiner la réponse du droit positif colombien au travers de la jurisprudence du juge constitutionnel. En effet, en Colombie, c’est le juge qui a fait appel à  la théorie du pouvoir constituant et qui participe au pouvoir constituant. Comme nous le verrons tout au long ce travail, la théorie du pouvoir constituant, dans les conceptions proposées principalement par Sieyès, Schmitt et le professeur Beaud, a été à  la base des analyses du juge constitutionnel colombien. C’est pourquoi il est possible de rapprocher les positions présentées précédemment avec la jurisprudence constitutionnelle.

De plus, une étude de ce type cherchant à  rapprocher la théorie du pouvoir constituant et le droit positif à  travers la jurisprudence constitutionnelle, n’a pas été réalisée en Colombie. L’ouvrage du professeur Cajas Sarria, Les juges des réformes : le contrôle des réformes constitutionnelles analyse l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle à  l’égard des révisions depuis 1910 jusqu’à  2006, ce qui inclut une référence à  la jurisprudence de la Cour suprême dans la transition et à  la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. En outre, il existe plusieurs articles sur le contrôle des révisions constitutionnelles après 2003, mais ils se concentrent sur l’analyse de l’argumentation de la Cour Constitutionnelle et sur la légitimité du juge, notamment l’article du professeur Bernal publié dans Oxford Journals et les articles des professeurs Quinche et Ramirez.

En Colombie, la Constitution de 1991 a une grande valeur pour la culture juridique et les citoyens. Elle est vue comme un symbole de la paix malgré la permanence et les mutations du conflit armé. De plus, cette Constitution et les mécanismes constitutionnels de protection des droits ont révolutionné la culture juridique du pays. La Constitution de 1991 est perçue comme une constitution faite par et pour les citoyens. Elle est, dans une certaine mesure, née d’une initiative populaire et les secteurs les plus divers de la société colombienne ont participé à  son édiction, comme jamais auparavant. Alejandra Barrios, participant à  l’initiative, l’exprime ainsi :

• [Avec la Constitution] on a accompli un nouveau pacte social, je suis convaincue de cela… cela est la photographie d’un pays possible, une constitution pour un pays […] au-delà  des libéraux et conservateurs [les partis hégémoniques], un pays des droits qui a voulu se moderniser. Je crois que l’on ne serait pas en train de parler multi-ethnique ni pluriculturel […] si cela n’avait pas été écrit dans ce papier

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Il y a certainement une « magie » à  l’égard de l’origine de la Constitution de 1991, elle est perçue comme l’expression de la souveraineté du peuple. C’est par rapport à  cette Constitution et au pouvoir constituant qui l’a édictée que nous examinerons la jurisprudence constitutionnelle vers la transition depuis 1989 jusqu’à  la dernière révision constitutionnelle inconstitutionnelle de 2012.

Il faut souligner que la transition vers cette Constitution de 1991 ne constituait pas la transition d’une dictature vers la démocratie. Au contraire, ou paradoxalement compte tenu de la continuité du conflit, la Colombie n’a connu qu’une dictature de cinq ans durant tout le XXe siècle (Rojas Pinilla), et ses gouvernements étaient issus d’élections périodiques régulières. En outre, la Colombie a une culture du contrôle constitutionnel. Depuis la révision de 1910, la Cour suprême de justice, le haut tribunal de la juridiction ordinaire et le juge constitutionnel sous l’empire de la Constitution de 1886, avaient compétence pour statuer sur les lois contestées par les citoyens dans le cadre d’une action populaire. Depuis 1968, la Cour suprême avait la compétence du contrôle automatique des décrets de l’état de siège et, depuis 1978, la Cour s’était arrogée la compétence du contrôle formel des révisions constitutionnelles.

Nous faisons référence au juge constitutionnel, en général, comme étant le juge gardien de la constitution parce que la Constitution de 1991 crée en effet un organe spécial, la Cour constitutionnelle aux compétences très étendues, qui remplace dans cette fonction l’assemblée plénière de la Cour suprême de justice. Cette Cour constitutionnelle est un organe qui jouit d’une grande légitimité dans le système politique et juridique du pays et les questions les plus délicates sont souvent tranchées par son intervention.

Nous ne répondrons pas à  la question de la légitimité du juge constitutionnel pour intervenir dans les questions soulevées par le pouvoir constituant et sa théorie. Nous partirons du constat qu’en Colombie, les juges constitutionnels le firent avec toutes les difficultés que cela implique, tant dans le cas de la transition vers la Constitution de 1991, que dans le cas de la révision de cette Constitution.

Compte tenu de « la nature » du pouvoir constituant dans les transitions constitutionnelles, nous pouvons croire que les juges constitutionnels ne sont pas appelés à  statuer. Il s’agit d’une rupture de l’ordonnancement existant qui fondait la compétence du juge. Ainsi, quel serait l’intérêt d’examiner la jurisprudence constitutionnelle dans un moment de transition ? Le professeur Klein signale un langage contradictoire à  propos des régimes en transition :

• …d’une part, on affirme haut et fort qu’il est temps de changer le régime, d’abandonner sa voie fallacieuse et pernicieuse […], - d’autre part, le changement en question, c’est-à -dire le passage d’une constitution à  une autre, est presque toujours présenté comme s’opérant conformément à  la procédure de révision de l’ancienne constitution

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En Colombie, le dilemme fut que le passage de Constitution ne pouvait être « présenté » comme s’opérant selon la procédure de révision dans la mesure où le juge constitutionnel (la Cour suprême) avait déclaré inconstitutionnelle la révision de la procédure de révision en 1978. De ce fait, quand à  la fin des années quatre-vingt, la voie législative n’était pas à  la hauteur des besoins de changement, il n’y eut aucune autre question de procédure « constitutionnelle ». La solution fut l’appel à  la souveraineté constituante du peuple. Pour le convoquer, les Présidents utilisèrent les décrets d’état de siège. Le recours à  ces décrets soumis au contrôle automatique de la Cour suprême laissa le dernier mot au juge constitutionnel. Ainsi, l’expérience colombienne de transition à  la Constitution de 1991 semble illustrer le rôle du juge constitutionnel dans le droit « pré-constitutionnel », la jurisprudence constitutionnelle de transition.

La nouvelle Constitution de 1991 est très appréciée et, compte tenu de l’expérience de transition de 1990, les constituants ont décidé d’établir une constitution flexible car « [l]e meilleur moyen de faire durer une Constitution est de permettre que l’on puisse “en réformer les articles dont l’expérience aurait fait sentir les inconvénients” […] sans quoi l’on peut craindre que ces inconvénients devenant insupportables, l’on ne finisse par changer complètement de constitution ». De plus, faute de clause d’intangibilité, la Constitution délimite précisément les compétences du juge constitutionnel afin qu’il statue sur les révisions seulement en cas de vices de procédure.

Dans ces conditions, pourquoi peut-on s’intéresser à  la révision constitutionnelle en Colombie ? Parce que, comme le souligne M. Le Pillouer, « il ne faut pas toujours croire ce que racontent les textes constitutionnels  ». En Colombie, malgré le texte constitutionnel, le juge a déclaré des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles sur le fondement des limites matérielles implicites au pouvoir de réforme. Cette reconnaissance des limites se développe dans un contexte d’intense réformisme constitutionnel, jusqu’à  quatre révisions en une année, dans le cadre de la politique de « sécurité démocratique » que le Président Alvaro Uribe voulait inclure dans la Constitution de 1991 pour « éliminer les ambiguïtés de notre pacte juridico-politique ».

Bien que l’on puisse analyser « la pratique » du pouvoir constituant dans la transition et la révision constitutionnelles en Colombie, des points de vue divergents, particulièrement concernant les rôles du Congrès et du Président. Nous considérons que l’examen de la jurisprudence permet, d’une part, de rendre compte de certaines relations entre les organes. Il y a un « environnement institutionnel » auquel le juge constitutionnel répond dans chaque cas ; la décision de compétence du juge marque le « territoire politique » quand il définit ce qu’il considère comme son propre rôle. D’autre part, étant donné l’obligation de motivation et de raisonnement juridiques du juge constitutionnel, ses décisions permettent de mieux cerner comment a été appréhendée la théorie du pouvoir constituant et ses conséquences dans le droit positif.

Tant dans le cas de la transition que dans celui de la révision de la Constitution de 1991, nous ferons des détours par l’histoire, la politique et le contexte colombien, dans la mesure où ceux-ci sont nécessaires à  la compréhension des enjeux, du sens et de la portée des décisions du juge constitutionnel. De plus, ces considérations sur le contexte permettront d’examiner en quoi nous considérons que la théorie du pouvoir constituant fut le dernier outil juridique d’un juge face aux « situations limites » dans un régime de gouvernement tendanciellement présidentialiste.

Les interventions majeures de la Cour suprême et de la Cour constitutionnelle, respectivement dans la transition et dans les révisions de la Constitution de 1991, invitent à  réfléchir sur le rôle du juge constitutionnel en Colombie. En particulier, dans quelle mesure le juge constitutionnel peut-il déduire les conséquences de la théorie du pouvoir constituant ? En le faisant, devient-t-il le sujet du pouvoir constituant ?

Il nous semble que la théorie du pouvoir constituant, telle que comprise par le juge constitutionnel, a eu des implications dans le droit constitutionnel colombien. Le juge constitutionnel est en effet devenu le « gardien du pouvoir constituant ». Dans un premier temps, le juge a ouvert la voie au pouvoir constituant « illimité » en 1990 pour fonder la Constitution de 1991 (Partie I), et, dans un second temps, le juge a fermé la voie au pouvoir de révision « souverain » pour protéger « l’ouvrage du constituant » (Partie II).

PARTIE I

LE RÔLE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LA TRANSITION :

LE POUVOIR CONSTITUANT ILLIMITÉ

• De quelque manière qu’une nation veuille, il suffit qu’elle veuille ; toutes les formes sont bonnes, et sa volonté est toujours la loi suprême

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Sieyès

La manière dont la Constitution de 1991 est née permet d’utiliser les catégories de droit pré-constitutionnel proposées par le professeur Beaud afin de saisir la juridicité du moment constituant. Nous nous concentrerons sur l’analyse des décisions du juge constitutionnel, et non sur chaque acte ayant ponctué le passage d’une constitution à  l’autre. Cette Constitution fut le résultat d’un processus complexe qui inclut, de manière schématique, trois votes de citoyens, deux décrets présidentiels d’état de siège et deux décisions de la Cour suprême, ainsi que le travail de l’assemblée constituante élue au suffrage universel.

À la fin des années quatre-vingt, avec une Constitution centenaire (1886), la Colombie est arrivée à  un point où la structure des pouvoirs constitutionnels n’était plus adaptée à  la situation politique et le mécanisme de révision s’avérait infructueux. Pour les citoyens, une grande réforme institutionnelle était nécessaire et celle-ci serait le résultat de « l’auto-convocation » du peuple pour réunir une assemblée constituante. Le gouvernement et les chefs des partis politiques proposèrent, comme réponse, une assemblée constitutionnelle limitée. Curieusement, l’outil juridique choisi par le gouvernement dans le but de cette grande réforme, un décret d’état de siège, laissa le dernier mot sur cette procédure « de révision » au juge constitutionnel, la Cour suprême de justice.

Ainsi, le juge constitutionnel se tourne vers la théorie du pouvoir constituant pour ouvrir la voie au pouvoir constituant illimité (chapitre 2), afin, en quelque sorte, de faire face à  la volonté insatisfaite de changement de la Constitution de 1886 dans les années quatre-vingt marquées par la violence (chapitre 1).

Chapitre 1 – Une volonté insatisfaite de changement de la Constitution de 1886

La Constitution de 1886, après le plébiscite de 1957, interdisait toute réforme constitutionnelle en dehors de la voie législative. De plus, en 1978, la Cour suprême, par un revirement de jurisprudence, s’est déclarée compétente pour statuer sur les révisions constitutionnelles et a déclaré inconstitutionnel l’acto legislativo 02 de 1977 par lequel une assemblée constituante était convoquée pour réviser la Constitution de 1886. Selon la Cour, le Congrès, comme pouvoir constitué, n’est pas compétent pour modifier les conditions de sa propre compétence. En l’espèce, il lui est interdit de déléguer son pouvoir de réforme. En somme, il était interdit de réviser la procédure de révision constitutionnelle.

Par la suite, le gouvernement de Turbay Ayala (1978 -1982) a réussi à  faire voter une grande réforme constitutionnelle de soixante-cinq articles. Celle-ci fut néanmoins déclarée inconstitutionnelle par la Cour Suprême pour motif de vices de procédure. Et c’est dans ce contexte juridique particulier que la Colombie doit faire face aux défis des années quatre-vingt. Une présentation de ces années marqués par une violence extrême et par l’échec des révisions constitutionnelles (Section 1), permet de comprendre l’utilisation des décrets d’état de siège, le recours apparemment le moins « démocratique », pour sauver la démocratie (Section 2).

Section 1. La révision constitutionnelle impossible

Bien que le conflit armé colombien ait une certaine continuité, il est perçu comme très sombre et violent au cours des années quatre-vingts. Les réponses de l’État étaient faibles contre les groupes armés illégaux et le narcotrafic et, en même temps, peu protectrices des droits fondamentaux des citoyens. Les appels aux changements constitutionnels étaient infructueux et la violence se renforçait. L’opinion publique ne voyait qu’un espoir dans cette démocratie « de la terreur » (I) : le candidat présidentiel Luis Carlos Galán. Son assassinat fut le point tournant, déclenchant le mouvement « Nous pouvons encore sauver la Colombie » avec une idée : « s’auto-convoquer », convoquer le peuple pour une assemblée constituante (II).

I. La démocratie « de la terreur » des années quatre-vingt

Un fait marque la spirale de la violence en 1985 : l’attaque et la reprise sanglantes contre le palais de justice à  Bogotá, au cours de laquelle plus de quatre-vingt-dix personnes ont été tuées, dont onze magistrats de la Cour suprême de justice. Afin de saisir la gravité de la situation, relevons quelques exemples significatifs. Entre 1986 et mai 1990, pendant le gouvernement de Barco, dix-neuf véhicules piégés ont explosé faisant plus de trois cent victimes. Environ deux cent cinquante policiers ont été assassinés par des tueurs à  gages (sicarios), les groupes de guérilla ont fait sauter le plus important pipeline colombien cent vingt-cinq fois. Des milliers de partisans du mouvement de gauche, l’Union Patriótica, furent assassinés par l’extrême droite et également quatre candidats présidentiels pour les élections de 1990 dont les deux candidats de ce parti.

Suivant les observations du professeur Buenahora, et en simplifiant excessivement la situation, nous signalerons trois acteurs principaux dans la violence colombienne de l’époque : l’État, les guérillas et les cartels de drogue.

L’État peut être considéré comme l’un de ces acteurs et ce pour au moins deux raisons : (a) Il s’agissait d’un État qui ne remplissait pas sa mission de garantie des droits des citoyens, ni politiquement, ni socialement, ni économiquement, compte tenu du fait, qu’à  ce moment-là , près de quarante pour cent de la population colombienne était en situation de pauvreté. (b) Dans le contexte de violence, une partie des forces armées collabora avec des groupes paramilitaires et tortures, disparitions forcées et assassinats furent recensées.

Dans les années soixante, les guérillas furent formées selon diverses idéologies : las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) se rapprochent de l’idéologie soviétique ; el Ejército de Liberación Nacional (ELN) du courant de la révolution cubaine ; el Ejército Popular de Liberación (EPL) d’une idéologie plutôt maoïste ; le Partido Revolucionario de los Trabajadores marxiste et léniniste et Quintin Lame pour la défense des indigènes. Quant au M-19, formé en 1970, il contestait particulièrement l’exclusion du bipartisme en Colombie. Les méthodes de financement des guérillas FARC et ELN : le « vaccin » (la vacuna) et la séquestration des personnes provoquèrent la formation de groupes d’auto-défense d’extrême droite qui aggravèrent la spirale de la violence.

Le narcotrafic, en tant qu’entreprise illégale, implique également l’utilisation d’une grande violence. Premièrement, la sanction des accords et les exigences de paiement se font par la force. Deuxièmement, les narcotrafiquants ont leurs propres services de sécurité pour répondre à  l’offensive de l’État ou aux intimidations des guérillas. Et finalement, le narcotrafic visait tous ceux qui dénonçaient la corruption ou qui étaient en faveur de l’extradition des narcotrafiquants aux États-Unis. En effet, les cartels assassinèrent juges, magistrats, politiciens et journalistes. Selon le président Gaviria, « la Colombie est arrivée à  un moment où Pablo Escobar […] pouvait tuer et séquestrer tous ceux qu’il voulait […], et en fait, il l’a fait ».

Ainsi, à  cause de ces perturbations de l’ordre public, la Colombie était en état de siège permanent depuis 1984. L’utilisation ordinaire de ce régime extraordinaire conduisit à  la militarisation du régime. Notamment, une bonne partie de la répression pénale est passée à  la juridiction militaire, les libertés publiques étaient restreintes, les manifestations et les grèves étaient réprimées, et il n’y eut pas de réformes en matière économique ou sociale.

Non seulement il y avait un abus de l’état de siège, mais la démocratie était également restreinte. Après la « Violence » causée par la guerre entre les deux parties hégémoniques dans la moitié du XXe siècle et la dictature de Rojas Pinilla, les partis politiques, libéral et conservateur, proposèrent au peuple le plébiscite de 1957 pour mettre fin à  la violence à  travers un accord d’alternance politique. Grâce à  ce plébiscite, les institutions étaient organisées juridiquement pour assurer la participation de deux partis avec une certaine parité.

Dans ce contexte de démocratie restreinte, d’état de siège ordinaire et de violence, la Constitution de 1886 avait été dénoncée comme étant inadaptée. Les paroles de Gabriel Garcia Marquez résument cette contestation de la manière suivante : « La meilleure preuve que nos institutions ne servent à  rien est que le pays a dû être gouverné depuis trente ans à  travers de l’état de siège ». Pour schématiser, le principal problème du pouvoir exécutif était l’abus du régime de l’état de siège (trente-sept années sur quarante-deux sous le régime exceptionnel), celui du pouvoir législatif était la corruption et la délégation de ses compétences, et celui de l’administration de la justice était son inefficacité et sa soumission à  des menaces constantes. Il n’y avait ni mécanisme de protection des droits fondamentaux ni mécanisme de participation démocratique plus directe. En outre, les institutions répondaient à  la logique de bipartisme qui excluait toute option politique différente des partis libéral et conservateur, ce qui était également une justification de la lutte armée.

Le gouvernement du parti libéral de Barco (1986-1990) essaya plusieurs alternatives pour mener à  terme une grande réforme de la Constitution de 1886. La première proposition du Président fut un plébiscite pour abroger l’article 13 du plébiscite de 1957 qui interdisait les réformes constitutionnelles en dehors de la voie législative. La proposition fut publiée comme une lettre adressée aux citoyens dans le journal El Espectador. Cependant, celle-ci fut rejetée par le parti conservateur qui considérait inadéquat d’inclure une question de telle importance lors du vote pour les élections municipales. La deuxième proposition fut « le pacte de la Maison de Nariño » en 1987 (El acuerdo de la Casa de Nariño). Il s’agissait d’un accord entre le gouvernement libéral et le parti conservateur sur les matières qui feraient l’objet d’une réforme constitutionnelle. Mais ce pacte a été contesté devant le Conseil d’État. Ce dernier le déclara inconstitutionnel dans la mesure où un acte de nature administrative ne pouvait pas préparer une révision de la Constitution. Finalement, en 1988, le gouvernement de Barco déposa au Congrès un projet de réforme qui touchait cent quatre-vingt articles de la Constitution de 1886 pour essayer de moderniser les institutions.

Malgré la violence, il y avait encore l’espoir en Colombie. Les citoyens voyaient cet espoir dans le candidat présidentiel du nouveau libéralisme, Luis Carlos Galán. Il représentait une option différente parmi les politiciens traditionnels et corrompus des partis hégémoniques et il serait capable de diriger le pays et de mener les réformes nécessaires. Galán avait une position ferme dans la lutte contre les cartels de la drogue ; il y avait alors une guerre déclarée entre eux. Ceci se traduisit, le 18 août 1989, par l’assassinat de Galán par Escobar. Cet événement déclencha une nouvelle idée, un mouvement des étudiants, initialement des étudiants en droit et de leurs professeurs, convaincus qu’avec l’intervention directe des citoyens pour convoquer une assemblée, « nous pouvons encore sauver la Colombie ».

II. Une idée démocratique : l’auto-convocation du peuple

L’assassinat de Luis Carlos Galán réveilla les étudiants universitaires qui formèrent le mouvement des étudiants le plus grand et inclusif de l’histoire colombienne. La première activité de ce mouvement fut la manifestation du 25 août 1989 pour montrer le rejet de toute forme de violence, dont le message relatif à  la réforme constitutionnelle désirée était clair :

• Les étudiants universitaires réunis à  cause des morts violentes en Colombie et assumant, d’une manière consciente et innovatrice, une responsabilité dans un moment historique, déclarons :

[…] Nous demandons la convocation du peuple pour réformer les institutions qui empêchent de trouver une solution à  la crise actuelle.

Suite à  la manifestation, les étudiants organisèrent des ateliers de discussion dans l’université El Rosario sur les solutions juridiques possibles à  la crise colombienne. L’une des initiatives fut une lettre publiée par les journaux nationaux El Tiempo et El Espectador, le 22 octobre 1989, que les étudiants invitaient à  signer pour demander au Président la convocation d’une assemblée constituante. L’initiative recueillit plus de 35.000 signatures et grâce à  Manuel José Cepeda, professeur de l’université de los Andes, les étudiants purent se réunir avec le Président pour présenter leur projet.

En même temps, la réforme constitutionnelle proposée par le gouvernement de Barco était en cours d’examen au Congrès. Le projet avançait avec le soutien des deux partis hégémoniques jusqu’à  ce que la commission permanente de la Chambre des représentants approuve au sein du projet de révision un référendum « extraordinaire pour la paix et la démocratie », qui incluait une question sur l’interdiction de l’extradition des narcotrafiquants.

La réponse des narcotrafiquants à  l’offensive militaire du gouvernement après l’assassinat de Galán et à  la pression pour l’approbation du texte de référendum n’a cependant pas tardé. Le 2 septembre, un véhicule piégé détruisit les installations du journal El Espectador et, le 16 octobre, des narcotrafiquants attaquèrent le journal Vanguardia Liberal. Le 27 novembre, les cartels firent exploser un avion qui transportait cent sept personnes et, le 6 décembre, un autobus en face de l’agence de renseignement colombienne (Departamento Administrativo de Seguridad - DAS), tuant alors soixante-dix personnes.

Le ministre Carlos Lemos Simmonds demanda alors au Congrès de ne pas inclure le référendum sur l’extradition dans la réforme constitutionnelle car « [v]ous n’inviteriez pas le peuple à  un référendum, sinon à  une boucherie […] Il n’y aura aucune garantie pour que les personnes en désaccord avec votre proposition puissent dire publiquement : je suis en faveur de l’extradition, car ce citoyen sera un homme mort en quelques secondes ». Pourtant, le Congrès persévéra dans ses discussions sur le référendum ce qui conduisit le gouvernement de Barco à  retirer toute la réforme constitutionnelle. Ainsi, la troisième tentative de révision constitutionnelle échoue le 15 décembre 1989.

Par la suite, le mouvement étudiant, sous l’impulsion du professeur Fernando Carillo, proposa une solution à  l’échec de la révision : l’auto-convocation du peuple. Le projet était d’inviter le peuple à  déposer un bulletin additionnel, connu comme « le septième bulletin » (la séptima papeleta), qui convoquerait une assemblée constituante lors des élections du mois de mars 1990. Initialement, les étudiants de l’Université del Rosario et de l’Université Javeriana commencèrent à  chercher auprès des journalistes et des politiciens un soutien juridique et politique pour leur initiative. L’une des étapes importantes fut leur réunion avec l’autorité chargée de l’organisation électorale, la Registraduria Nacional del Estado Civil, qui décida qu’un septième bulletin n’annulerait pas les votes des autres élections. Avec cette sécurité, les étudiants continuèrent leur travail de création d’un « fait politique » qui pourrait se traduire par un « mandat juridique de changement constitutionnel ».

Pendant le mois de février 1990, les grands journaux nationaux et régionaux décidèrent de soutenir l’initiative, par le biais d’éditoriaux et de l’impression du septième bulletin le jour des élections pour que les citoyens puissent le découper et le déposer. Ensuite, l’initiative fut appuyée par les syndicats industriels, les ex-Présidents et les candidats présidentiels aux élections de 1990. Même les guérillas, dans les négociations, affirmèrent que l’assemblée serait une condition de leur démobilisation.

Le septième bulletin à  déposer comportait le texte suivant :

Je vote pour la Colombie. Oui à  une Assemblée Nationale Constituante.

Ce dimanche 11 mars 1990, les étudiants des universités publiques et privées distribuèrent les bulletins, les écrivirent même à  la main et invitaient les gens à  les déposer, tout en tentant d’être témoins lors de la comptabilisation des votes. Tel que les médias nationaux l’annoncèrent le lendemain, le mouvement eut un succès incroyable, même si le résultat du vote pour l’assemblée constituante ne fut pas confirmé car la Registraduria ne les a pas comptés officiellement, arguant qu’elle n’avait pas cette compétence. Selon El Tiempo, il y eut 1.342.000 votes, ce chiffre se basant sur la comptabilisation des étudiants présents dans quelques bureaux de votes ; c’est pourquoi selon Carlos Lleras, il a pu y avoir 3.100.000 votes au final.

Après ce succès, le mouvement étudiant commença à  perdre sa force et s’évanouit, mais le gouvernement de Barco avait désormais un « mandat politique » du peuple, convoquer une assemblée constituante pour réaliser la réforme constitutionnelle apparemment impossible. Mais comment la convoquer si le Congrès ne pouvait pas réviser la norme sur la révision ? Il restait alors le principal problème et le principal outil du régime présidentiel de 1886 : les décrets de l’état de siège.

Section 2. Le recours controversé aux décrets d’état de siège

« Un État de siège pour convoquer une [assemblée] constituante avait l’air d’un coup d’état constitutionnel ». Cependant, selon l’article 121 de la Constitution de 1886, les décrets d’état de siège étaient soumis au contrôle automatique de constitutionnalité de la Cour suprême de justice. Voilà  pourquoi le Président Barco édicta un décret d’auto-convocation du peuple (I), afin d’inviter la Cour à  déclarer constitutionnel un décret inconstitutionnel (II).

I. « L’auto-convocation » moyennant un décret d’état de siège

Selon l’article 121 de la Constitution de 1886, le Président pouvait déclarer l’état de siège dans tout ou partie du territoire national en cas de guerre extérieure ou de perturbation de l’ordre public interne. La déclaration de ce régime « exceptionnel » lui permettait de prendre des mesures législatives, des décrets législatifs (decretos legislativos) et les mesures autorisées par le droit des gens en temps de guerre. Ces décrets devaient être édictés dans des «limites précises », et ils ne pouvaient pas abroger les lois, seulement suspendre l’application de ces dernières quand elles étaient incompatibles avec l’état de siège.

Le Président déclarait l’état de siège à  travers un « décret déclaratif » (decreto declarativo) qui devait être motivé, c’est-à -dire que le gouvernement avait l’obligation d’exposer les faits qui constituaient la perturbation de l’ordre public. Selon la jurisprudence de la Cour suprême, toutes les mesures contenues dans chaque décret législatif pendant l’état de siège devaient être temporaires et avoir un lien avec les faits du décret déclaratif. Ainsi, chaque décret législatif devait se conformer aux critères de connexité et de temporalité.

L’état de siège de l’époque datait de 1984 quand le Président précédent, Belisario Betancur, avait déclaré l’état de perturbation interne par le décret déclaratif No. 1038 de 1984. Les faits exposés étaient principalement la violence de groupes armés qui attaquaient l’ordre constitutionnel, soit les groupes de guérilla et les groupes associés au narcotrafic.

Suite au vote du 11 mars 1990, le gouvernement de Barco estima qu’une assemblée constituante constituait tant la demande de l’opinion publique que la solution pour réformer les institutions, compte tenu des échecs subis à  travers la voie législative. Mais comment un décret d’état de siège pouvait-il prévoir la convocation d’une assemblée constituante ?

Le premier pas du gouvernement fut la motivation du décret pour « démontrer » la connexité et le second fut la technique de rédaction du décret pour faire apparaître les mesures comme « temporaires et législatives».

La chaine de la connexité peut être résumée de la manière suivante : (1) après six ans, la violence s’est renforcée ; (2) ainsi, un renforcement des institutions pour surmonter la situation « permanente » de perturbation s’avère impératif ; (3) ce renforcement est possible avec la participation active des citoyens pour que les institutions soient de nouveau pleinement efficaces. (4) Le 11 mars le peuple a manifesté sa volonté pour que la Constitution soit réformée par une assemblée constitutionnelle ; (5) ce mandat du peuple doit être reconnu pour contribuer au rétablissement de l’ordre public. (6) Donc, le gouvernement doit « faciliter » l’expression du peuple en ouvrant la possibilité d’une convocation d’une assemblée lors des élections présidentielles du 27 mai 1990. En conclusion :

Le gouvernement interprétant la volonté des colombiens et dans le respect de son obligation constitutionnelle de préserver l’ordre public et de rechercher tous les moyens nécessaires pour son rétablissement, doit procéder à  l’édiction d’une norme de caractère législative qui autorise la Registradurà­a Nacional del Estado Civil à  compter les bulletins de vote sur la possibilité de convoquer une Assemblée constitutionnelle par l’initiative populaire.

Même si la connexité pouvait être justifiable, une convocation à  une assemblée constitutionnelle pouvait difficilement être constitutionnelle, compte tenu de l’interdiction des réformes en dehors de la voie législative prévue par la Constitution après le plébiscite de 1957. La solution du président fut de faciliter l’expression du peuple « souverain » en adoptant seulement trois articles dans le décret législatif 927 :

• Article 1. Pendant que l’ordre public reste perturbé et l’état de siège [déclaré] sur tout le territoire national, l’organisation électorale prendra toutes les mesures appropriées pour compter les votes autour de la possibilité d’intégrer une Assemblée constitutionnelle lors de la date des élections présidentielles de 1990.

Article 2. Le bulletin qui sera compté par l’organisation électorale aura le texte suivant :

Pour renforcer la démocratie participative, votez-vous pour la convocation d’une Assemblée constitutionnelle avec la représentation des forces sociales, politiques et régionales de la Nation, intégrée démocratiquement et populairement pour réformer la Constitution Politique de la Colombie ?

OUI NON.

La technique juridique du décret est particulière : il s’agit d’une norme législative qui attribue une fonction « temporaire » de comptabilisation à  la Registradurà­a del Estado Civil, et qui détermine le texte d’un bulletin d’auto-convocation du peuple. Apparemment, le Président ne convoque pas l’assemblée, il se limite à  ajouter une mesure qui facilitera la prise en compte de la volonté du peuple, étant donné que le 11 mars 1990 personne n’avait compté « le septième bulletin ».

Le 3 mai 1990, jour de l’édiction de ce décret, le président Barco fit un discours télévisé pour expliquer que la perturbation de l’ordre public ne cesserait pas avec la seule application des mesures de police ; qu’il serait nécessaire de renforcer les institutions. Le message à  la Cour suprême était clair : les élections présidentielles se tenaient dans vingt-quatre jours et le pays tout entier attendait la décision du juge constitutionnel.

Les conclusions du Procurador, Alfonso Gomez Mendez, présentèrent deux options à  la Cour, une interprétation juridique ou politique de la décision envisagée. S’il s’agit d’un décret d’état de siège, il est inconstitutionnel car il n’y a pas de connexité et il s’apparente plutôt être un « chèque en blanc » pour une assemblée constituante. Mais si ce décret relève d’une expression politique, la Cour doit se déclarer incompétente.

II. La constitutionnalité d’un décret inconstitutionnel

Trois jours avant les élections présidentielles, la Cour suprême rendit une décision surprenante en reconnaissant la constitutionnalité du décret 927 de 1990. Il nous semble que le professeur Cajas Sarria résume bien l’argumentation menée en l’espèce : « [l]a Cour décide, en prétendant appliquer les normes constitutionnelles de manière "formelle", mais dans son argumentation, [la Cour] est fermement déterminée à  analyser le contexte qui permet une mesure extraordinaire pour surmonter la crise ».

En effet, la démarche argumentative de la Cour n’est pas complètement cohérente et répond à  la particularité du décret. Pour établir la connexité entre l’état de siège et la mesure électorale, la Cour prend en compte la rénovation institutionnelle comme une réponse à  la violence. Mais, en même temps, la Cour souligne d’un point de vue « formaliste » que le décret se limite à  ajouter une fonction transitoire à  l’organisation électorale pour justifier sa constitutionnalité.

Sur la connexité, après avoir exposé les attaques violentes postérieures à  1985 en Colombie, la Cour affirme :

• Les faits relatés ci-dessus montrent clairement que les institutions telles qu’elles sont établies ne sont pas suffisantes pour répondre aux différentes formes de violence […]. Il ne s’agit pas de dire que les institutions constituent en elles-mêmes un facteur de perturbation, mais qu’elles ont perdu leur efficacité et elles sont devenues inadéquates. [Les institutions] ne sont pas en mesure de combattre les formes d’intimidation et d’attaque inimaginables il y a encore quelques années. C’est pourquoi leur rénovation est clairement une mesure nécessaire pour que les causes de la perturbation ne continuent à  s’aggraver, comme cela a été le cas jusqu’ici pendant les six ans de l’état de siège

.

La Cour ajoute deux considérations sur son propre rôle en tant que juge constitutionnel afin de mieux justifier son analyse sur la connexité : d’une part, la Cour suprême affirme que le juge constitutionnel doit prendre en compte la réalité sociale où la norme sera appliquée et, d’une autre part, la Cour reconnaît son rôle politique en citant une opinion dissidente du magistrat Vargas en 1984 :

• … le contenu d’un jugement de constitutionnalité est considérablement différent des décisions des autres juges. […] Son sujet est la définition des droits des associés [les citoyens] entre eux et face à  l’État, et les relations entre l’État et ses organes. […] Des questions entièrement politiques

• .

La Cour prend en compte la réalité quand elle reconnaît dans ses considérations que lors des élections du 11 mars 1990, le peuple exprima sa volonté de convoquer une assemblée constitutionnelle pour réaliser les changements institutionnels nécessaires. En outre, la Cour ajoute que le mouvement populaire fut si efficace que des guérillas conditionnent leur démobilisation à  la convocation de l’assemblée. Ainsi, la connexité semble évidente. Cependant, il reste à  analyser la constitutionnalité de la mesure elle-même. Selon certains intervenants dans la procédure, le décret « cache » une révision de l’article 218 de la Constitution et devrait être ainsi déclaré inconstitutionnel. Mais, à  cet égard, la Cour s’éloigne de la prise en compte de la réalité et se limite à  la lecture du décret. Le décret est constitutionnel car « il ne dit pas plus que ce qu’il dit ».

Le raisonnement de la Cour se développe en trois temps. D’abord, la Cour analyse le contenu du décret et la portée de la norme en cause. Selon la Cour, il s’agit d’une nouvelle fonction transitoire de l’organisation électorale qui peut être prise par un décret législatif. « La Cour ne peut pas se prononcer sur une convocation à  une assemblée constitutionnelle pour réformer la constitution car cet acte n’a pas eu lieu et il n’est même pas possible de dire qu’il aura lieu avec les votes favorables de la majorité de la population […]». Ensuite, la Cour considère que les facultés présidentielles dans le cadre de l’état de siège ne sont pas nécessairement des mesures répressives. En fin le juge constitutionnel examine la norme par rapport aux facultés présidentielles de l’état de siège pour conclure en faveur de sa constitutionnalité :

• Il ne s’agit pas d’un référendum ou d’un plébiscite, c’est-à -dire qu’il ne s’agit pas de la confirmation d’une décision prise directement par le peuple.

L’imprécision, le flou et la manque de détail

• permettent d’affirmer que la norme examinée ne dit pas plus que ce qu’elle dit […] S’il s’agissait d’un référendum, il serait nécessaire de déterminer les majorités qui pourront convoquer l’assemblée, le calendrier des sessions, etc.

Pour la Cour, il est clair que toute décision future devrait être prise dans le cadre de la Constitution car dans un État de Droit, les actes des gouvernants doivent avoir un fondement juridico-politique.

La décision de la Cour essaye de se placer à  mi-chemin entre la stabilité et le besoin de changement. La décision du 24 mai 1990 a une certaine portée dé-constituante au sens du professeur Beaud parce qu’elle permet la comptabilisation de votes pour une assemblée constitutionnelle en dehors de l’article 218 ; mais, en même temps, la Cour conditionne les mesures futures au respect de la Constitution en vigueur.

Grâce à  cette décision, lors des élections du 27 mai 1990, l’organisation électorale a compté 5.236.863 votes pour le OUI, représentant 88% des participants. Ce même jour, César Gaviria fut élu Président de la Colombie pour la période 1990-1994 et, de manière immédiate, le Président commença le projet de son gouvernement : l’assemblée constitutionnelle. Dorénavant l’assemblée est devenue l’affaire de l’exécutif qui cherchait à  maintenir le contrôle d’une assemblée qui pourrait devenir « très » autonome.

Mais dans son dernier considérant, la Cour prépare son recours à  la théorie du pouvoir constituant à  l’égard de cette assemblée :

• [Le juge] ne voit pas le besoin d’analyser les facultés du constituant primaire et leur étendue. En ce sens, ces considérations ne contredisent ni méconnaissaient l’article 218 de la Constitution Nationale, disposition qui fait référence au constituant secondaire et qui est une autre hypothèse juridique

• .

Chapitre 2 – Le juge constitutionnel laisse-t-il le pouvoir constituant s’exprimer ou s’exprime-t-il à  sa place ?

En Colombie, le processus de transition des années 1989 et 1990 fut complexe. Les citoyens avaient spontanément exprimé leur volonté en faveur d’une assemblée constituante le 11 mars 1990, et le Président Barco avait facilité « le registre de cette volonté » en faveur d’une assemblée constitutionnelle pour réformer la Constitution le 27 mai 1990. Dans la décision 59 de 1990, la Cour n’a pas pris complètement parti pour une réforme en dehors de l’article 218 car, dans son argumentation, certaines considérations pourraient justifier ou condamner la constitutionnalité de la convocation d’une future assemblée constitutionnelle. C’est le nouveau président qui, suivant son prédécesseur, décida de convoquer une assemblée constitutionnelle limitée pour la réforme de la Constitution de 1886. La voie juridique la plus rapide, mais très risquée, fut un décret d’état de siège laissant le dernier mot à  la Cour suprême.

Ce choix laisse paradoxalement le gardien de la Constitution comme un acteur du processus de transition. La Cour avait la possibilité de ne pas reconnaître sa compétence du fait qu’il s’agissait de « pure politique » comme plusieurs interventions lui avaient suggéré. Pourtant, le juge constitutionnel a au contraire estimé qu’il « doit prendre la décision la plus grave de son existence », en faisant appel à  la théorie du pouvoir constituant, le dernier outil juridique. Mais, comment le juge constitutionnel peut-t-il concilier la théorie d’un pouvoir illimité avec son contrôle à  l’égard des normes de droit positif sur l’assemblée constitutionnelle ? Sur ce point, la dualité du pouvoir constituant, dé-constituant et reconstituant, permet de mieux saisir la décision de la Cour suprême. En premier lieu, c’est le juge constitutionnel, faisant appel au « vrai » pouvoir constituant, qui prend juridiquement l’initiative dé-constituante à  l’égard de la Constitution de 1886 (Section 1). En second lieu, le juge constitutionnel définit les conditions pour l’expression du pouvoir reconstituant (Section 2).

Section 1. Le juge constitutionnel et le pouvoir « dé-constituant »

Le projet du Président Gaviria était celui d’une grande réforme, mais d’une réforme limitée : « il n’y était pas question d’une nouvelle constitution » (I). Cependant, pour justifier la procédure en dehors de l’article 218 de la Constitution, le Président fit appel à  la souveraineté du peuple constituant. La réponse de la Cour est intéressante car elle prend parti dans la décision dé-constituante de la Constitution de 1886 : il ne s’agit plus d’une compétence de révision, il s’agit du « vrai pouvoir constituant » (II).

I. Le pouvoir de réforme de l’exécutif

Il semble important de retracer l’histoire et les caractéristiques du décret d’état de siège 1926 du 24 août 1990 convoquant à  l’assemblée constitutionnelle afin de comprendre la décision dé-constituante de la Cour suprême dans son jugement 138 de 1990.

Les 22 et 28 juillet 1990, le Président élu Gaviria envoya deux lettres aux « forces politiques du pays » afin de les convoquer pour négocier un pacte politique sur les sujets à  réviser de la Constitution de 1886, et sur la composition de l’Assemblée constitutionnelle. Le Président convoqua les partis politiques suivants : son propre parti, le parti libéral ; le mouvement de Salvacion Nacional ; le parti conservateur ; et finalement, le M-19 qui venait de se démobiliser. Ainsi, seuls les partis ou mouvements ayant obtenu au moins cinq pour cent des votes totaux lors de l’une des deux élections récentes (11 mars et 27 mai 1990) furent appelés à  participer à  l’accord. Cette décision exclut de la négociation le parti de gauche, l’UP, les mouvements sociaux et les organisations syndicales, dont le mouvement étudiant.

Selon De La Calle, assesseur du gouvernement de l’époque :

• [L]’idée d’un pacte politique a plusieurs explications. L’objectif était, en premier lieu, que la procédure […] inédite et audacieuse ne devienne pas incontrôlable. Le modèle impliquait que l’assemblée […] aurait un caractère plutôt confirmatoire. Une espèce de ratification d’une réforme constitutionnelle limitée prise par un organe légitimé par le vote populaire […] La conception prudente élaborée par Gaviria et les autres chefs politiques avait à  l’esprit [la question de l’extradition dans la dernière réforme]. [Ainsi, l’idée était] une Constituante attachée. Une Constituante vaccinée contre le fantôme de l’extradition

• .

Après les négociations sur les sujets de la réforme, la composition de l’assemblée, la mécanique électorale et la date du vote, les « forces politiques » signèrent l’accord le 23 août 1990. Le premier point de ce pacte est que le Président utiliserait un décret d’état de siège et que le gouvernement s’inclinerait devant la décision de la Cour Suprême. Le décret de siège fut édicté le 24 août 1990 et il incorpora le texte de l’accord politique dans son dispositif et ses motifs. Ce décret est complexe car il essaye de maintenir la forme d’une auto-convocation populaire dans le dispositif quand, en même temps, il détermine les mécanismes électoraux, le fonctionnement et les limites de l’assemblée selon l’accord politique.

Le décret comporte deux parties à  souligner : d’abord, les limites de fond imposées à  l’assemblée constitutionnelle ; puis, les mécanismes procéduraux. Suivant l’accord politique, les sujets de la réforme constitutionnelle sont : (1) le Congrès, (2) l’administration de la justice et le ministère public, (3) l’administration publique, (4) les droits de l’homme, (5) les partis politiques, (6) le régime des collectivités territoriales, (7) les mécanismes de participation, (8) l’état de siège, (9) les sujets économiques et (10) le contrôle budgétaire. Malgré l’étendue des sujets, le décret inclut de manière plutôt précise quel type de réformes peut avoir lieu dans chacun des objets. Par exemple : pour les droits de l’homme, le décret établit une liste des possibles droits à  inclure ; pour les partis politiques, le décret inclut « la possibilité d’éliminer l’article 47 de la Constitution » ; pour l’état de siège « la préservation du contrôle automatique de constitutionnalité », et pour le Congrès, « la possibilité d’autoriser la réunion des commissions en dehors de sessions ordinaires ». Finalement, pour assurer le strict respect de ces limites, le décret confie à  la Cour suprême le contrôle de constitutionnalité de la révision.

Le décret commence par ordonner à  la Registradurà­a Nacional del Estado Civil la comptabilisation des votes lors des élections du 9 décembre 1990 et établit le texte des bulletins, un pour le OUI et un pour le NON. Puis les articles 5, 6, 7, 8 et 9 déterminent que l’assemblée sera composée de soixante-dix membres, élus par vote direct dans la circonscription nationale avec le système du quotient électoral, plus deux places réservées aux membres des groupes de guérillas démobilisés. Les articles suivants établissent la mécanique électorale, l’inscription des candidats, les conditions de participation et les recours. De plus, le décret détermine que les majorités pour les décisions de l’assemblée doivent respecter la Constitution quand les articles à  réviser exigent deux tiers des voix au Congrès. Pourtant, le décret n’exige aucun minimum de participation citoyenne ni aucune majorité lors du vote pour la convocation de l’assemblée.

Après ce décret, le climat politique changea. Il y avait moins d’espoir sur la viabilité et le succès de l’assemblée. En effet, pour l’opinion publique, l’assemblée avait été « attachée » pour éviter qu’elle fasse les réformes institutionnelles qu’avaient souhaitées les étudiants et les citoyens quand ils avaient voté pour « le septième bulletin ».

Ainsi, le décret 1926 renferme un double jeu : il détermine une assemblée constitutionnelle limitée, dont les décisions sont soumises au contrôle pour éviter tout débordement ; mais pour justifier le recours à  une assemblée en dehors de la procédure constitutionnelle en vigueur, le Président fait appel à  la souveraineté de la Nation constituante qui s’est exprimée lors des élections du 11 mars et 27 mai 1990. Le 3 octobre 1990, le Président Gaviria réitéra publiquement la question posée à  la Cour dans les termes suivants :

• Plus de

cinq millions

• de citoyens qui ont voté OUI le 27 mai sont en train d’attendre ce qui sera décidé par

vingt-six

• Magistrats de la Cour Suprême de Justice. L’enjeu est de savoir

si le dernier mot sur la possibilité de convoquer une Constituante est dans les mains du peuple colombien

• qui votera le 9 décembre. […] [La question] est si simple

• .

La réponse à  cette question est la dernière décision de la Cour suprême en tant que juge constitutionnel. Le juge constitutionnel décida de prendre au sérieux la souveraineté du peuple constituant. Si le peuple est souverain, il est le « constituant primaire », un pouvoir illimité par nature.

II. Le pouvoir constituant du juge constitutionnel

Si la réforme du Président Gaviria pourrait être qualifiée de révolution au sens défini par le professeur Beaud, dans la mesure où le gouvernement voulait modifier certains éléments essentiels de la Constitution de 1886, c’est la décision du juge constitutionnel qui a la portée d’un acte dé-constituant. La Cour prend parti à  l’initiative dé-constituante en faisant appel au pouvoir constituant illimité dans la décision 138 du 9 octobre 1990.

Dans ses conclusions, le Procurador propose à  la Cour Suprême deux manières de résoudre la question de la constitutionnalité de ce décret, de nouveau politique ou juridique. La première est que la Cour se déclare incompétente car il s’agit d’une décision politique et ainsi la convocation de l’assemblée pourrait avoir lieu. L’autre solution, « strictement juridique », est que la Cour déclare l’inconstitutionnalité dudit décret car il révise la procédure de révision de la Constitution.

Il est clair que le premier enjeu demeure celui de la compétence du juge constitutionnel. En l’espèce, la Cour Suprême ne nie pas l’aspect politique de la question, mais elle relève l’aspect juridique justifiant sa compétence :

• Si dans la décision du 24 mai, il est affirmé que les votes en faveur de l’assemblée […] confèrent un commandement politique, il est vrai aussi que le mécanisme utilisé pour permettre la manifestation populaire qui convoque l’assemblée est un décret d’état de siège dont le contrôle relève de la Cour

• .

Également, la Cour ajoute une considération sur l’importance de sa fonction pour l’équilibre des pouvoirs dans le régime :

• La Cour ne peut pas éluder ce mandat péremptoire [de l’article 121 de la Constitution] inspiré des bonnes raisons : l’exécutif a des pouvoirs très étendus dans un régime présidentialiste comme le [régime] colombien. Il est déjà  énorme que, dans les circonstances exceptionnelles de l’article 121, le Président reçoive aussi des fonctions législatives, qui ne doivent pas être laissées sans aucun contrôle

• .

Le juge constitutionnel passe rapidement sur le problème de la connexité de la mesure et rappelle sa jurisprudence du 24 mai 1990. Ensuite, la Cour soulève une considération déterminante sur le rôle du gardien de la Constitution et ainsi, le juge constitutionnel indique qu’il va faire prévaloir le fond sur la forme :

• Le devoir de gardien de l’intégrité de la Constitution [de 1886] inclut le devoir de préserver les valeurs immanentes de l’organisation politique, pour éviter une rupture de l’ordonnancement constitutionnel en permettant que par les voies institutionnelles, la Constitution soit modifiée dans la mesure nécessaire pour que la société se reflète en elle

• .

Avant de faire l’analyse concrète du décret, la Cour présente des arguments sur la nature du droit pour justifier sa démarche. D’abord, elle cite la dernière œuvre de Kelsen pour soutenir qu’à  l’égard du droit, et surtout de la première Constitution, le critère de la validité n’est pas suffisante ; l’efficacité de l’ordonnancement est une « condition nécessaire ». De ce fait, la Cour commence à  démontrer qu’elle ne suivra pas une logique positiviste. Puis, la Cour fait référence au composant axiologique du droit, estimant que les normes sont toujours en relation avec certaines fins et les valeurs de la communauté. Selon la Cour, la paix est une valeur universellement reconnue et également incluse dans la Constitution de 1886. Ainsi, cette valeur sera un critère interprétatif. La Cour conclut de la manière suivante :

• Ainsi, à  la fois pour des raisons philosophiques et de jurisprudence, pour déterminer si le décret 1926 du 24 août 1990 est constitutionnel, il ne suffit pas de le comparer avec les articles 218 et 13 de la Constitution du plébiscite du 1er Décembre 1957 [sur la procédure de révision], il faut prendre en compte ses avantages permettant d’aboutir à  la paix. Bien qu’il soit impossible de garantir que le décret mènera nécessairement à  la paix souhaitée, la Cour ne peut pas exclure cette dernière possibilité

• .

Selon les magistrats dissidents et les critiques formulées à  la Cour, le juge constitutionnel abandonna le champ strictement juridique. Pour le professeur Naranjo, le haut tribunal constitutionnel abdiqua en Colombie dans la mesure où « la fonction de contrôle [du] tribunal est exclusivement juridique puisqu’il s’agit d’établir la conformité ou non d’une norme législative subordonnée à  la Constitution, en tant que régime qui régule la production du droit ».

Cependant, la Cour n’a pas pris la décision de constitutionnalité partielle sans fondement juridique : le juge constitutionnel fait appel à  la théorie du pouvoir constituant, appelé « constituant primaire ». Premièrement, la Cour détermine que la Nation est le peuple qui habite en Colombie et que c’est la Nation qui est le titulaire de la souveraineté constituante. La Cour ne les cite pas, mais il est probable qu’elle fasse écho aux termes de Schmitt et de Sieyès dont la Cour s’est inspirée. La Cour distingue entre le pouvoir constituant de la Nation et les pouvoirs constitués pour conclure que le pouvoir constituant n’est pas limité car il ne peut pas l’être :

• Comme la nation colombienne est le constituant primaire, elle peut à  tout moment se doter d’une constitution différente de celle qui est en vigueur jusque-là 

sans se conformer aux exigences que la constitution prévoyait

• .

La Cour ajoute que :

• Le Pouvoir Constituant Primaire représente une puissance morale et politique de dernière instance, capable […] de fixer le cours historique de l’État, émergeant en tant que tel avec toute son essence et sa force créatrice. Pour cette raison, [le pouvoir constituant] sait ouvrir les chaînes d’expressions fermées, ou les établir quand elles ont été déniées, ou, enfin, rendre efficace un instrument inadéquat qui […] a perdu vitalité et acceptation

• .

En conclusion, la Cour considère que l’article 218 de la Constitution de 1886 sur la révision constitutionnelle ne s’applique pas au peuple comme souverain constituant. De ce fait, la Cour fait appel au pouvoir constituant et prend l’initiative dé-constituante. Le gardien de la Constitution détermina qu’il était peut-être le moment de « recourir à  une nouvelle constitution ».

Section 2. Le juge constitutionnel et le pouvoir « reconstituant »

Dans la première partie de la décision 138 portant sur la convocation à  l’assemblée, le juge a pris parti dans la décision dé-constituante. Cependant, la Cour devait aussi déterminer la « constitutionnalité » des normes procédurales relatives à  l’assemblée constitutionnelle convoquée par le décret de siège 1926 du Président Gaviria. Mais, comment concilier la théorie d’un pouvoir constituant illimité par nature avec l’organisation de l’assemblée ? Comment statuer sur la décision reconstituante si la Cour venait d’achever la Constitution de 1886 ? Le Président avait proposé, d’une part, une assemblée limitée, aspect du fond déclaré inconstitutionnel par le juge (I), et, d’autre part, une assemblée démocratiquement élue, aspect formel approuvé par la Cour (II). Le résultat est une décision « d’alchimie juridique » : la constitutionnalité partielle du décret.

I. Sur le fond : le pouvoir constituant « presque » illimité

Une fois que la Cour a déterminé que la Nation est titulaire de la souveraineté constituante, la question suivante concerne les limites du pouvoir constituant. La cohérence avec la théorie du pouvoir constituant impliquerait la reconnaissance d’un pouvoir illimité. Ainsi, suivant Sieyès et Schmitt, le juge constitutionnel commence par affirmer :

• Quand la Nation, dans l’exercice de son pouvoir souverain et inaliénable,

décide

• de se prononcer sur le statut constitutionnel qui régira ses destins,

[la nation] n’est pas ni ne peut être soumise

• à  la normativité juridique antérieure à  sa décision. L’acte constituant primaire est en ce sens, l’expression ultime de

la volonté politique

• , dont le champ d’action, par sa nature même, échappe à  toute limitation établie par l’ordre juridique antérieur et en conséquence, [son action] est soustraite à  toute forme de jugement qui vise à  la comparer avec des dispositions de cet ordonnancement

• .

Cependant, le juge constitutionnel était conscient des risques de cette position. Comment préserver un dernier rempart ? La Cour présente alors la possibilité d’auto-limitation du peuple : « Comme la nation est le constituant primaire […], elle ne peut pas avoir d’autres limites que celles qu’elle s’impose elle-même ». Ce principe abstrait déplace la question : quelles sont les limites que la Nation colombienne s’est imposée ? Où le juge constitutionnel peut-il les trouver si elles ne sont plus dans la Constitution de 1886 ?

À ces questions, le texte du bulletin du 27 mai 1990 semble avoir été la réponse choisie par la Cour : « Pour renforcer la démocratie participative, votez-vous pour la convocation d’une Assemblée constitutionnelle avec la représentation des forces sociales, politiques et régionales de la Nation, intégrée démocratiquement et populairement pour réformer la Constitution Politique de la Colombie ? ». Selon le juge, le noyau de la limitation que le peuple s’est imposée lors du vote fut « le renforcement du système démocratique-participatif à  travers un mécanisme représentatif ». En conséquence, toute autre limitation imposée au pouvoir constituant est « inconstitutionnelle », le pouvoir constituant étant « presque » illimité. En effet, la liste précise et soigneusement négociée par les partis politiques ne contraint plus juridiquement l’assemblée.

• Le décret examiné contient des restrictions additionnelles à  celles déterminées par le constituant primaire lui-même, contenues dans les accords de forces politiques des 2 et 23 août 1990, en particulier une liste limitée qui, pour ces raisons [la souveraineté du pouvoir constituant], doit être déclarée elle-même inconstitutionnelle.

En effet, comme l’Assemblée nationale constitutionnelle qui sera formée par le peuple, comme constituant primaire, […] ne peut pas être limitée dans sa compétence […], la Cour déclare l’inconstitutionnalité de toutes les limites […] qui impliquent des restrictions au plein exercice de sa souveraineté. Parmi elles, en particulier, celles concernant l’ordre du jour convenu par les forces politiques, celles contenues dans la considération numéro 4 sur les bases de l’accord politique, et celles du paragraphe 15 qui permettent à  la Cour d’examiner les actes du constituant primaire et d’autres expressions ayant la même portée ou une portée similaire.

Ce raisonnement de la Cour semble inexplicable du point de vue du droit positif. En application de quelle norme les limites sont-elles inconstitutionnelles ? Les limitations ne peuvent pas être « inconstitutionnelles » en application de la Constitution de 1886 dans la mesure où cette dernière n’est plus la norme de référence parce que le pouvoir constituant ne « doit » pas se conformer à  la Constitution antérieure. Ainsi, il semble que l’inconstitutionnalité des limites de l’accord est la conséquence de l’application de la théorie du pouvoir constituant. Pour la Cour, la légende du pouvoir constituant n’est pas purement métaphysique. Son caractère illimité s’est fait présent.

II. Sur la forme : la procédure constituante déterminée

Néanmoins, le pouvoir constituant, quand il agit comme pouvoir reconstituant, a besoin d’une certaine organisation, d’une procédure. En l’espèce, le décret 1926 établit une assemblée de soixante-dix représentants du peuple, élus au suffrage universel direct par les citoyens. En outre, le décret régule la procédure en fixant l’inscription des listes de chaque mouvement, les conditions d’éligibilité des candidats, le système de quotient électoral et les recours devant la juridiction administrative.

En termes généraux, la Cour considère que le caractère représentatif de l’assemblée est cohérent avec la limitation que le peuple s’est imposé selon le bulletin du 27 mai 1990. En conséquence, elle déclare la constitutionnalité de la « décision attributive du pouvoir constituant ».

Cependant, la Cour ne se limite pas à  confirmer l’encadrement formel de la procédure tel qu’il a été conçu par le décret 1926 de 1990. Le juge constitutionnel se prononce sur les questions spécifiques que soulève la régulation. Le premier cas est celui de la constitutionnalité du régime d’inéligibilité des membres de l’assemblée :

• Il convient d’ajouter que, bien sûr, toutes les clauses des accords politiques ne limitent pas

indûment

• le constituant primaire, mais au contraire, elles tendent à  assurer l’indépendance et le dévouement que les membres de l’Assemblée constitutionnelle doivent avoir pour la réussite de cette [mission], comme le régime des inéligibilités présentes et futures, prévu aux articles 9 et 12

• .

L’argumentation de cette partie de la décision démontre les difficultés rencontrées par le juge constitutionnel pour la justification de la constitutionnalité de cette limite formelle. Apparemment, la norme de référence est la Constitution de 1886 quand, en réalité, la Cour vient de rejeter cette référence. Ainsi, le juge complète son fondement en expliquant que la norme est « constitutionnelle » pour des raisons politiques et éthiques :

• En référence aux inéligibilités actuelles et futures, la Cour considère qu’elles ne contredisent pas la Constitution et sont donc considérées constitutionnelles, non seulement pour des raisons juridiques, mais aussi pour des [raisons] d’ordre politique et d’éthique administrative.

L’Assemblée constitutionnelle nationale doit être composée de personnes qui ne maintiennent pas de lien avec l’État, et en particulier dans le domaine des entreprises publiques, du Sénat, de la Chambre des représentants, des assemblées départementales, des conseils municipaux et des conseils de conservation des intendances afin qu’elles exercent leurs fonctions en toute autonomie, responsabilité et sans intérêts.

Le deuxième cas concerne la procédure d’inscription des mouvements et des partis politiques pour les élections à  l’assemblée constitutionnelle. Selon l’article 8 du décret 1926, l’inscription d’un mouvement nécessite le soutien de dix mille signatures de citoyens adhérents qui seront vérifiées par la Registradurà­a Nacional del Estado Civil. Comme une alternative à  cette exigence, le décret prévoyait la possibilité d’une caution équivalente à  cinq millions de pesos colombiens (5.000.000) en faveur d’un fond étatique, Fondo Rotatorio de la Registradurà­a. Dans l’hypothèse où le mouvement n’obtienne pas des votes égaux à  au moins vingt pour cent du quotient électoral, la garantie s’appliquerait. À l’égard de cette norme, la Cour se limite à  considérer :

• Outre des contraintes injustifiées au constituant primaire, la Cour a également constaté que la partie de l’article 8 [relative à  la caution] est contraire au principe d’égalité consacré à  l’article 16 de la Constitution et doit donc être déclarée inconstitutionnelle

• .

Cette décision fut très critiquée par l’opinion dissidente qui voit en elle l’expression ultime de l’arbitraire judicaire. Pourquoi le juge a-t-il déclaré l’inconstitutionnalité de la caution en vertu du principe d’égalité mais n’a pas fait de même pour les exigences pesant sur les candidats à  l’assemblée ? Cette question apparaît pertinente car le décret imposait des exigences additionnelles à  la qualité de citoyen, notamment un diplôme universitaire, ainsi que des années d’expérience ou l’exercice de certaines fonctions publiques pour s’inscrire sur la liste d’un mouvement. Ceci semblerait également méconnaître le principe d’égalité.

L’argumentation du juge constitutionnel vise à  encadrer la procédure de l’assemblée par des standards démocratiques, qu’il a considérés pertinents même s’il cite encore la Constitution. Son objectif est que l’assemblée soit guidée par l’intérêt général (le régime d’inéligibilité) et qu’il y ait une opportunité égale d’accès pour tous les mouvements. Les fondements de sa décision sont cependant difficiles à  justifier du point de vue de pur droit positif.

Par cette décision de constitutionnalité partielle du décret 1926 de 1990, la Cour suprême trancha une dernière fois en tant que juge constitutionnel. Le gardien de la Constitution de 1886 prit parti dans la décision dé-constituante et il fut aussi un acteur dans la détermination de la procédure reconstituante. Son rôle fut tel que les juges de l’opinion dissidente se demandaient « si les excès de la décision arrivent à  convertir la Cour dans le sujet du pouvoir constituant ». Selon le professeur Beaud, « [l]e pouvoir constituant lato sensu sera donc requalifié en fonction des phases de la procédure constituante. Les autorités qui prennent des décisions pré-constituantes sont des instances pré-constituantes, et les autorités compétentes et habilités par les décisions pré-constituantes sont des instances constituantes ». Ainsi, lato sensu, les magistrats de l’opinion dissidente semblent avoir raison : la Cour est apparue comme pouvoir constituant, au moins en partie. Néanmoins, une analyse du point du vue du droit pré-constitutionnel permet de nuancer la première affirmation. Le juge constitutionnel fut une instance pré-constituante.

Dans le contexte d’effondrement de l’ordre constitutionnel de 1886, la décision 138 de 1990 du juge constitutionnel a « permis » à  l’assemblée constitutionnelle de devenir une assemblée constituante et, ainsi, le 4 juillet de 1991, l’assemblée édicta la Constitution Politique de la Colombie de 1991, une Constitution très appréciée par la culture juridique colombienne malgré ses défauts. Cette Constitution est reconnue comme la première Constitution démocratique de l’histoire colombienne. Bien que le conflit continue, la Constitution de 1991 est devenue un symbole de paix étant « [u]ne charte de Droits effectifs qui isole les [acteurs] violents, [qui] supprime le fondement pour combattre l’État ». En effet, c’est une Constitution avec un catalogue large et ouvert de droits de l’homme : fondamentaux, économiques, sociaux, culturels, et collectifs. Une Constitution qui inclut des mécanismes pour la protection de ces droits, des mécanismes de participation plus directe et des mécanismes de contrôle. Cette Constitution « a marqué le tournant dans la défense de droits » en Colombie.

Ceci illustre comment le juge constitutionnel exerça un rôle déterminant dans la transition constitutionnelle de 1990, c’est lui qui a déterminé quand et comment le pouvoir constituant s’exprime pour l’édiction de la Constitution. La Cour suprême de justice a participé à  la transition vers la nouvelle Constitution en utilisant la théorie du pouvoir constituant. et elle est devenue une instance pré-constituante, comme un contrepoids au Président de la République afin de garantir, d’une certaine manière, la souveraineté du peuple constituant.

Exactement pour la même raison, le juge constitutionnel de la Constitution de 1991, soit la Cour constitutionnelle, aura recours à  la théorie du pouvoir constituant au-delà  du texte de la Constitution dont elle est le gardien. Cette fois-là , le juge constitutionnel n’estime pas que les réformes soient l’expression du peuple souverain sinon de ses représentants, un pouvoir constitué. C’est pourquoi la Cour s’arroge la compétence pour contrôler les révisions constitutionnelles, afin que le pouvoir de réforme ne modifie pas les éléments essentiels de l’appréciée mais flexible Constitution de 1991.

PARTIE II

LE RÔLE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LA RÉVISION :

LE POUVOIR DE RÉVISION NON « SOUVERAIN »

• Si le pouvoir de révision exerçait la fonction constituante, il usurperait la souveraineté constituante. Soit il réussit dans son entreprise, et il se métamorphose en pouvoir constituant, soit il échoue et alors il sera sanctionné

• .

Beaud

Malgré la démobilisation de plusieurs groupes de guérillas lors de l’édiction de la Constitution de 1991, le conflit armé continue en Colombie. Après l’échec du processus de négociation de paix en 2002 entre le gouvernement de Pastrana et les FARC, il y eut une augmentation de la violence des groupes paramilitaires et des guérillas (FARC et de l’ELN). Il y avait alors de séquestrations fréquentes, des explosions, des attentats, et certains territoires échappaient au contrôle de l’État. Les FARC avaient en particulier profité de la démilitarisation d’une zone (qui était l’une des conditions de la négociation) pour se renforcer militairement et exploiter le narcotrafic. Comme la confiance dans la voie négociée était épuisée, les citoyens votent en masse lors des élections présidentielles de 2002 en faveur d’Uribe Vélez, un candidat hors des partis politiques traditionnels. Il mena une campagne promettant de combattre les guérillas et de rendre à  l’État le monopole de la violence légitime.

Le projet politique du président Uribe, la « sécurité démocratique », impliquait également la limitation des libertés fondamentales, l’expansion du pouvoir présidentiel et la réduction du Congrès et des organes de contrôle au niveau territorial afin de diminuer les coûts bureaucratiques. De plus, l’appui populaire et l’approbation générale de son gouvernement ouvrirent la porte à  sa réélection présidentielle immédiate et, par la suite, à  sa tentative d’obtention d’un troisième mandat.

Pour mettre à  l’œuvre son programme, le Président Uribe opta pour les révisions constitutionnelles dans la mesure où il s’agissait de réformer de manière structurelle les institutions et ainsi assurer la pérennité de son projet. Les réformes constitutionnelles constituaient une tentative pour inclure son programme politique dans la Constitution de 1991. L’objectif était « d’éliminer les ambiguïtés de notre pacte juridico-politique ». Face à  ce nouveau défi, le juge constitutionnel colombien eut recours à  la théorie du pouvoir constituant afin de limiter le pouvoir de réforme.

Ainsi, face à  la flexibilité constitutionnelle et au recours à  la révision comme manière d’éviter tout contrôle, le juge constitutionnel s’arroge la compétence du contrôle matériel des révisions constitutionnelles au travers de la reconnaissance de limites matérielles implicites au pouvoir de révision (Chapitre 1). Dans un souci de légitimation de cette nouvelle compétence, le juge crée la doctrine du remplacement de la Constitution, avec un test qui donne lieu aux révisions constitutionnelles inconstitutionnelles (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’auto-attribution du contrôle « matériel » des révisions

Selon le texte de la Constitution de 1991, la Cour constitutionnelle est compétente pour statuer sur les réformes constitutionnelles en contrôlant seulement les « vices de procédures » lors de leur édiction, dans la mesure où la Constitution ne contient aucune clause d’intangibilité. Cependant, une utilisation fréquente et audacieuse de la révision constitutionnelle invite à  se questionner sur la reconnaissance nécessaire des limites matérielles implicites au pouvoir de révision en Colombie (Section 1), lesquelles vont être garanties par la Cour qui s’arroge cette compétence en faisant appel à  la théorie du pouvoir constituant (Section 2).

Section 1 : Une reconnaissance nécessaire des limites matérielles implicites

Compte tenu des difficultés de réviser la Constitution de 1886, l’assemblée constituante décida en 1990 d’établir plusieurs voies et mécanismes peu rigides pour la révision de la nouvelle Constitution (I). Néanmoins, cette flexibilité fut utilisée d’une manière audacieuse, parfois même de manière contraire aux objectifs et aux valeurs de la Constitution (II). C’est pourquoi la Cour fut conduite à  s’interroger sur la nécessité de reconnaître les limites matérielles implicites au pouvoir de révision.

I. La flexibilité structurelle de la Constitution de 1991

La Constitution de 1991 fut révisée trente-huit fois, soit en moyenne 1,65 fois par an. Ce nombre élevé de révisions s’explique par plusieurs raisons. La première raison concerne le contenu du texte constitutionnel, qui comporte trois cent quatre-vingt articles touchant plusieurs matières de façon spécifique ; il y a par exemple des dispositions sur la procédure pénale. La deuxième raison concerne le comportement des acteurs : leur tendance à  la révision constitutionnelle fréquente, ce que le professeur Quinche appelle la « volatilité constitutionnelle ». La troisième raison concerne quant à  elle la flexibilité des mécanismes de réforme qui facilite l’utilisation fréquente de la révision.

Le Titre XIII de la Constitution de 1991 fixe la révision constitutionnelle en déterminant trois procédures avec des degrés différents de rigidité : (i) les actos legislativos ou les lois de révision constitutionnelle adoptées par le Congrès, (ii) le référendum constitutionnel, avec la participation du Congrès et les citoyens, et (iii) la convocation d’une assemblée constituante. Le nombre de recours à  ces trois procédures est inégal. Pendant les vingt-quatre années de vie de la Constitution, toutes les trente-neuf révisions furent adoptées par la voie législative. Ce mécanisme est le plus utilisé car, en réalité, il s’agit d’un processus peu rigide qui crée à  peine plus d’exigences que pour l’adoption d’une loi ordinaire.

(i) Les actos legislativos

Un projet de loi ordinaire implique une première lecture devant la commission parlementaire permanente de l’assemblée devant laquelle le projet a été déposé ;par exemple, la commission première du Sénat, et postérieurement l’approbation par le Sénat. Ensuite, l’approbation par la commission parlementaire permanente de la deuxième assemblée, et l’approbation par la deuxième chambre, c’est-à -dire dans notre exemple la Chambre des représentants. Dans tous les cas, l’adoption exige une majorité relative. Finalement, le Président sanctionne et promulgue la loi sauf s’il propose des observations.

Dans le cas d’un acto legislativo, l’article 375 de la Constitution dispose que la procédure d’adoption doit avoir lieu dans deux sessions ordinaires et consécutives. Dans la première, les procédures se déroulent comme pour une loi ordinaire et, à  la fin, le gouvernement doit publier le projet d’acto legislativo. Dans la seconde session ordinaire, la majorité absolue est nécessaire pour l’adoption de l’acto legislativo.

Les étapes de la première session pour l’adoption d’un acto legislativo à  la majorité relative sont :

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Les étapes de la seconde session pour l’adoption d’un acto legislativo à  la majorité absolue sont :

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Ici, la procédure de révision de la Constitution double les lectures du projet et exige une majorité absolue lors de la seconde session.

(ii) Le référendum constitutionnel

La deuxième procédure de révision est le référendum constitutionnel. Pour soumettre une révision au référendum, le Congrès, par une majorité absolue, doit faire adopter une loi qui convoque les citoyens sur la question précise à  réformer. Cette loi est soumise à  un contrôle automatique de la Cour constitutionnelle des vices de procédure avant le vote.

Une fois que la loi est déclarée conforme à  la Constitution, deux conditions cumulatives sont nécessaires pour l’adoption de la révision : la participation d’au moins un quart de l’électorat lors du vote et l’obtention d’une réponse favorable de la majorité des électeurs participants.

(iii) L’assemblée constituante

Enfin, la Constitution prévoit, peut-être comme un rappel de sa propre adoption, la possibilité d’une révision à  travers une assemblée constituante. Pour la convoquer, le Congrès, par un vote à  la majorité absolue, doit faire adopter une loi qui détermine la compétence, le calendrier des sessions et la composition de la future assemblée. De plus, le Congrès demande au peuple de se prononcer sur l’initiative de convocation. Cette loi est soumise au contrôle automatique de la Cour constitutionnelle des vices de procédure avant le vote des citoyens. L’approbation d’un tiers de l’électorat est nécessaire pour la convocation. Ensuite, les élections des représentants à  l’assemblée sont organisées au suffrage universel direct. À partir des élections, le Congrès n’a plus la compétence de révision de la Constitution.

Il est important de souligner que la Constitution colombienne ne contient aucune clause d’intangibilité, c’est-à -dire que tout article de la Constitution, même la clause de l’État social de droit, peut être révisé. En outre, les dispositions sur la révision constitutionnelle n’indiquent pas que la rigidité des mécanismes doit être en rapport avec le sujet ou conditionné par l’importance de la révision dans la structure constitutionnelle. Ainsi, théoriquement, il est possible de convoquer une assemblée constituante pour une révision partielle ou d’utiliser la voie législative pour une révision touchant à  la structure de l’État.

Même si la Constitution de 1991 n’établit que des limitations procédurales au pouvoir de révision, elle attribue néanmoins des facultés à  la Cour constitutionnelle. Selon les articles 241, § 1, § 2 et 379, la Cour statue de façon automatique sur les lois organisant un référendum ou convoquant l’assemblée constituante, et en cas de saisine des citoyens, sur les actos legislativos.

• Les

actos legislativos

• , la loi de convocation à  un référendum et la loi pour la convocation à  une assemblée constituante, pourront être déclarés inconstitutionnels seulement quand il y ait des violations aux exigences établies dans ce Titre. (Procédure de révision)

L’action publique contre ces actes est recevable seulement au cours de l’année suivant celle de la promulgation de l’acte, selon l’article 241, § 2.

Jusqu’en 2003, il y eut onze réformes et la Cour constitutionnelle déclara, selon une interprétation littérale des articles de la Constitution, que son contrôle sur les révisions constitutionnelles était uniquement un contrôle des aspects formels. « Il est à  noter, lit-on dans la décision C-222 de 1997, que l’analyse de la Cour concerne uniquement les aspects formels et de procédure de la révision » . Cependant, à  partir de l’élection en 2002 d’Alvaro Uribe Velez comme président avec une majorité écrasante, la Cour opère un revirement de jurisprudence spectaculaire sur l’étendue de son contrôle à  l’égard des révisions constitutionnelles. Ainsi, ce qui est déterminant dans ce choix n’est pas la flexibilité de la Constitution en soi, mais davantage un nouveau cadre politique et plus précisément l’arrivée d’un nouveau président qui utilise les révisions constitutionnelles d’une manière audacieuse.

II. L’utilisation audacieuse de la révision constitutionnelle

« Née d’un combat contre l’arbitraire, la Constitution se transformerait ici en expression même de l’arbitraire ». C’est ainsi que le professeur Beaud nous rappelle les risques des conceptions positiviste et ultra-démocratique de la constitution qui permettent d’« intégrer à  la Constitution n’importe quelle mesure ». En Colombie, le risque semble réel et réalisé dans la mesure où il existe des normes dans la constitution colombienne qui ne devrait pas, normalement, être qualifiées de constitutionnelles. Mais le problème apparaît d’autant plus grave quand la révision est utilisée pour contredire les principes et les objectifs d’une constitution libérale .

Un premier point est « l’intense réformisme constitutionnel » du gouvernement d’Uribe qui, disposant d’une majorité favorable au Congrès et du soutien populaire, a pu faire édicter jusqu’à  quatre révisions constitutionnelles par an. La majorité des révisions visait la mise en place de ses propositions de campagne présidentielle, celles-ci incluant un renforcement du pouvoir présidentiel et de la répression pénale, ainsi qu’une certaine restriction de libertés personnelles, le tout en vue d’assurer « la sécurité démocratique ».

Un autre point concerne une certaine menace qui pesait sur la Cour car le gouvernement avait clairement annoncé son intention de réformer l’administration de la justice. Cela incluait entre autres modifications de l’accion de tutela, le recours pour la protection des droits fondamentaux, et les compétences de la Cour constitutionnelle.

La révision constitutionnelle fut utilisée par le gouvernement d’Uribe principalement avec deux objectifs, que nous présenterons de façon linéaire sans suivre la chronologie. Premièrement, éluder le contrôle de la Cour constitutionnelle sur certains actes juridiques (a) et deuxièmement, intégrer son programme de gouvernement à  la Constitution, le président essayant de réaliser une « contre-réforme » de la Constitution de 1991 ; ce qui se manifesta par la proposition d’un grand référendum constitutionnel (b).

(a) L’évasion du contrôle de la Cour Constitutionnel moyennant le recours aux révisions constitutionnelles

Cette pratique fut signalée par le professeur Quinche dans son livre La elusión constitucional : una polà­tica de evasión del control constitucional en Colombia dans lequel il propose une définition de l’évasion et démontre comment les actos legislativos furent utilisés à  plusieurs reprises afin de contourner des règles constitutionnelles et le contrôle de la Cour constitutionnelle.

Pour comprendre l’exemple d’évasion constitutionnelle grâce aux actos legislativos, il semble nécessaire de souligner au préalable une caractéristique du régime juridique colombien concernant la répartition des compétences entre l’Exécutif et le Congrès. Avant 1991, grâce aux recours aux états de siège et aux habilitations attribuées au pouvoir exécutif pour l’expédition des décrets lois, le Congrès colombien exerçait rarement la fonction législative. En effet, tous les grands codes furent édictés par le Président, notamment le code du contentieux administratif, le code du travail et le code de police. C’est pourquoi la Constitution de 1991 interdit au Congrès de déléguer ses fonctions dans le cas des lois statutaires (portant sur les droits fondamentaux, les régime des partis politiques et les mécanismes de participation, art. 152), des lois organiques (la loi qui réglemente le Congrès, l’approbation du budget, entre autres, art. 153), des lois-cadres (régulation générale des sujets comme les marchés financiers et le commerce international, art. 150 n. 19), et des codes, ainsi que de décréter de nouveaux impôts. La Constitution de 1991 assure de cette manière la délibération de certaines matières fondamentales et essaye de rééquilibrer le système qui avait une forte tendance présidentialiste.

Cependant, c’est précisément pour contourner cet objectif constitutionnel que furent utilisés très fréquemment les actos legislativos par le gouvernement d’Uribe. Selon le professeur Quinche, l’évasion constitutionnelle consiste en toutes sortes de manœuvres et procédures valides formellement mais matériellement contraires tant à  la constitution qu’à  l’État démocratique. Ces procédures sont destinées à  créer un dispositif « mimétique » qui permet l’adoption de normes non soumises à  un contrôle matériel, ou simplement à  un contrôle atténué. C’est ainsi qu’utilisant des paragraphes transitoires dans les actos legislativos, les « décrets statutaires », les « décrets organiques » et aussi des codes par décret sont apparus.

Trois exemples de cette utilisation de la révision constitutionnelle méritent d’être développés ici :

L’acto legislativo 03 de 2002, portant sur les réformes nécessaires pour la mise en place d’un nouveau système de procédure pénale, inclut un paragraphe transitoire qui autorisa le gouvernement à  réglementer, abroger ou modifier la loi statuaire de l’administration judiciaire, la loi statutaire d’habeas corpus, le code pénal, le code de procédure pénale et le statut organique de la Fiscalà­a (organe chargé de l’accusation en matière pénale) . Dans ce cas, la délégation touche le cœur même de la compétence de l’organe législatif dans un État démocratique : la liberté personnelle des citoyens.

L’acto legislativo No. 01 de 2003, portant sur le financement public des partis et des mouvements politiques (article 109 de la Constitution) , est un autre exemple d’une habilitation pour édicter un décret statutaire. Comme ce type de décret n’existe pas en tant que catégorie juridique, il n’y avait aucun mécanisme de contrôle prévu. Ainsi, le contrôle semble relever de la compétence de la Cour, mais en raison de son caractère décrétal, il relève de la compétence du Conseil d’État qui exerce un contrôle moins strict que la Cour.

Avec l’acto legislativo No. 3 de 2005, portant sur l’élection des membres de la Chambre des représentants (article 176 de la Constitution), le gouvernement changea, une deuxième fois au cours de la même année, la proportion pour la détermination du nombre de représentants de cette chambre. Il y inclut un paragraphe transitoire qui disposait que, dans le cas où le Congrès ne réglementerait pas la matière avant le 15 décembre 2005, le Président aurait la faculté d’édicter la réglementation électorale des colombiens votant depuis l’étranger. La volonté de déléguer cette fonction est apparue d’autant plus claire que l’acto legislativo fut publié après la date limite imposée au Congrès, le 29 décembre 2005.

Ainsi, l’utilisation des révisions constitutionnelles par le gouvernement d’Uribe permet d’affirmer, avec le professeur Ramirez Cleves, que « l’exécutif et ses majorités dans le Congrès continuent à  imposer par le biais de paragraphes transitoires [constitutionnels] un régime de compétences complètement différent de celui prévu par le constituant de 1991 ».

L’évasion constitutionnelle a eu une portée considérable, mais celle-ci n’a pas été la raison de l’intervention du juge à  l’égard des révisions constitutionnelles. La Cour opère le revirement de sa jurisprudence concernant le contrôle des révisions en 2003, dans le cadre du contrôle automatique de la loi de convocation au référendum constitutionnel du Président Uribe.

(b) Une Constitution à  l’image d’Uribe ou une « contre-réforme » de la Constitution

L’un des premiers actes du Président Alvaro Uribe fut la proposition d’une loi de convocation à  un référendum constitutionnel pour modifier simultanément dix-sept articles de la Constitution. Pour le dire brièvement, il proposa d’inscrire son programme de gouvernement dans la Constitution de 1991 et souhaita inscrire dans le texte même la priorité budgétaire de son programme de « sécurité démocratique ». Au vu de la portée des réformes et de son appui populaire, le président Uribe aspirait à  l’obtention d’une légitimité démocratique avec le référendum. Suite aux négociations avec le Congrès, la loi de convocation au référendum fut édictée : la loi 796 de 2003 qui convoque le peuple à  se prononcer sur dix-neuf questions, à  savoir dix-sept réformes, plus la possibilité de voter en bloc et la date d’entrée en vigueur.

Parmi les révisions proposées étaient prévues : la réorganisation de la fonction d’autogestion du Congrès, des modifications du régime de la sécurité sociale et du droit à  la retraite des fonctionnaires publics, la suppression de l’ombudsman dans les municipios ; ainsi que la modification dans les mandats des maires, des changements du régime des partis politiques, la réduction du nombre de sénateurs, la création de circonscriptions spéciales de paix, et enfin la possibilité pour le gouvernement de nommer directement des représentants au Congrès des groupes démobilisés. De plus, le gouvernement y inclut des titres avant les questions pour « indiquer » à  l’électorat la réponse et la possibilité d’une réponse en bloc pour toutes les questions.

L’objectif affiché était alors de restructurer les institutions, en finir avec la « politicaillerie » et éliminer les ambigüités de « notre pacte juridico-politique ». Afin d’exposer de manière claire comment le Président comprenait la réforme des dix-sept articles, il semble opportun de traduire la synthèse des arguments qu’il présenta devant la Cour pour la défense du référendum :

• Monsieur le Président, Alvaro Uribe Velez, a présenté plusieurs arguments politiques pour la défense du référendum constitutionnel comme

outil indispensable

• pour la réalisation

des objectifs fondamentaux de son gouvernement

• , tels que la transition d’un

État bureaucratique vers un État de la communauté

• et la consolidation de la sécurité démocratique. À cet égard, le Président déclara que le principe de l’unité de la matière concernant le référendum doit être compris comme une unité de but, étant entendu que la Constitution est une charte où coexistent les pouvoirs réels qui interagissent dans une société. L’objectif commun à  tous les articles [du référendum] est la nécessité d’éliminer "la corruption et la « politicaillerie »" comme une condition sociale et économique nécessaire pour la construction dudit État de la communauté et la consolidation d’une sécurité démocratique

Il demeure une étape procédurale entre l’édiction de la loi 796 et le vote populaire : la décision de la Cour constitutionnelle qui, selon l’article 379 de la Constitution, est automatiquement compétente pour contrôler et le cas échéant sanctionner les vices de procédure de la loi de convocation à  un référendum constitutionnel.. C’est dans le cadre de cette compétence que la Cour prononça la décision C-551 de 2003. Ainsi, face à  la flexibilité structurelle de la Constitution de 1991 et aux risques d’une révision plus qu’audacieuse, la Cour constitutionnelle colombienne avance d’un pas en affirmant la nécessité de reconnaître des limites matérielles implicites au pouvoir de réforme. Pour cette raison, dans la décision C-551 de 2003 portant sur le référendum constitutionnel, la Cour distingue le pouvoir constituant du pouvoir de révision afin de s’arroger la compétence pour contrôler le second qui ne peut pas abroger ni remplacer l’œuvre du pouvoir constituant.

Section 2. La théorie du pouvoir constituant : la justification du contrôle matériel

La précédente section soulevait les deux difficultés majeures auxquelles se heurtait un contrôle matériel des révisions constitutionnelles : le titre de la compétence de la Cour et l’absence de clause d’intangibilité dans la Constitution de 1991. C’est pour faire face à  ces difficultés que la Cour constitutionnelle fait appel à  la théorie du pouvoir constituant, son dernier outil juridique. Ainsi, le fondement juridique des limites matérielles implicites au pouvoir de révision est la distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision (II), et c’est précisément la compétence limitée de ce dernier qui justifie la compétence de la Cour (I).

I. La compétence, une partie de la procédure

La compétence de la Cour est un enjeu politique majeur. C’est pourquoi une grande partie des interventions du gouvernement et des citoyens concentrent leurs arguments sur le type de contrôle que la Cour peut ou doit exercer à  l’égard de la loi de convocation au référendum constitutionnel 796 de 2003.

Selon la Constitution de 1991, la Cour constitutionnelle est bel et bien compétente pour statuer sur les lois de convocation à  un référendum constitutionnel. Cependant, son titre de compétence est limité : la Cour peut contrôler seulement la méconnaissance des règles de procédure. L’exclusion d’un contrôle de fond sur les révisions constitutionnelles semble naturelle car le contenu d’une révision est logiquement contraire à  la Constitution en vigueur, et c’est pour cette raison qu’il s’agit d’une révision constitutionnelle. L’article 241 précise :

• Il est confié la garde de l’intégrité et de la suprématie de la Constitution à  la Cour Constitutionnelle, dans

les termes précis et stricts

• de cet article. Dans cet objectif, la Cour aura les fonctions suivantes : §1 Statuer sur les recours […] contre les actes de réforme de la Constitution […] ; seulement pour

des vices de procédure

• lors de leur édiction. §2 Statuer, avant le vote, sur la constitutionnalité de la loi de convocation à  un référendum ou de la loi de convocation à  une assemblée constituante pour une révision constitutionnelle, seulement pour

des vices de procédure

• lors de leur édiction.

Dans ces conditions, comment la Cour constitutionnelle a-t-elle interprété sa compétence de manière à  s’arroger un contrôle plus étendu des révisions constitutionnelles malgré la clarté de cet article ?

La réponse se trouve dans la décision C-551 de 2003, décision de revirement qui ouvre la possibilité de révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Pour résumer, la clé de sa compétence est la compétence. Après une présentation des débats concernant la qualification des vices dans la formation des actes juridiques, la Cour établit :

• En effet, un vice de compétence se reflète à  la fois dans le contenu matériel de la disposition contrôlée et dans la procédure parce que [la compétence] est le pilier de base des deux car pour qu’un acte juridique émis par une autorité publique soit régulier et valide, il est nécessaire que l’autorité suive la procédure indiquée par l’ordonnancement, et également que l’autorité ait la faculté de déterminer certains contenus normatifs

• . (N° 21)

Suivant le schéma proposé par le professeur Bernal, l’argument de la Cour constitutionnelle peut être synthétisé comme suit :

Une analyse des vices de procédure inclut une vérification de la compétence de l’organe qui édicte l’acte juridique. Cela signifie que l’acte juridique est entaché d’une illégalité de procédure si l’organe qui l’a adopté n’est pas compétent, même si cet organe a suivi la procédure rigoureusement.

La compétence pour réviser la Constitution n’implique pas la compétence pour l’abroger ni pour la remplacer par une Constitution différente. Nous y reviendrons.

La Cour qui est compétente pour vérifier les vices de procédure l’est aussi pour contrôler si l’organe chargé de la révision a outrepassé sa compétence. La Cour se demande : « la Cour constitutionnelle devrait-elle se limiter à  considérer les étapes de la réforme, bien qu’il y ait une nullité absolue de la réforme pour incompétence ? Ainsi, que resterait-il de la fonction « de garde de l’intégrité et de la suprématie de la Constitution » que l’article 241 lui a assignée ? »

Pour vérifier si l’organe de révision a outrepassé sa compétence, il est nécessaire d’analyser le contenu de la révision pour savoir si elle constitue une « vraie » révision ou une substitution de la Constitution en vigueur.

La compétence pour analyser si la Constitution a été remplacée implique la compétence de la Cour pour contrôler le contenu de la révision constitutionnelle afin d’établir s’il y a eu un vice de compétence.

Postérieurement, dans la décision C-1200 de 2003, la Cour a réaffirmé sa compétence à  l’égard des révisions constitutionnelles déjà  édictées, c’est-à -dire des actos legislativos. De plus, la Cour constitutionnelle a établi que, s’agissant des actos legislativos, ce sont les citoyens requérants qui doivent démontrer le vice d’incompétence de l’organe de révision.

Une fois affirmé la compétence de la Cour constitutionnelle en matière de contrôle des révisions constitutionnelles, la question se pose de savoir quelle est la compétence du pouvoir de révision compte tenu qu’il est un pouvoir constituant, un pouvoir édictant des dispositions de nature constitutionnelle. Pour une partie des intervenants dans la procédure de la décision C-551 de 2003, et pour une partie de la doctrine, la question manque de pertinence. Il s’agit d’un pouvoir qui n’est contraint que par les procédures car, en Colombie, il n’y a pas de clauses d’intangibilité. Cependant, la Cour rejette cette interprétation et se propose de tirer les conséquences de la distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision.

II. Le pouvoir de révision non « souverain »

Sur cette question des limites matérielles au pouvoir de révision en cas d’absence de clause constitutionnelle d’intangibilité, la Cour fait écho à  une partie de la doctrine et même explicitement à  Schmitt. Elle estime que la distinction entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués implique nécessairement l’existence de limitations au pouvoir de révision qui ne peut ni abroger ni remplacer la Constitution. Dans le contexte décrit précédemment, l’appel à  la théorie du pouvoir constituant fonctionne comme la dernière raison juridique pour limiter l’avènement d’une nouvelle Constitution, une « Constitution à  l’Uribe ».

La Cour définit le pouvoir constituant originaire et son titulaire ainsi :

• Dans le monde contemporain, selon les principes démocratiques et le principe de la souveraineté populaire, le pouvoir constituant réside dans le peuple, celui qui a et qui conserve le pouvoir de se doter d’une Constitution. Ce pouvoir constituant originaire n’est donc pas sujet à  des limites juridiques, et ce pouvoir implique, avant tout, un plein exercice du pouvoir politique des associés [citoyens]

• .

Ensuite, la Cour cite sa jurisprudence de l’année 1992 sur l’impossibilité de contrôler la Constitution pour réaffirmer la souveraineté du pouvoir constituant, suivant d’une certaine manière la position de Schmitt :

• Ce processus d’expression du pouvoir constituant primaire […] est l’expression spéciale d’un attribut incontestable des communautés politiques démocratiques qui […] peuvent, de manière occasionnelle et transitoire, exercer leurs

pouvoirs originaires

• pour se conformer ou pour examiner et réviser

les décisions politiques fondamentales

• et pour donner à  leurs institutions juridiques des nouvelles formes et contenus afin de réordonner le cadre de la régulation…

• .

Par opposition, le pouvoir de réforme :

• [S]e réfère à  la faculté de certains organes de l’État, parfois après consultation des citoyens, de modifier une Constitution en vigueur, mais dans le cadre déterminé par la Constitution elle-même. Cela implique qu’il s’agit d’un pouvoir établi par la Constitution, et qui s’exerce dans les conditions fixées par celle-ci. Ces conditions incluent les questions de compétence, de procédures, etc. Il s’agit donc d’un pouvoir de réforme de la Constitution, et dans ce sens il est constituant ; mais il est établi par la Constitution en vigueur, et il est donc dérivé et limité

• .

La Cour, sans se référer à  la distinction de Schmitt entre la constitution « au sens positif » et les lois constitutionnelles, reprend la différence entre le pouvoir constituant comme pouvoir et le pouvoir de révision comme compétence. Jusqu’ici, cela constitue une position théorique assez « traditionnelle ». Ce sont les conséquences dans l’ordonnancement juridique colombien qui sont surprenantes. Même en l’absence de clauses d’intangibilité, le pouvoir de révision doit maintenir l’identité de la constitution comme un ensemble. En somme, le pouvoir de révision ne peut ni abroger ni remplacer la Constitution de 1991 :

• Une première réponse à  la question précédente [s’il existe des limites de compétence du pouvoir de révision] peut être que la Constitution de 1991 n’a pas établi des clauses d’intangibilité et par conséquent le pouvoir de réforme n’a pas de limite de compétence. Selon cette thèse, par l’un des mécanismes prévus par le titre XIII, il serait possible de modifier un article ou un principe de la Charte de 1991 et même de la remplacer par une Constitution radicalement différente.

La Cour estime que cet argument confond deux sujets différents. D’une part, tout article de la Constitution peut être modifié - ce qui est autorisé car cela est l’objet du pouvoir de révision lorsque la Constitution n’inclut pas explicitement des principes ou des clauses intangibles, comme dans le cas de la Colombie. D’autre part, il est différent d’estimer que, sous le prétexte de la réforme de la Constitution en vigueur, la Constitution puisse être remplacée par une Constitution entièrement différente - ce qui fausserait le pouvoir de réformer une Constitution et dépasserait la compétence du titulaire de ce pouvoir.

La Cour constitutionnelle conclut que l’absence de toute limitation de compétence du pouvoir de révision éliminerait la distinction entre le pouvoir constituant « originaire » et le pouvoir constituant « dérivé ». Par cet appel à  la théorie du pouvoir constituant, la Cour essaye de préserver la souveraineté du peuple, ses « décisions » quand il s’est doté de la Constitution de 1991, face à  sa flexibilité structurelle et au pouvoir présidentiel contrôlant la majorité au Congrès.

La décision de la Cour semble fondée théoriquement car elle s’appuie de façon cohérente sur le droit comparé et la doctrine. Cependant, l’analyse concrète des dix-sept questions du référendum constitutionnel soulève plus de questions qu’elle n’apporte de réponses sur la manière dont la distinction entre ces deux pouvoirs doit être opérée. La Cour n’a déclaré l’inconstitutionnalité d’aucune des questions pour vice de compétence, elle se limite à  affirmer qu’il n’y a évidemment pas une substitution de la Constitution. Mais dans le cas où la Cour procède à  une analyse plus approfondie à  cet égard, il est possible d’observer les difficultés que rencontre le juge constitutionnel pour établir la norme de référence. Il s’agissait d’une question qui prévoyait que les pensions de retraite de certains fonctionnaires publics ne seraient pas augmentées pendant un délai déterminé. En l’espèce, la Cour analyse la question surtout en référence au bloc de constitutionnalité colombien, c’est-à -dire principalement aux normes pertinentes de l’organisation mondiale du travail. Cela semblerait ainsi être plutôt une supra constitutionnalité du droit international.

Finalement, le référendum constitutionnel ne fut pas adopté du fait de l’abstentionnisme lors du vote des citoyens. Cependant, une partie des réformes proposées fut réalisée par la voie législative.

Face aux difficultés soulevées par ce revirement spectaculaire, la Cour profite de la décision suivante C-1200 de 2003, qui concernait le premier recours contre une révision constitutionnelle édictée, pour tenter de fonder plus précisément la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir de révision. Premièrement, suivant la distinction du professeur Beaud, la Cour établit la distinction entre l’acte constituant, un acte du peuple souverain, et l’acte de révision, comme un mécanisme pour garantir la constitution. En effet, suite à  cette décision, le pouvoir de réforme est appelé « pouvoir de révision » et la jurisprudence ne revient pas sur la dénomination de « pouvoir constituant dérivé ».

Deuxièmement, la Cour constitutionnelle fait face au défi de mieux établir le cadre de sa propre compétence qui dépend de la compétence du pouvoir de révision. La Cour essaye de délimiter son contrôle afin de diminuer l’impression de « subjectivisme judicaire » qui avait pu être soulignée par certains :

• Le problème identifié par le juge constitutionnel est de décrire une méthode permettant de déterminer quand il y a un remplacement de la Constitution et, en même temps, d’éviter de répondre à  cette question en effectuant un contrôle de la révision […] comme s’il s’agissait du contrôle de fond de la législation ordinaire. Dans cette décision, la Cour ne doit pas définir cette méthode, mais seulement indiquer quels cas fausseraient le contrôle judiciaire des révisions […] de la Constitution et ce qui deviendrait un contrôle de fond régulier, interdit à  la Cour constitutionnelle […].

Le contrôle de substitution [de la Constitution] serait dénaturé [si la Cour arrivait à ] : (i) analyser la réforme constitutionnelle comme une loi infra constitutionnelle qui n’a pas le pouvoir juridique de modifier la Constitution. (ii) Convertir certains principes ou règles en normes intangibles que l’organe constitué titulaire du pouvoir de révision ne peut pas toucher ou réformer comme si l’interdiction de remplacer la Constitution constituerait une pétrification d’une partie de la Constitution. (iii) Imposer au pouvoir de révision certains contenus normatifs supraconstitutionnels intouchables. (iv) Effectuer une comparaison entre les contenus spécifiques de la Constitution originaire et le contenu de la réforme, comme si celle-ci ne pouvait pas contredire la première […]. (v) Se limiter à  signaler l’inclusion des exceptions ou des restrictions introduites par la réforme à  la Constitution originaire sans analyser si ces modifications dans son ensemble constituent un changement d’une telle ampleur et importance qu’il deviendrait évident que la Constitution d’origine a été remplacée par une autre [constitution] parce que les amendements représentent un remplacement total ou partiel…

Il apparaît ainsi que la Cour établit une différence entre l’intangibilité et l’interdiction de substitution ou de remplacement de la Constitution. L’intangibilité interdit la révision du noyau de certains principes identifiés par le pouvoir constituant lui-même, alors que l’interdiction de remplacement interdit de transformer une constitution en une autre en utilisant l’apparence d’une réforme. De plus, selon la Cour, il peut y avoir des remplacements totaux et partiels de la Constitution. Il y a un remplacement de la Constitution quand le changement est si substantiel, qu’après la réforme, la Constitution a perdu son identité.

Comme l’a remarqué le professeur Bernal, ce nouveau contrôle de la Cour constitutionnelle soulève principalement deux questions et un dilemme. Le dilemme a trait à  la légitimité démocratique de neuf juges constitutionnels qui prétendent surmonter la décision de révision constitutionnelle prise par le Congrès (représentant du peuple) ou par le peuple, dans le cadre d’un référendum. Bien que ce dilemme de la légitimité démocratique soit l’une des questions les plus intéressantes de la théorie constitutionnelle, il ne sera analysé que dans la mesure où la Cour elle-même le relève. Néanmoins, il n’est pas inutile de rappeler qu’en Colombie, cette faculté est considérée comme justifiée sous certaines conditions, notamment à  cause des risques de dérives d’un présidentialisme excessif.

Les deux questions soulevées sont la justification et la signification de la « doctrine du remplacement de la Constitution ». Concernant la justification de cette doctrine, la Cour se fonde sur la distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision, c’est-à -dire qu’elle fait appel à  une théorie politique et juridique, ce qui ne cesse pas de poser certaines difficultés. Il peut y avoir des contestations quant à  la manière dont la Cour a compris la distinction car il est également possible d’avoir une vision théorique différente, et nous pouvons nous interroger sur les conséquences pratiques que la Cour a tirées de cette distinction. Cependant, au vu de la motivation des décisions C-551 et C-1200 de 2003, il est possible de considérer que la Cour en a proposé une justification cohérente. En effet, malgré l’absence de clause d’intangibilité, nous pouvons être en accord avec la conclusion que le pouvoir de révision, en tant que compétence, ne peut pas tout faire.

Concernant, ensuite, la signification de cette doctrine, cette question est soulevée tant par la jurisprudence que par la doctrine, comme le démontre cette question du professeur Jouanjan à  Schmitt : « Schmitt n’a jamais pu dresser le catalogue des limitations implicites, les expliciter. Selon quel critère reconnaît-on une décision fondamentale du Constituant ? »

Ainsi, les questions qui se posent à  la Cour sont : Qu’est-ce qu’un remplacement de la Constitution ? Quand le pouvoir de révision modifie-t-il l’identité de la Constitution ? Quand un acto legislativo remplace-t-il une décision exclusive du pouvoir constituant ?

En 2004, pendant la première moitié du mandat d’Uribe, un contexte d’intense réformisme constitutionnel invitait à  des réponses pratiques. La question se posait vraiment face au projet d’acto legislativo supprimant l’interdiction de la réélection présidentielle. Il s’agissait de permettre à  Uribe d’accomplir un deuxième mandat immédiat. À ce moment-là , la Cour avait besoin d’un outil juridique pour mettre en œuvre la distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision et pour éviter que sa décision soit qualifiée de décision « simplement » politique. Dans ce contexte, et pour répondre à  la question de la signification de la « doctrine du remplacement de la constitution », la Cour a développé une méthode : le test de remplacement (test de sustitución) qui donne lieu aux révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

Chapitre 2 – Les révisions constitutionnelles inconstitutionnelles, un résultat du test de remplacement ?

Le dernier chapitre présente « la doctrine du remplacement de la constitution », en s’intéressant, d’une part, au contexte politique et juridique qui permet de comprendre pourquoi la doctrine s’est développée et, d’autre part, aux fondements théoriques sur lesquels la Cour s’appuie pour répondre à  ce contexte. Maintenant, nous revenons à  une question encore délicate. Comment mettre en œuvre une distinction provenant de la théorie juridique et politique ? La réponse naturelle du juge fut le syllogisme. C’est pourquoi la Cour constitutionnelle propose une méthode, apparemment syllogistique, le test de remplacement (test de sustitución) (Section 1), qui donne lieu aux révisions constitutionnelles inconstitutionnelles pour vices de compétence (Section 2).

Section 1 : Le test de remplacement : entre l’auto-restriction et la dissimulation de l’arbitraire

Le test de remplacement se développa progressivement, bien que rapidement, grâce à  plusieurs réformes constitutionnelles du gouvernement Uribe et aux citoyens qui contestaient les actos legislativos. En effet, entre 2003 et le début de l’année 2006, il y eut vingt-six décisions de la Cour portant sur des révisions constitutionnelles. La Cour, dans la grande majorité des cas, confirma sa compétence tout en établissant qu’il n’y avait pas lieu à  statuer au vu des défauts de la requête. C’est par la décision C-970 de 2004 que la Cour proposa un syllogisme pour déterminer quand il y a remplacement de la Constitution (I). Mais, non par hasard, c’est par la décision C-1040 de 2005 relative à  la réélection présidentielle immédiate que la Cour transforme le syllogisme initial en un test de remplacement comportant plusieurs étapes (II).

I. Un « syllogisme » pour qualifier la constitutionnalité des révisions constitutionnelles

D’abord, il n’est pas inintéressant de se questionner sur la démarche de la Cour constitutionnelle pour répondre aux difficultés pratiques que posait la limitation de la compétence du pouvoir de révision. Selon le professeur Ramirez Cleves, la Cour avait deux possibilités : utiliser une méthode déductive ou une méthode inductive. D’un point de vue déductif, une partie de la doctrine propose que la Cour détermine, à  travers une interprétation systématique, quels sont les éléments essentiels d’une constitution (par référence notamment à  l’article 16 de la Déclaration de droits de l’homme et du citoyen de 1789), et quels sont les éléments ou principes inaltérables qui déterminent l’identité de la Constitution de 1991 en particulier. Initialement, le professeur Ramirez Cleves indiqua qu’il y avait cinq principes fondamentaux de l’identité de la Constitution colombienne : l’État social de droit, la démocratie participative, la décentralisation et l’autonomie des entités territoriales, le pluralisme et la dignité humaine.

Cependant, la Cour opta pour une méthode inductive. Le juge constitutionnel part du cas concret, c’est-à -dire de la révision constitutionnelle contestée et des moyens proposés par le requérant. L’adoption de cette méthode n’est pas du tout anodine. Même si la Cour encadre l’analyse dans un test qui la limite, elle conserve une « certaine » liberté pour déterminer quels sont « les éléments définissant l’identité constitutionnelle » (elemento definitorio de la identidad de la constitución) que le pouvoir de révision ne peut pas remplacer.

Dans sa décision C -970 de 2004, la Cour est très divisée. La déclaration de conformité à  la Constitution de l’acto legislativo 03 de 2002 fut le fruit de l’accord de cinq magistrats, dont l’un s’opposait ouvertement à  la doctrine du remplacement. Néanmoins, la Cour définit la première méthode, à  savoir un syllogisme dont la norme de référence est les « éléments définissant l’identité de la Constitution » :

• 4.1. Comme la prémisse majeure dans l’analyse ci-dessus, il faut préciser les aspects qui définissent l’identité de la Constitution et qui furent invoqués pour avoir été remplacés par la révision [attaquée]. Cela permet à  la Cour de définir les paramètres normatifs applicables à  l’examen de la constitutionnalité de l’acte attaqué. […]

4.2. Après, il faut procéder à  l’examen de l’acto [legislativo] attaqué pour établir sa portée juridique par rapport aux éléments définissant la Constitution [...]

4.3. Contraster les prémisses précédentes avec le critère d’évaluation relevé par la Cour, qui revient à  vérifier si la révision remplace un élément définissant l’identité de la Constitution par un autre élément entièrement différent permet de déterminer s’il existe ou non un vice de compétence.

Suivant le cadre méthodologique ci-dessus, la Cour examinera si l’acto legislativo attaqué a entraîné une substitution ou un remplacement de la Constitution colombienne de 1991, d’abord en général, puis, plus particulièrement, en ce qui concerne le principe de la séparation des pouvoirs comme un élément définissant l’identité de la Constitution.

Selon le professeur Ramirez Cleves, « bien que [le test] puisse être impeccable du point de vue de la logique formelle, il nous semble que la mise en œuvre de ladite méthode de contrôle ne fait que faciliter l’imposition dissimulée du subjectivisme judiciaire ». Ce point de vue semble être confirmé par une analyse de l’argumentation de la décision de la Cour et des opinions dissidentes en l’espèce.

En conclusion, la Cour soutient que le principe de séparation des pouvoirs dans la Constitution de 1991 n’implique pas une séparation rigide. De plus, la technique d’habilitation temporaire de l’exécutif dans le cas où le Congrès ne remplit pas sa fonction dans un délai déterminé n’a pas la portée suffisante pour être considérée comme un remplacement. Au contraire, les magistrats dissidents expliquent que cet acto legislativo, habilitant l’Exécutif à  légiférer en matière de liberté individuelle, d’habeas corpus et de procédure pénale, contredit gravement le principe de séparation des pouvoirs dans un État démocratique et affecte le principe de l’identité constitutionnelle démocratique. Dans les deux cas, la méthode est identique , mais tant la prémisse majeure que la portée de l’acto legislativo varient.

De plus, la Cour constitutionnelle évitait prudemment de mettre en œuvre le test. La Cour rendit plusieurs décisions de non-lieu à  statuer, argumentant que les requérants se limitaient à  proposer des moyens caractéristiques du contrôle ordinaire de la loi. L’acto legislativo 02 de 2003, connu comme la réforme du statut antiterroriste, réforme constitutionnelle qui limitait plusieurs droits et libertés dans le cadre du programme gouvernemental de sécurité démocratique représenta un grand défi pour la Cour. Cependant, en l’espèce, la Cour rejeta explicitement de son analyse le remplacement car « il s’agit d’affaires polémiques pour lesquelles il serait difficile de trouver un accord », mais le juge déclara la réforme inconstitutionnelle pour des vices de procédure. Notons que l’opinion dissidente du magistrat Manuel José Cepeda avance une proposition de méthodologie plus complexe pour l’examen des révisions constitutionnelles qui sera reprise, en partie, dans la version actuelle du test de remplacement.

La mise en place d’une méthode juridique claire destinée à  déterminer si la révision peut être qualifiée de remplacement de la Constitution est devenue urgente dans la mesure où, en décembre 2004, le Congrès avait adopté l’acto legislativo autorisant la réélection présidentielle immédiate. La Cour devait disposer d’outils juridiques pour éviter que sa décision soit qualifiée de décision politique sans base normative.

II. Le test de remplacement épineux

Dans le jugement C-1040 de 2005, la Cour statue sur l’acto legislativo 02 de 2004 portant sur la réélection présidentielle immédiate. Cette décision constitue la décision principale d’une série de dix-sept décisions de constitutionnalité concernant la réélection, confirmant la solution retenue par cette première jurisprudence.

La première phrase de la Cour indique déjà  le sens de la décision : « Ce qui détermine si une révision constitue un remplacement de la Constitution n’est pas l’importance ni les implications profondes de cette réforme ». Ainsi, pour savoir s’il y a remplacement, il faut vérifier si un élément essentiel définissant l’identité de la Constitution a été remplacé. Voilà  pourquoi la Cour établit, sur la base du syllogisme de la décision C-970 de 2004, le « test de remplacement » (test de sustitución) qui est conçu pour essayer de déterminer les éléments de l’identité de la Constitution échappant à  la compétence du pouvoir de révision :

• [L]a charge argumentative pour le test de remplacement est beaucoup plus exigeante. La méthode de remplacement exige que la Cour démontre qu’un élément essentiel définissant l’identité de la Constitution de 1991 a été remplacé par un autre élément complètement différent

• .

Ainsi, pour construire la prémisse majeure du test de remplacement il est nécessaire (i) de préciser très clairement quel est cet élément [essentiel], (ii) de signaler les multiples références normatives et leurs spécificités dans la Constitution de 1991 et (iii) de montrer pourquoi il s’agit d’un élément essentiel définissant l’identité de la Constitution considérée dans son ensemble. C’est seulement de cette façon que la prémisse majeure du test de remplacement est déterminée, ce qui est essentiel pour éviter de tomber dans le subjectivisme judiciaire.

Ensuite, il faut vérifier (iv) que l’élément essentiel définissant l’identité de la Constitution de 1991 soit irréductible à  un seul article de la Constitution – pour éviter que cet élément soit transformé par la Cour elle-même en une clause intangible. Il faut vérifier également (v) que la déclaration analytique dudit élément essentiel ne devienne pas la fixation de limites matérielles intouchables par le pouvoir de révision, afin d’éviter que le test mène à  un contrôle d’une violation d’un aspect intangible, pour lequel la Cour n’a pas compétence.

Une fois que cette charge argumentative est réalisée, la Cour doit déterminer si l’élément essentiel définissant la Constitution (vi) a été remplacé par un autre, – non pas simplement modifié, affecté, violé ou contrarié –, et (vii) si le nouvel élément essentiel est contraire ou intégralement différent, dans la mesure où il est incompatible avec les éléments essentiels définissant l’identité de la Constitution précédente » .

En l’espèce, la Cour identifie deux moyens opérants qui justifient un contrôle des vices de compétence. Premièrement, la Cour démontre que l’acto legislativo, autorisant un deuxième mandat ne remplace pas la forme d’État, le système de gouvernement ou le régime politique prévus par la Constitution de 1991. En effet, le système présidentiel peut avoir des configurations différentes et la possibilité de réélection ne dénature pas en elle-même le système. De plus, l’État social de droit fondé sur la dignité humaine n’est pas affecté car le peuple décidera souverainement qui sera président et le système de « checks and balances » est maintenu.

Deuxièmement, la Cour analyse cette question face au principe d’égalité, comme élément essentiel de la Constitution. Le juge constate qu’il s’agit d’un changement du fonctionnement du système de gouvernement présidentiel, dont l’une des conséquences est la possibilité d’un Président- candidat. Cette possibilité est inhérente à  la révision proposée et il reviendra à  la loi de mettre en œuvre les garanties électorales selon l’acto legislativo.

Cependant, pour la première fois, la Cour déclare l’inconstitutionnalité d’une disposition de la révision constitutionnelle : un paragraphe qui habilitait le Conseil d’État à  adopter la loi statutaire de garanties électorales si le Congrès ne l’édictait pas dans le délai déterminé ou si la Cour constitutionnelle déclarait la loi statutaire inconstitutionnelle. Il semble que la Cour avait l’objectif de démontrer qu’elle était capable de déclarer l’inconstitutionnalité d’une révision plus que de sanctionner la méconnaissance du principe de séparation des pouvoirs. En effet, selon sa jurisprudence établie (décisions C-970 et C-971 de 2004) ce dernier principe, en tant qu’élément définissant l’identité constitutionnelle, autorisait les habilitations de l’Exécutif dans des conditions similaires.

Bien que les opinions dissidentes manifestent déjà  certaines critiques, seront privilégiées ici les questions posées par ce test au-delà  d’un examen précis du corps de la décision. Malgré les nouveaux critères permettant de mieux déterminer ce qu’est un élément essentiel définissant l’identité de la Constitution, la question reste pour autant ouverte. À l’égard du test, le professeur Bernal émet quelques remarques pertinentes : est-il nécessaire qu’un élément essentiel soit inclut dans plusieurs articles du texte ? Notamment, la liberté d’expression n’est expressément mentionnée que dans un seul article de la Constitution colombienne (article 20), mais elle est un pilier de la démocratie. Ainsi, bien que la manifestation d’un principe dans plusieurs articles de la Constitution soit un indice, il n’est pas pour autant un critère (étape ii), encore moins dans le cas de la Constitution colombienne qui contient trois cent quatre-vingt articles qui réglementent des matières qualifiées normalement de législatives.

Par ailleurs, un autre problème est le critère d’incompatibilité entre le nouvel élément de la révision et les autres éléments essentiels de la Constitution (étape vii). Ce problème se pose pour deux raisons principales. La première est liée à  la circularité de la méthode de la Cour : comparer l’incompatibilité du nouvel élément aux autres éléments suppose que l’on connaisse déjà  les éléments essentiels. Ils sont cependant déterminés au cas par cas dans la première étape du syllogisme (i à  iv). La deuxième raison est que l’interprétation d’incompatibilité devrait être entendue dans un sens strict car, dans les Constitutions, il existe souvent des principes en tension mais cette tension ne devrait pas suffire à  justifier un remplacement.

Ainsi, la question posée à  Schmitt à  propos des décisions fondamentales du peuple se pose désormais au juge constitutionnel colombien dans d’autres termes : quels sont les éléments essentiels définissant l’identité de la Constitution de 1991 ? Et, en conséquence, quand y a-t-il une révision constitutionnelle inconstitutionnelle pour incompétence du pouvoir de révision ? Grâce au fait que le recours contre les actos legislativos est une action populaire, la Cour développa la doctrine de remplacement par des nombreuses décisions de constitutionnalité sur les révisions constitutionnelles au cours des dernières années. Une partie de la doctrine sur le remplacement de la Constitution fut synthétisée dans plusieurs décisions de rejet récentes. Néanmoins, nous n’aborderons que les trois décisions qui ont donné lieu aux révisions constitutionnelles inconstitutionnelles pour vices de compétence.

Section 2. Les révisions constitutionnelles inconstitutionnelles

« Donc, une révision constitutionnelle ne peut jamais être neutre par rapport aux valeurs de la Constitution qu’elle prétend réviser. Elle doit, au contraire, être partiale au sens où elle doit garantir ou protéger la Constitution qui la prévoit». Cette thèse du professeur Beaud fut réceptionnée par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qui déclara ces quatre dernières années trois révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. La difficulté ne porte pas sur le principe mais sur l’identification des valeurs et sur la manière dont elles sont garanties par le juge constitutionnel.

Si, dans un premier temps, la doctrine du remplacement de la constitution fut développée et utilisée face au pouvoir de l’exécutif pour assurer le maintien d’un système de gouvernement présidentiel qui ne dégénérerait pas en présidentialisme (II) ; ce sont les utilisations critiquables de la révision constitutionnelle par le législateur qui poussèrent la Cour à  étendre son contrôle (I).

I. L’inévitable contrôle matériel ou la protection d’un minimum éthique ?

Comme la Cour l’avoua, le contrôle matériel des révisions constitutionnelles semble impossible en Colombie. D’un point de vue juridique, cette impossibilité résulte de l’absence de titre de compétence de la Cour en la matière. D’un point de vue logique, la Cour ne disposait d’aucune norme de référence du fait de l’absence de clauses d’intangibilité. Comparer les révisions à  une norme ou un principe de la Constitution serait nier le caractère constitutionnel de la réforme. Cependant, les deux cas relatifs aux décisions de cette section, C-588 de 2009 et C-1056 de 2012, obligent le juge à  prendre parti sur un phénomène complexe : l’utilisation de la révision constitutionnelle pour intégrer un contenu qui n’est pas seulement contraire au texte constitutionnel mais également contraire aux objectifs mêmes d’une Constitution libérale.

Ce problème se posa pour la première fois à  la Cour dans la décision C- 588 de 2009. En l’espèce, les citoyens contestaient l’acto legislativo 01 de 2008 qui ajoutait un paragraphe transitoire à  l’article 125 portant sur les principes de la fonction administrative et particulièrement sur le principe de mérite et le concours public d’accès à  la carrière administrative. Ce paragraphe permettait aux personnes nommées à  titre provisoire n’ayant pas réussi le concours public d’entrée à  la fonction publique d’être nommées de manière définitive et ordonnait la suspension des concours publics. Plus exactement, l’acte de révision ordonnait la désignation définitive des personnes qui n’ont pu bénéficier de la loi 909 de 2004, car cette loi avait été déclarée inconstitutionnelle. En effet, le pouvoir de révision réforma la Constitution afin de faire bénéficier certaines personnes d’une entrée automatique dans la carrière administrative en méconnaissant le principe d’entrée sur le mérite.

Selon la théorie du doyen Vedel, cette révision devrait faire incliner le juge constitutionnel. Néanmoins, cette utilisation de la réforme à  la Constitution est-elle acceptable ? Le juge constitutionnel devrait-il s’incliner devant ce type de réforme qui ne brise pas seulement ses arrêts sinon l’objectif même d’une constitution ? La Cour constitutionnelle est face à  une situation complexe : formellement, le paragraphe transitoire ne crée qu’une exception partielle et temporaire, il ne modifie pas la Constitution. Ainsi, comment qualifier ce paragraphe de « remplacement » de la Constitution ?

Premièrement, la Cour reconnaît qu’il est temps d’étendre la doctrine de remplacement :

• … il faudra analyser les caractéristiques du phénomène particulier et décider de sa conformité à  la Charte [constitutionnelle], cela serait aussi nécessaire quand le cas

[l’acto legislativo

• ] ne correspond pas exactement aux hypothèses décrites [les conditions du test], car la doctrine du remplacement est encore en évolution du fait des défis posés par les événements susceptibles d’arriver

• .

Deuxièmement, la Cour fait appel à  la théorie constitutionnelle. Le juge reprend les distinctions du chapitre 11 de la Théorie de la Constitution de Schmitt: anéantissement, abrogation, révision, dérogation et suspension, et elle les analyse face à  la doctrine de remplacement de la Constitution. Selon la Cour, il peut y avoir un remplacement total dans le cas d’une abrogation et il est possible qu’une dérogation ou une suspension soient des remplacements partiels. Ce premier pas théorique permet à  la Cour de qualifier l’acto legislativo de suspension temporaire même si la réforme ne modifie pas l’article 125. La Cour justifie également un contrôle plus strict de la révision dans le cadre du test de remplacement car il s’agit d’une norme particulière qui est introduite dans la Constitution.

Sur la base des moyens proposés par les requérants, la Cour établit la prémisse majeure, soit la carrière administrative et le principe d’égalité. La Cour démontre aussi les effets juridiques du paragraphe transitoire. Finalement, elle compare les deux prémisses, ce qui aboutit à  démontrer l’inconstitutionnalité de la révision. Cet acto legislativo est une suspension partielle et temporaire de la Constitution inconstitutionnelle :

• En effet, en plus de l’interruption du principe du mérite et du mécanisme de concours public, la modification apportée interrompt temporairement le lien «intrinsèque » […] entre la carrière administrative et la réalisation des fins de l’État et, en particulier, de la fonction publique, ainsi que l’effectivité de l’article 40-7 [le droit des citoyens à  l’accès égal aux fonctions publiques]. Cet article ne protège plus temporairement le droit d’accès à  la fonction publique […]. Le droit à  l’égalité […] cesse de s’appliquer aux citoyens afin de reconnaître aux bénéficiaires [de la révision] un privilège d’entrée automatique dans la carrière administrative selon les conditions du paragraphe attaqué

• .

Le problème majeur de l’application du test dans ce cas est la construction de la prémisse majeure. En effet, la définition de la notion de carrière administrative en tant qu’élément essentiel de l’identité de la Constitution en relation avec le principe d’égalité, la fonction publique et le mérite, s’appuie sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. La Cour considère expressément qu’une partie de sa jurisprudence antérieure à  la réforme est pertinente pour l’analyse. À la fin de la décision, une impression perdure : la Cour a réalisé un contrôle matériel et la norme de référence est, en partie, sa propre jurisprudence. En un mot, c’est la Cour qui détermine quelle sont les « décisions » du pouvoir constituant.

De plus, selon l’opinion dissidente du magistrat Pinilla, cette décision démontre qu’en réalité « le contrôle des vices de remplacement de la Constitution finit par devenir un examen subjectif du juge constitutionnel du contenu matériel d’une révision constitutionnelle ».

Si la Cour acceptait cette révision, cela voudrait dire « que c’est à  la Constitution de se plier à  la volonté du législateur et non pas à  l’inverse », donc la Cour se trouvait face à  un dilemme : le juge était entre un contrôle constitutionnel critiquable ou l’acceptation d’une exception constitutionnelle qui les limites éthiques.

Une situation similaire est illustrée par la décision C-1056 de 2012 . Était contesté en l’espèce l’acto legislativo 01 de 2011 par lequel le Congrès avait établi que les sénateurs et les représentants ne seront pas sanctionnés par la perte de leur fonction de députés (perdida de investidura) s’ils méconnaissent le régime de conflit d’intérêts lors du vote des révisions constitutionnelles (actos legislativos) . Le conflit d’intérêt est défini par la jurisprudence du Conseil d’État, le juge compétent en matière de procédure de perdida de investidura, comme une concurrence entre l’intérêt privé et l’intérêt public affectant la décision à  prendre et qui oblige la personne à  se déclarer inapte pour prendre la décision.

La révision ne supprimait pas l’obligation de déclarer les conflits d’intérêts, mais elle éliminait la sanction juridique dans le cadre du vote de révisions constitutionnelles. Ainsi, un député qui ne déclare pas son conflit serait normalement sujet à  la sanction de perdre sa fonction (perdida de investidura). Mais, après la révision de l’acto legislativo 01 de 2011, ce député qui ne déclare pas son conflit d’intérêts et qui vote une révision constitutionnelle, ne pourra pas se voir sanctionner par la perte de sa fonction. De plus, dans les débats parlementaires pour l’adoption de la révision, les députés avaient affirméque l’objectif de la réforme était de pouvoir prendre les décisions concernant les révisions constitutionnelles sans la pression d’une possible sanction en cas de conflit d’intérêts.

En l’espèce, la Cour déclara que cette révision constitutionnelle est inconstitutionnelle en appliquant le test de remplacement. Comme prémisse majeure, la Cour identifie trois éléments essentiels caractéristiques de la Constitution de 1991 : le principe démocratique, la prévalence de l’intérêt général (le bien commun et la justice) et le principe de séparation des pouvoirs. Comme prémisse mineure, la Cour analyse la portée de la réforme telle que décrite précédemment. Comme conclusion, la Cour déclare l’inconstitutionnalité de la révision en faisant valoir « les idées du constituant originaire » qu’elle interprète :

• En résumé, la Cour observe que

l’acto legislativo

• 1 de 2011 affecte

le principe démocratique

• car, en vertu de la nouvelle règle constitutionnelle, [les députés] ne pourront pas être sanctionnés par la perte de leur fonction [investiture] en cas de conflit d’intérêts grave et pernicieux généré lors de l’adoption de révisions constitutionnelles, et cela a pour effet que les décisions collectives les plus importantes prises dans l’État colombien soient contaminées par des intérêts particuliers.

Cette révision implique également des exceptions implicites, mais importantes, aux commandements permanents et absolus tels que ceux contenus dans les articles 1 et 133. Le premier établit comme principe de l’État colombien la prévalence de l’intérêt général, et l’autre ordonne que les membres des assemblées délibérantes agissent selon la justice et le bien commun et selon le principe de moralité. Le contrôle des électeurs sur les élus est également affecté, puisque […] l’institution de la perte de la fonction a été sévèrement limitée dans sa capacité à  contribuer à  la purification des pratiques politiques, ce qui était clairement l’intention du constituant en 1991. Les règles d’adoption des révisions constitutionnelles sont modifiées, parce que même si les règles pertinentes ne sont pas modifiées, en fait, la procédure de révision devient plus flexible d’une manière significative car [la révision contestée] élimine la nécessité d’examiner les conflits d’intérêts qui peuvent survenir.

Les opinions dissidentes des deux décisions critiquent vivement le subjectivisme judiciaire et indiquent que, sous l’apparence d’un contrôle de compétence, la Cour constitutionnelle se livre à  un contrôle matériel utilisant comme référence normative sa propre jurisprudence. La critique semble fondée mais la question reste ouverte : peut-on intégrer n’importe quel contenu dans une constitution ? La majorité de la Cour constitutionnelle répond par la négative. Le Congrès ne peut pas utiliser les révisions pour favoriser des intérêts particuliers. Ainsi, afin de maintenir une conception matérielle de la Constitution, la Cour étend son contrôle des révisions constitutionnelles, en incluant des catégories de la doctrine de Schmitt comme la suspension.

Cependant, la révision constitutionnelle inconstitutionnelle la plus importante en Colombie n’est pas un paragraphe transitoire, ni l’utilisation des exceptions. Cette révision touchait une partie de l’essence de toute Constitution, la forme de gouvernement, se résumant alors en une seule question : un troisième mandat présidentiel est-il possible ?

II. L’affaire majeure : entre le système présidentiel et le présidentialisme

La décision C-141 de 2010 est l’une des plus importantes de la Cour constitutionnelle colombienne et son enjeu politique était majeur : le Président Uribe pouvait-il gouverner pendant douze ans ? Peut-on inclure dans la Constitution un troisième mandat consécutif ? Et le juge constitutionnel pouvait-il intervenir sur cette affaire ?

La question est posée à  la Cour dans le cadre du contrôle automatique de la loi de convocation à  un référendum constitutionnel, la loi 1354 de 2009. Cette fois le référendum ne résultait pas de l’initiative du gouvernement, comme dans le cas de la décision C-551 de 2003. Il s’agissait d’un référendum d’initiative populaire, soutenu par plus de cinq millions de signatures et qui avait ensuite été approuvé par le Congrès à  la majorité absolue.

La décision comporte cinq cent vingt-neuf pages dont la majorité consiste en une analyse des vices de procédures. La Cour accueillit plusieurs moyens de procédure pour déclarer l’inconstitutionnalité de la loi de convocation au référendum constitutionnel : tant dans la démarche de l’initiative populaire (la récollection de signatures, le financement, la transparence) que dans la procédure devant les assemblées législatives, certains « vices de procédure irrémédiables» – même des comportements sanctionnés par les autorités compétentes – obligeaient à  déclarer la non-conformité de la loi 1354 de 2009 à  la Constitution.

Les vices de procédure suffisaient aisément à  fonder la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi de convocation. Cependant, la Cour envisage qu’après l’échec du référendum, la révision constitutionnelle d’un deuxième mandat par voie législative est encore possible. Ainsi, la Cour avance d’un pas et décide d’utiliser le test de remplacement pour déterminer si une deuxième réélection pouvait être considérée comme un remplacement de la Constitution de 1991.

L’analyse de la Cour se heurtait à  une difficulté supplémentaire, l’initiative populaire du référendum. Comme dans la décision C-551 de 2003, la compétence était la première question et le premier enjeu : la Cour peut-elle contrôler, « pour vices de compétence », une initiative qui émane du peuple souverain ? La Cour répond que malgré la participation des citoyens à  l’initiative et au vote final, il s’agit d’une compétence établie par la Constitution elle-même. Ainsi, le peuple intervient dans le cadre du pouvoir de révision et non en tant que pouvoir constituant.

• Paraphrasant Elster

• , le peuple est aussi

lié par la Constitution

• de 1991 et il ne peut donc pas modifier les éléments définissant [l’identité de la Constitution] quand il intervient dans l’exercice du pouvoir de réforme. Surtout si l’on considère que, malgré l’initiative des citoyens comme dans ce cas, le texte soumis à  référendum doit être approuvé par une loi du Congrès. [Dans cette] procédure, divers événements peuvent arriver et finissent par modifier la proposition initiale qui disposait du soutien des citoyens ; de sorte que la volonté populaire d’abord exprimée ne correspond pas nécessairement au texte soumis au vote. Cette dernière circonstance enlève tout poids à  l’argument selon lequel la réforme émane exclusivement du peuple comme constituant primaire et, par conséquent, il n’est pas soumis aux limites de compétence

• .

Anticipant l’objection démocratique aux limites de compétence dans l’hypothèse où le peuple participe au pouvoir de révision, la Cour constitutionnelle rappelle qu’il existe dans la Constitution un mécanisme non-sujet aux limites de compétences : l’assemblée constituante pouvant être convoquée pour l’adoption d’une nouvelle Constitution. Ainsi, la Cour réaffirme que le référendum, même d’initiative populaire, n’est pas la voie pour transformer les « principes structurant prévus originellement dans le texte constitutionnel ».

Revenons maintenant à  la question de remplacement de la Constitution. L’argumentation de la Cour est vaste, le juge constitutionnel essaye de démontrer la cohérence entre cette décision d’inconstitutionnalité et la constitutionnalité de la réélection immédiate permise en 2005. Dans les deux cas, le test et « formellement » la prémisse majeure sont les mêmes. Ce qui change est la portée de la révision : la Cour essaye de démontrer que quatre années supplémentaires pour un seul président établissent une différence suffisante pour considérer la Constitution comme remplacée.

Pour la prémisse majeure, les considérations de la Cour partent de la démocratie, de la séparation des pouvoirs, de la forme républicaine et des caractéristiques du système présidentiel. Ensuite, la Cour définit le présidentialisme et démontre comment plusieurs normes de la Constitution de 1991 visaient à  diminuer la prééminence de l’exécutif et à  créer un vrai système présidentiel avec équilibre des pouvoirs.

Pour la prémisse mineure, en premier lieu, la Cour soutient que la réforme est une exception constitutionnelle plutôt qu’une norme générale car elle est édictée pour une personne en particulier. En deuxième lieu, la Cour démontre comment une période de douze ans entraînerait des conséquences considérables dans l’ingénierie constitutionnelle compte tenu des facultés du Président, notamment son pouvoir de nomination qui conduirait inévitablement à  affaiblir totalement le système de poids et contrepoids de la constitution de 1991.

Ici, la Cour constitutionnelle « découvre » un nouvel élément définissant l’identité de la Constitution de 1991 : le principe d’alternance politique. Ce principe résulte de l’analyse exigée par le test et opérée par la Cour sur plusieurs dispositions relatives, notamment, aux élections périodiques (art 260), à  la reconnaissance de l’égalité des partis et des mouvements politiques, à  l’égalité d’opportunité (arts 40-7, 107, 108), à  l’existence d’un régime de l’opposition (art 112), à  la garantie des libertés, particulièrement d’opinion et d’expression (art 20), et au droit de tout citoyen à  participer à  l’exercice du pouvoir politique (40-1) . Selon le juge constitutionnel, un troisième mandat présidentiel méconnaîtrait ce principe d’alternance politique car la même personne et les mêmes tendances politiques domineraient pendant une période plus longue que ce qui est jugé raisonnable par rapport aux règles de fonctionnement d’un système présidentiel et du système présidentiel colombien en particulier, tant dans la version de 1991, que dans sa version postérieure à  l’acto legislativo No. 02 de 2004 ayant autorisé la réélection.

Ainsi, la Cour conclut que la révision proposée par la loi de convocation est un remplacement de la Constitution en appliquant le test :

• Comme il a été indiqué, la détermination d’une période pour l’exercice des fonctions du Président élu par le peuple est l’une des caractéristiques principales des systèmes présidentiels, et de son respect dépend le fait que

la forme politique choisie par le Constituant soit maintenue comme elle a été adoptée dans la Constitution, ou qu’elle soit défigurée à  tel point qu’en définitive, elle a été remplacée par une autre, même contraire

• .

[…] Si le troisième mandat présidentiel entrait en vigueur, ce troisième mandat du Président ignorerait la règle de l’alternance dans l’exercice du pouvoir politique, préserverait pendant une période prolongée les tendances idéologiques du gouvernement et les équipes responsables de l’élaboration des politiques et encouragerait la continuité de la majorité dominante entraînant un retard notable de renouvellement. De plus, la possibilité de désigner, d’appliquer et d’influencer la composition d’autres organismes publics peut détruire la coordination constitutionnelle de différentes périodes et se traduirait par l’accroissement du pouvoir présidentiel et par la perte de l’efficacité des contrôles de l’action du président.

Les opinions dissidentes des magistrats Humberto Sierra Porto et Nilson Pinilla Pinilla démontrent aisément les difficultés du test de remplacement, l’inévitable contrôle matériel exercé par la Cour et les contradictions entre ce contrôle et l’objectif de l’assemblée constituante d’établir une Constitution flexible.

Néanmoins, quand nous comparons la situation de la Colombie avec ses pays voisins, il semble que la démocratie colombienne s’est éloignée d’un projet personnaliste de longue durée, « l’ère Uribe » (La Era Uribe), grâce à  la décision de la Cour constitutionnelle ; c’est qu’à  l’époque, une partie du pays se demandait si le président Uribe avait l’intention de rester au pouvoir jusqu’à  l’arrivée de « l’État de la Communauté ». Avec la décision C-141 de 2010, la Cour a en effet réaffirmé sa mission particulière de gardienne des valeurs de la Constitution de 1991, plutôt en tant que contre-pouvoir du président pour maintenir le régime « présidentiel » que comme législateur négatif et elle l’a fait en utilisant la théorie du pouvoir constituant.

CONCLUSION

En Colombie, la souveraineté du pouvoir constituant a eu des conséquences sur le droit positif. La théorie du pouvoir constituant marque la « pratique », pour reprendre les termes du professeur Klein, et les conséquences furent déterminées par le juge constitutionnel.

Dans le cas de la transition vers la Constitution de 1991, face à  l’interdiction de réviser la procédure de révision et aux besoins de renouvellement institutionnel du fait de la perte de confiance et de légitimité de l’État dans le contexte de violence des années quatre-vingt, le juge constitutionnel statua sur la constitutionnalité d’un décret d’état de siège convoquant une assemblée constitutionnelle par « initiative populaire ».

La première difficulté consiste à  déterminer le fondement juridique que pourrait utiliser un juge pour statuer dans de telles circonstances. Une position positiviste conduirait à  trancher en faveur de l’inconstitutionnalité dudit décret dont les conséquences pouvaient entraîner davantage de violence dans le pays, particulièrement car des groupes de guérillas avaient conditionné leur démobilisation à  la convocation de l’assemblée. Dans cette situation limite, le juge a fait appel à  la théorie du pouvoir constituant :

• Quand la nation, dans l’exercice de son pouvoir souverain et inaliénable, décide de se prononcer sur le statut constitutionnel qui régira ses destins, [la nation] n’est pas ni peut être soumise à  la normativité juridique antérieure à  sa décision

• .

Ainsi, la théorie du pouvoir constituant fut le dernier outil juridique du juge pour justifier son intervention et le fondement de sa décision. Le juge n’est plus le gardien du texte constitutionnel, il est le gardien des valeurs immanentes à  l’organisation politique. Par là  même, l’utilisation de cette théorie fait du juge constitutionnel un sujet du pouvoir constituant lato sensu. C’est en effet le juge constitutionnel qui, appelant à  la souveraineté constituante, supprime toutes les limites imposées à  l’assemblée par le décret présidentiel, et c’est lui qui détermine le pouvoir reconstituant de l’assemblée. Pendant la transition, la Cour suprême fut une instance pré-constituante, en ce qu’elle fut une instance dé-constituante fondamentale car, avant la décision 138 de 1990, l’assemblée s’inscrivait « formellement » dans une procédure de révision.

Cependant, l’affaire doit être aussi vue d’un point de vue politique. Pourquoi le juge est-il allé au-delà  du texte constitutionnel, jusqu’au pouvoir constituant, au lieu de se déclarer incompétent s’il voulait permettre la convocation de l’assemblée ?

La reconnaissance de sa compétence et le recours à  la théorie du pouvoir constituant pour changer les conditions de l’assemblée convoquée par le Président, ont permis au juge constitutionnel d’établir des contrepoids au pouvoir présidentiel. Suite à  son jugement, du moins juridiquement, l’assemblée n’était plus « une créature contrôlée par le Président ». Dans une certaine mesure, grâce au juge constitutionnel, l’assemblée de 1990 est devenue constituante. Elle est devenue de nouveau l’affaire des citoyens qui avaient exprimé leurs souhaits de changement constitutionnel avec « le septième bulletin ».

Une fois la Constitution de 1991 entrée en vigueur, la Cour constitutionnelle joua un rôle décisif lors de la situation limite de 2003. Un référendum constitutionnel, prévoyant dix-sept réformes constitutionnelles simultanées devrait alarmer tout juge constitutionnel, surtout quand il s’agissait d’une réforme qui prétendait inclure un projet de gouvernement dans la Constitution. Une deuxième fois, la théorie du pouvoir constituant fut le dernier outil juridique du juge constitutionnel pour justifier son intervention et le fondement de ses décisions. Il s’agit de méconnaître le texte pour préserver les valeurs, pour garantir la souveraineté du peuple. Au-delà  du texte constitutionnel, la Cour reconnaît que le pouvoir de révision constitue une compétence et se trouve par conséquent limité par nature. De ce fait, la Cour s’arroge la compétence de contrôle des révisions constitutionnelles.

Dans sa mission de contrôle des révisions constitutionnelles et faute de clause d’intangibilité, la Cour participe au pouvoir constituant qu’elle est censée garder. Les « éléments essentiels définissant l’identité de la Constitution » posés par le souverain sont « découverts » par la Cour, ce qui pose la question de savoir si elle est elle-même devenue le pouvoir constituant lorsqu’elle découvre les principes essentiels échappant au pouvoir de réforme. La théorie du pouvoir constituant permet à  la Cour de défendre les valeurs de la Constitution dont le contenu d’une Constitution qui ne devrait pas devenir l’« expression même de l’arbitraire ».

Au fond, les décisions de la Cour constitutionnelle à  l’égard des révisions de la Constitution de 1991 révèlent une question politique : pourquoi étendre sa compétence sur la loi de convocation à  un référendum d’initiative populaire portant sur le troisième mandat d’Uribe ? Il y a ici clairement une préoccupation quant à  l’équilibre des pouvoirs. L’objectif est de limiter le pouvoir présidentiel en Colombie, pays de présidentialisme vivant avec le fantôme des dictatures et autres gouvernements autoritaires d’Amérique latine. La Cour constitutionnelle a pris une position de contre-pouvoir.

Quelle que soit la légitimité de ces interventions, le juge constitutionnel colombien a utilisé l’appel à  la théorie du pouvoir constituant comme son dernier outil « juridique » participant ainsi à  la magie du pouvoir constituant.

Rocà­o del Pilar Trujillo Sosa est aujourd’hui avocate du Service jésuite des réfugiés à  Soacha, en Colombie.