Les articles du thème : Séparation des pouvoirs

La complexification des lois est une conséquence de la vie démocratique moderne qui ne cesse elle-même de devenir de plus en plus complexe. Il n’est pas possible de s’en tenir à  un principe démocratique qui énoncerait la nécessité d’établir des lois simples sans prendre en compte à  la fois le contexte social et la spécificité de certaines politiques. Ainsi, l’auteur expose les raisons pour lesquelles certaines législations nationales sont parfois moins complexes que d’autres en étudiant l’un des critères de la complexité législative : la densité et le degré de précision de la législation. Des institutions fragmentées par la séparation des pouvoirs ou le fédéralisme, un système politique caractérisé par des coalitions instables, un défaut de confiance du législateur envers les organes d’application, administratifs ou judiciaires, sont autant de facteurs qui favorisent des législations complexes.

L’application par les cours et les tribunaux de normes juridiques générales aux espèces particulières qui leur sont soumises est souvent décrite dans des termes imprécis qui ne permettent pas d’en différencier les aspects cognitifs et volitifs. La distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique vise précisément à  corriger ce problème. Dans le présent article, la distinction est d’abord développée à  un niveau théorique. Elle est ensuite appliquée, dans une perspective plus empirique, à  l’analyse des notions au travers desquelles est perçue l’activité des juridictions : la séparation des pouvoirs, la justice constitutionnelle, l’État de droit et la démocratie. La distinction, est-il soutenu, permet de mieux cerner et de mieux comparer les différences et les ressemblances entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du pouvoir politique. En outre, elle offre un fondement plus solide que les distinctions traditionnelles pour la construction de théories prescriptives de l’activité décisionnelle des organes juridictionnels.

Le Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques témoigne de l’adaptation de l’Assemblée nationale au renouveau du contrôle depuis la révision de 2008 ; il révèle les difficultés résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière, mais aussi les changements de comportement politique qu’implique une conception moderne du contrôle parlementaire.

Dans ses écrits politiques durant le Directoire, et en particulier dans ses Réflexions sur la paix intérieure (1795) et Des circonstances actuelles (1798), Mme de Staël offre une analyse convaincante de l’héritage laissé par la Révolution française et des difficultés rencontrées pour construire un gouvernement libre dans la France postrévolutionnaire. Elle suit ainsi une voie médiane entre les extrêmes dans le but de « terminer » la Révolution et de construire un parti mitoyen, seul capable de réunir les amis de la liberté. Cet article met en lumière la pensée politique modérée de Mme de Staël en examinant en détail les critiques qu’elle adresse à  la Constitution de 1795, ses propositions pour réformer le Directoire, mais également son approbation des évènements du 18 fructidor et leurs implications sur sa recherche de la modération durant la seconde partie du Directoire. Cette contribution montre, au final, la cohérence du programme constitutionnel de Mme de Staël qui tout entier réside dans le concept de modération politique.

L'article de Maurice Hauriou que l'on trouvera ici réédité est paru initialement en 1918, dans la Harvard law review. Destiné au public américain, il permet au juriste français d'exposer synthétiquement les principales thèses soutenues dans la deuxième édition des Principes de droit public (1916). Hauriou souligne tout d'abord l'importance de la coutume au sein de sa théorie de l'institution: la coutume n'est pas tant une source du droit parmi d'autres que la légitimité des institutions politiques et des règles juridiques. Il présente ensuite la distinction des trois formes de souveraineté (souveraineté du statut, souveraineté gouvernementale, souveraineté de sujétion) qui est, à  partir de la deuxième édition des Principes, le cadre général de sa réflexion sur la souveraineté de l'État.

Souvent citée au titre du catholicisme social ou du corporatisme, l’œuvre de René de La-Tour-du-Pin (1834-1924) se présente comme une contestation globale de l’individualisme de 1789 et de ses conséquences politiques et juridiques. À l’idée d’État centralisé possesseur de la souveraineté, source unique du droit (le « césarisme »), il oppose la conception ancienne de droits divers opposables à  l’État et penche pour une monarchie limitée et sans partage. D’audience modeste à  son époque, sa pensée aura une influence importante à  droite jusqu’aux années 1940.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

Tapie au milieu d’une décision très touffue relative à  la loi de finances rectificative de 2012 (du 9 août 2012 (2012-654DC)), la partie relative à  la diminution du traitement du président de la République et du Premier ministre a moins retenu l’attention du public que les développements de la même décision portant sur la taxation exceptionnelle de 75 % sur les gros revenus. Pourtant, elle mérite une certaine attention de la part des constitutionnalistes.Le Conseil constitutionnel s’est saisi d’office de la constitutionnalité de cet article 40 et l’a déclaré contraire à  la Constitution. Il déclare, dans une formulation laconique, « qu’en modifiant le traitement du Président de la République et du Premier ministre, l’article 40 de la loi déférée méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs " (cons. 82).Ce cas concret de l’article de la loi de finances censuré par le Conseil constitutionnel relatif à  la diminution du traitement du président de la République et du Premier ministre est très intéressant, parce qu’il démontre, in concreto, la profonde absurdité pratique de ce genre de raisonnement. En effet, si cette partie de la décision du 9 août 2012 (cons. 79-83) – trop brièvement motivée pour permettre autre chose que des conjectures à  partir de la jurisprudence antérieure – mérite à  la fois une réprobation et une réfutation, c’est parce que, d’une part, elle invoque un grand principe libéral, le principe de séparation des pouvoirs, pour lui faire dire son contraire et qu’elle renforce la présidentialisation du pouvoir, et donc la concentration des pouvoirs.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

La Forme du gouvernement (Regeringsform) du Royaume de Suède de 1720 - complétée par le Règlement intérieur de la Diète de 1723 -, en vigueur jusqu'en 1772, doit être considérée comme la première constitution formelle moderne dans l'histoire de l'Europe continentale. Souvent méconnue par les juristes et historiens étrangers, elle servit de fondement juridique au modèle constitutionnel suédois durant l'ère de la liberté (Frihetstiden), au cours de laquelle ce pays connut une expérience très originale de parlementarisme particulièrement sophistiqué tant au plan juridique que politique. Fondé sur un principe d'unité de pouvoir au profit des états et au détriment du principe monarchique, la Constitution de 1720 permit une sorte de parlementarisme absolu, à  l'antipode du modèle britannique. Sa fin abrupte ne doit cependant pas faire oublier que cette expérience fut structurante pour les développements ultérieurs du droit constitutionnel suédois jusqu'à  nos jours.

En 1787, les constituants de Philadelphie ont opéré un choix particulièrement original, au regard même des canons institutionnels de l’époque : celui de confier à  un Président seul, c’est-à -dire sans un « conseil » à  ses côtés, l’ensemble des prérogatives exécutives. Comment comprendre une telle solution ? Les raisons habituellement avancées – notamment la volonté des Pères fondateurs de renforcer l’organe exécutif, par rapport aux institutions étatiques ou confédérales antérieures – doivent être complétées par une explication d’ordre théorique, qui mette au jour la logique institutionnelle à  l’œuvre à  ce moment-là . Tel est l’objet de cette étude.

L’étude, sous l’angle de la notion de « séparation des pouvoirs », de la confection de la Constitution française des 3 et 14 septembre 1791 depuis ses origines intellectuelles proches, telles qu’elles se manifestent en 1789 dans les cahiers de doléances et aux États généraux, jusqu’à  son écriture ultime et à  son vote par la Constituante, met en évidence deux propositions. En premier lieu, les constituants, suivant en cela l’exemple des publicistes du XVIIIe siècle dont ils furent eux-mêmes une des plus belles expressions, ne classaient pas les régimes politiques suivant l’opposition entre régime présidentiel et régime parlementaire, mais suivant une binarité distinguant l’unité législative d’une part et la balance ou équilibre des pouvoirs d’autre part. En second lieu, la première Constitution écrite française, qui attribue au roi la qualité de co-législateur, est fondée sur la balance des pouvoirs.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de~1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à  cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à  la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à  l’égard des révisions depuis~1989 jusqu’à ~2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de~1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à  Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de 1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.

Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à l’égard des révisions depuis 1989 jusqu’à 2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de 1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

Cet article se penche sur le rôle des tribunaux suprêmes (de dernier ressort) dans le règlement des différends ayant trait au partage des compétences dans une fédération. Il analyse les principaux arguments invoqués à l’encontre et en faveur de l’interventionnisme judiciaire en cette matière. Il revisite ensuite les justifications à un tel interventionnisme, mettant en lumière l’importance d’éviter les représentations manichéennes du rapport entre droit et politique qui inspirent beaucoup d’évaluations négatives de cet interventionnisme.

Les mesures qui peuvent légalement être prises par le pouvoir exécutif dans une fédération se situent à l’intersection de deux aspects des dispositions constitutionnelles. Le premier est la répartition des pouvoirs législatif et exécutif pour les objectifs fédéraux. Le second concerne l’étendue du pouvoir exécutif selon la conception dominante de la séparation des pouvoirs, y compris l’étendue du pouvoir qui peut être exercé par l’exécutif indépendamment de l’autorité du législateur. Il y a d’importances différences entre les systèmes fédéraux qui tiennent aux différents dispositifs adoptés sous ces deux aspects, ce qui rend malaisée l’étude comparée du pouvoir exécutif fédéral. Cet article étudie certaines des principales différences entre les systèmes fédéraux en prenant ces deux axes comme un point de départ pour des études comparées dans ce domaine. Il montre également la possible complexité de leur intersection par une étude approfondie du cas de l’Australie, où l’étendue du pouvoir exécutif fédéral fait l’objet d’une question d’actualité. À suivre une évolution récente des décisions judiciaires, le pouvoir exécutif fédéral en Australie apparaît comme un concept composé, qu’on ne peut pleinement comprendre si l’on considère isolément les principes du fédéralisme et ceux de la séparation des pouvoirs.

Si la séparation des pouvoirs est souvent considérée comme étant consubstantielle au gouvernement constitutionnel, l’interprétation qu’il convenait d’en donner a fait l’objet d’une controverse séculaire. Depuis la fin du xixe siècle, l’alternative entre séparation « stricte » et « souple » des pouvoirs a très largement dominé les débats. Pourtant, dès la fin du xviiie siècle, il existait une autre interprétation, qui prit alors le nom de « concours des pouvoirs ». En effet, lors des débats constitutionnels américains et français sur l’attribution des pouvoirs diplomatiques et militaires, les assemblées révolutionnaires finirent par se rallier autour de cette formule pour surmonter les difficultés soulevées par le célèbre principe constitutionnel. À partir d’une relecture systématique de ces débats révolutionnaires, cet article pose les fondements d’une théorie du concours des pouvoirs afin d’éviter certaines apories que rencontrent les interprétations classiques du principe de séparation des pouvoirs.

Le fait majoritaire qui structure l’organisation politique depuis les années 1960 semble se déliter à mesure que l’on accroît les pouvoirs du Parlement. Cette revalorisation parlementaire, tant réclamée et particulièrement exploitée sous le quinquennat qui s’achève, a ouvert une brèche dans la stabilité du régime de la Ve République, contribuant à défaire l’équilibre des pouvoirs et même la discipline des partis. Une nouvelle réflexion institutionnelle s’avère indispensable pour concilier l’évolution des pratiques avec le cadre constitutionnel.

La constitutionnalisation des études d’impact devait remédier à tous les maux de la loi et l’intervention du juge constitutionnel devait garantir leur préparation sérieuse et rigoureuse. Or, plus de neuf ans plus tard, les objectifs affichés ne sont pas encore atteints. Pour ce faire, il faudrait que la conception des études d’impact en France soit remodelée à l’image de celle adoptée en droit comparé, en prenant en compte des exigences d’impartialité et de transparence.

Depuis le début du XXe siècle, la doctrine américaine semble s’accorder sur le fait qu’il y a une tendance à l’expansion des pouvoirs du président des États-Unis. L’un des facteurs principaux de ce phénomène peut être recherché dans l’utilisation de plus en plus fréquente par le président des États-Unis des executive orders comme outil normatif autonome et concurrent de la législation adoptée par le Congrès. Cette recherche vise à appréhender et mieux comprendre ce phénomène en s’attardant sur les fondements juridiques de ces executive orders ainsi que sur le contrôle dont ils peuvent faire l’objet.

Recension de Benjamin Constant, Œuvres complètes, t. XV : Brochures politiques (1819-1821), Berlin, De Gruyter, 2017, 899 p.

Recension de Arnaud Le Pillouer (dir.), La protection de la constitution. Finalités, mécanismes, justifications, Poitiers, Presses de la Faculté de Poitiers, 2018.

Le compromis autour de la distribution des War Powers en droit américain esquissé avec la fin de la guerre du Viet Nam est remis en cause par la conjugaison de plusieurs facteurs de déstabilisation. D’un côté, les prétentions des deux branches politiques se crispent avec l’arrivée de Donald Trump à la Maison Blanche. De l’autre, un précédent judiciaire ouvre la porte à une intervention de la Cour Suprême. Cette étude se propose de livrer un état des lieux de la situation, afin d’esquisser les contours d’un rééquilibrage possible des War Powers dans le délicat contexte de la guerre contre le terrorisme international. 

Surtout connu comme économiste, Friedrich A. Hayek a beaucoup écrit sur les institutions d’une société libérale, allant jusqu’à proposer un plan de constitution idéale. Ce plan repose sur une division stricte des pouvoirs, qui isole une assemblée législative chargée de faire la loi, travaillant sous le contrôle d’une cour constitutionnelle, séparée de l’assemblée gouvernementale chargée de donner des directives au gouvernement. Hayek entend ainsi garantir que les citoyens, tenus par des lois générales et abstraites, ne seront jamais enrôlés au service des objectifs de la majorité gouvernementale en place. Cet article se propose de mettre ce projet de constitution à l’épreuve et d’examiner s’il est soutenable en pratique, s’il garantit la liberté individuelle comme il le prétend, et s’il n’aboutit pas à sacrifier la démocratie au libéralisme.

La réglementation financière de la vie politique a longtemps été lacunaire et marquée par une forme d’« icarisation » (du nom du mythe antique) : elle était d’autant moins précise que les fonctions publiques concernées étaient importantes. À partir des années 1980, deux mouvements convergents ont contribué au développement d’une réglementation spécifique : une aspiration à l’égalité, visant à aligner la condition matérielle des responsables politiques sur le droit commun et une exigence d’exemplarité, aboutissant, au contraire, à les soumettre à des règles plus strictes. Ces nouvelles règles ont rétabli des contre-pouvoirs dans un domaine (la dimension financière de la vie politique) qui en était dépourvu, aboutissant à créer une « configuration locale de la séparation des pouvoirs ».

Les régimes français et américain qui se sont constitués à la fin du XVIIIe siècle portent la marque d’un rejet des prémices d’un parlementarisme alors en cours de développement en Angleterre. Parmi celles-ci figure le refus de reconnaître aux membres de l’Exécutif un droit d’entrée et de parole au sein du Parlement. La volonté d’empêcher ainsi toute communication directe entre eux est conçue comme un moyen de les préserver de toute influence réciproque et de sauvegarder la séparation des pouvoirs. Cette séparation « physique » des pouvoirs apparaît à ce titre comme l’une des caractéristiques de l’agencement des pouvoirs pensé par les régimes « préparlementaires ».

L’article 142 de la Constitution de la République Fédérale du Brésil du 5 octobre 1988 confie aux Forces Armées trois missions principales : la défense de la Patrie, la garantie des pouvoirs constitutionnels et la garantie de la loi et de l’ordre. Malgré son apparence anodine, un certain nombre de juristes et d’acteurs politiques soutiennent que l’énoncé de cette disposition assurerait aux Forces Armées la possibilité d’intervenir en cas de conflit entre les pouvoirs constitués et ferait ainsi de l’institution militaire un « Pouvoir Modérateur » au sein du régime démocratique brésilien. La présente étude a pour objectif de présenter, dans ses grandes lignes, la version la plus connue de cette thèse du « Pouvoir Modérateur des Forces Armées » et les débats qu’elle a suscités, et de démontrer que cette controverse autour de l’interprétation de l’article 142 de la Constitution de 1988 remet en question non seulement l’équilibre entre les pouvoirs civil et militaire, mais également l’équilibre entre les différents pouvoirs constitués.

La science du droit constitutionnel tend à peu s’intéresser à la réalité du pouvoir dans les régimes autoritaires ou en s’exceptionnalisant, c’est-à-dire en considérant son objet d’étude, le droit constitutionnel, comme un instrument absorbé par les intérêts des élites. Après avoir montré et esquissé des explications à cet état de la littérature, l’article défend la valeur heuristique d’une approche normative du droit constitutionnel dans les régimes autoritaires analogue à celle employée pour analyser les régimes démocratiques. Il justifie cela par le postulat d’un degré d’irréductibilité des liens entre droit et pouvoir étatique qui résisterait à la notion de régime politique et renverrait à certaines fonctions générales de pouvoir du droit constitutionnel. La démonstration repose sur les notions de séparation des fonctions juridictionnelles et politiques ainsi que de décentralisation, et leur emploi pour faire émerger des configurations étatiques de régimes autoritaires en Afrique et en Asie. Les formes qu’ y revêtent ces notions sont ensuite réinvesties pour apporter un nouvel éclairage sur le fonctionnement de régimes démocratiques, particulièrement en s’appuyant sur le cas français de la Vème République. L’article n’équivaut surtout pas moralement et politiquement régimes autoritaires et démocratiques, et, à ce titre,  s’inscrit dans une conception de la science du droit constitutionnel visant la description plutôt que la qualification des régimes politiques. Dans ce cadre, l’approche proposée peut, d’une part, enrichir les outils de la science du droit constitutionnel en l’ouvrant à d’autres espaces, phénomènes et comparaisons, et, d’autre part, permettre de saisir plus finement comment le droit constitutionnel positif peut accompagner contextuellement des inflexions démocratiques et autoritaires dans le fonctionnement des régimes politiques.