L

e droit politique est d’abord un projet académique qui se matérialise notamment dans la revue Jus Politicum. Au-delà de cette dimension institutionnelle, qui n’est pas à négliger, la propension à accueillir et à faire cohabiter différentes manières de faire et de penser le droit constitutionnel est sans doute l’un des attraits de ce courant.

Car le courant de droit politique n’a rien d’une théorie du droit. L’idée même de construire une théorie du droit politique armée de certains prérequis épistémologiques et ontologiques et dont le but serait de fixer une définition générale de son objet, de définir son mode d’existence « juridico-politique » et ses conditions de changement froisse quelque peu les intuitions. Cela ne veut pas dire que les auteurs se rattachant à ce courant n’aient pas produit des concepts de constitution, développé une certaine vision du droit, ou évoqué quelques présupposés philosophiques. Mais le cœur du projet ne se situe pas dans la construction d’une théorie.

Pour donner une expression intuitive de ce courant, on pourrait dire qu’à partir du moment où l’on s’intéresse de près ou de loin à la question du pouvoir plutôt qu’à celle des normes, on « fait » du droit politique. Chacun pourrait donc y trouver quelques-unes de ses intuitions, quelques-unes de ses idées, quelques-uns de ses objets, qu’il s’agisse de penser l’institution avant la norme, d’attacher de l’importance à la culture juridique, à la philosophie du droit, à l’histoire constitutionnelle, de s’intéresser aux contextes de la vie politique, à l’interprétation constitutionnelle ou à la dimension sociale du droit. Il est donc possible d’y rattacher des courants de pensées très hétérogènes, des grands auteurs de la philosophie politique et de la théorie constitutionnelle, de Sieyès à Jellinek en passant par Schmitt et Mortati, et pour les contemporains, au-delà des membres de l’Institut Michel Villey, de Bruce Ackerman à Pierre Avril, Martin Loughlin, Jeremy Waldron, voire Michel Troper ; et pour provoquer un peu, mais pas tant que cela finalement, pourquoi pas Kelsen ? La science du droit n’est-elle pas aussi l’expression historique et contextuelle d’une forte conscience du pouvoir ? La « révolution juridique » n’est-elle pas précisément l’expression du dernier rempart d’une science acculée, quand les manifestations du pouvoir la contraignent à redéfinir son objet ? Certes, à tirailler ainsi l’expression, le droit politique semble s’épuiser dans d’innombrables possibilités.

Quelques grandes orientations méritent toutefois d’être développées. Deux directions principales nous paraissent les plus significatives. La première porte sur une certaine conception du droit en réaction à une version simpliste, plate et désincarnée du normativisme, c’est-à-dire sans aucune réflexion sur son contexte et sur ses implications politiques. La plupart des courants se rattachant au droit politique rejettent ainsi toute distinction étanche et indépassable entre un monde de l’être et un monde du devoir-être. Ce qui apparaît comme « juridique » ne se réduit donc pas aux énoncés juridiques, mais inclut d’autres formes de régularités – des comportements, des actes, des interprétations, des raisonnements, des discours, des principes, ou des idées – parce qu’elles sont vécues comme telles par les acteurs juridiques ou parce qu’elles s’imposent comme telles, et qu’il serait absurde de les exclure de l’objet constitutionnel.

La seconde direction prend plutôt la forme d’un engagement : celui qui consiste à maintenir, contre toute forme de délaissement ou de désintéressement, l’étude des grands principes et concepts à l’origine du droit constitutionnel et au cœur de la pensée du pouvoir. Ainsi, les grands thèmes de la souveraineté du peuple, de la responsabilité politique, de la limitation du pouvoir sont replacés au centre de toute étude de droit politique. Contre toute tendance à n’envisager que la seule focale juridictionnelle, ces courants de droit politique entendent, pour reprendre des formules célèbres, « repolitiser la constitution » ou « la retirer de l’emprise des Cours ». Là encore, les angles varient d’un auteur à l’autre. Il pourra s’agir de dégager les principes substantiels d’une « constitution matérielle » ou « politique » et relatifs à la forme de l’État, au rapport de l’État à la société civile ou à la nature du régime politique, ou bien d’étudier des modes de raisonnement qui structurent et régulent l’exercice du pouvoir ou encore de réfléchir aux grands modèles de représentation entre républicanisme et libéralisme. Peu importe que la tendance soit plutôt conceptuelle, historique, philosophique ou institutionnelle, du moment que cela apporte quelque chose à l’analyse de ces phénomènes de pouvoir.

Une telle approche procure ainsi une grande liberté, loin des grands systèmes, pour apprivoiser les potentialités d’un droit politique. Mais cette souplesse pourrait aussi cultiver un certain flou autour de la notion de « droit ». Jean-Marie Denquin a une formule intrigante à cet égard, à la fois subtile et abyssale :

[S]’il est nécessaire qu’il y ait du droit constitutionnel, rien n’est nécessairement du droit constitutionnel. Plus précisément, s’il est nécessaire qu’existe un droit constitutionnel […] rien n’impose qu’un objet donné soit constitutionnel. Le droit constitutionnel est comme l’être, qui est impliqué par tous les étants, mais n’implique aucun d’entre eux.

La question de l’existence d’une règle se décline ici dans une gamme mouvante. Cette question n’est en effet plus déterminée par le détour d’un choix ontologique assumé comme tel. Le droit n’a plus besoin d’être envisagé à travers des catégories pré-construites de la « norme » ou de la « validité », catégories qui devront de toute manière être adaptées ou repensées au contact des faits. Mais les courants de droit politique ne renoncent pas pour autant à parler de règles, de normativité ou de contrainte. Ils s’intéressent particulièrement à la question du « passage » au droit, en l’envisageant comme un processus (psychologique, factuel ou institutionnel), ou un devenir.

La difficulté qui émerge est celle de savoir ce que l’on place derrière le mot « droit » : une obligation objective, un ressenti, un fait ou simplement une idée, telle une « condition de pensée » du droit constitutionnel (pour le penser autrement que par la science politique par exemple) ? Le langage du droit contient en effet des connotations chargées, ne serait-ce parce qu’il implique l’idée d’objectivité. Présenter l’existence d’une règle parce qu’elle est ressentie ou appliquée comme telle, ou parce qu’elle est la raison de certains comportements politiques, ne dit rien sur l’existence objective de cette règle à moins de convoquer une définition du droit, laquelle peut très bien varier d’un auteur à l’autre. Carlos Pimentel a cerné cette question qui se pose spécialement pour ces courants de droit politique :

[O]n pourrait dire qu’il n’existe jamais de droit objectif, qui vaudrait en soi : le droit est toujours collectif, puisqu’il n’a pas d’existence en dehors des consciences de ceux qu’il régit.

Si la théorie du droit choisit, avec ses imperfections, de répondre frontalement à la question de l’objectivité du droit (ou plutôt de déplacer la question en grimpant toujours plus loin l’escalier des niveaux de langage), les courants de droit politique pourraient chercher à l’éviter sans la dire. Mais ce n’est pas un hasard si certains d’entre eux entreprennent quand même de formaliser les conditions du droit politique. Aborder le phénomène du pouvoir pour aussitôt le cantonner à une question formelle : tel pourrait être sans doute l’un des « pièges » du droit politique.

Certains courants de droit politique semblent parfois cultiver un entre-deux. Ils nourrissent la perspective d’envisager le droit constitutionnel à travers des phénomènes du pouvoir sans se désintéresser de la question de la définition du droit. Le problème ne tient pas dans le fait de « parler » du droit – ce serait un comble pour des juristes –, mais plutôt à un penchant, presque imperceptible : celui qui consiste à parer un discours des mots du droit pour leur connotation neutre et objective. Olivier Jouanjan exprime avec clarté cette « habitude » des juristes :

Le problème commun à toutes ces manières habituelles de parler, même chez les juristes, est que l’on fait du droit une instance séparée, autonome et comme située au-dessus du monde politique des hommes. Comme si le droit fonctionnait par lui-même. Comme si le droit avait une essence propre et apolitique. On s’imagine un droit qui serait pure idéalité qui pourrait ramener la politique à la raison pure.

Il faut dire que les cultures de constitutionnalisme écrit favorisent l’expression d’une séparation entre deux mondes, celui du politique et celui du droit. Dans la vision normative de la constitution, qui irrigue la plupart des discours juridique, la procédure formelle de révision de la constitution permet de tracer cette frontière entre les normes constitutionnelles et les simples pratiques politiques. En rompant radicalement avec cette vision, le droit politique a trouvé un terreau. La présentation d’une telle frontière ne disparaît pas toujours, elle n’est parfois que déplacée.

Les concepts les plus emblématiques du droit politique conduisent parfois à trouver refuge dans un autre formalisme, adapté sur mesure aux phénomènes étudiés (I). Ces approches du droit politique ne sont pourtant que la mise en forme de différentes manières d’approcher les expressions du pouvoir (II).

I. Des concepts formalisés…

Les concepts de constitution matérielle, d’institution, de coutume, de conventions de la constitution ou de changement constitutionnel informel sont au cœur des approches de droit politique. On les retrouve en germe dans les grandes conceptions du droit, de l’État ou de la constitution, celles qui intègrent les dimensions psychosociale, historique et politique du droit (A). Lorsqu’ils sont investis dans une perspective concrète, c’est-à-dire destinée à rendre compte du droit constitutionnel effectif, réel, ou non écrit, ces usages conceptuels ont parfois tendance à formaliser, et systématiser, les conditions du droit (B).

A. Des concepts en germe

Les grands concepts du droit politique trouvent leur source dans de grandes théories du droit, des théories de l’État ou de la constitution. C’est à ce niveau d’abstraction théorique qu’ils ont été pensés afin de proposer, dans un contexte historique où le formalisme avait de puissants tenants, une autre vision du droit et par là, une autre vision du monde. Cette ouverture à un monde social et politique nourrit la pensée du droit politique.

Certaines de ces constructions théoriques sont tournées vers le monde social. Elles intègrent, au sein de la perception du droit et de l’État, la société et les individus qui la composent. Hauriou, Duguit et Jellinek ont proposé des approches bien connues et bien distinctes. Elles ont en commun de s’intéresser au fondement social de la règle dans l’institution, dans les consciences ou dans le for intérieur et psychologique des individus. La théorie de l’institution formulée par Maurice Hauriou pose ainsi explicitement la question de la création du droit :

C’est là tout le problème : il s’agit de savoir où se trouve dans la société, le pouvoir créateur ; si ce sont les règles du droit qui créent les institutions ou si ce ne sont pas plutôt les institutions qui engendrent les règles du droit, grâce au pouvoir du gouvernement qu’elles contiennent.

Il cerne le problème posé par l’appréhension de pratiques sociales émergentes qui se détacheraient des règles objectives :

[T]outes les créations nouvelles de la pratique sociale resteraient en dehors du droit pendant un nombre indéterminé d’années parce que, n’étant plus conformes à la règle de droit ancienne, et n’étant pas davantage conformes à une règle de droit nouvelle qui ne naîtra que lorsque le milieu social se sera ému, elles resteraient entre deux selles.

L’institution permet chez Hauriou de penser ce rapport entre la création de la règle sociale et son objectivation dans la durée. Cette ambivalence entre création sociale et objectivation de la règle trouve une autre expression dans les écrits de Duguit à travers la notion de coutume à laquelle il consacre quelques passages dans son traité. Duguit conçoit le fondement du droit dans la conscience sociale ; celle-ci est envisagée à l’échelle inter-individuelle et non plus abstraite et essentialiste comme dans les écrits de Savigny :

[Q]uand je dis qu’une norme juridique existe au moment où la masse des individus composant une société donnée comprennent que l’interdépendance qui les unit serait gravement compromise si cette règle n’était pas sanctionnée et qu’en même temps cette même masse d’individus ont le sentiment qu’il est juste que cette sanction existe, j’entends par là que ce sont les individus pris séparément et personnellement qui ont cette conscience.

Mais la théorie de la coutume n’est pas poussée à son terme car, happée dans la recherche d’objectivité, elle se présente finalement comme un mode « de constatation d’un droit objectif ». Le droit, chez Duguit, demeure en effet déterminé par quelques valeurs, la poursuite de la solidarité sociale et le sentiment de justice. Ces dernières émergent du milieu social pour s’en détacher, par leur objectivisation, la coutume ne devenant qu’un moyen de leur révélation.

La dimension psychologique du droit est plus affinée dans l’œuvre de Jellinek. Il en tire toutes les conséquences sur la théorie de l’État et sur la question du changement constitutionnel informel. Selon Jellinek en effet, l’État est « un phénomène avant tout psychique, ayant un fondement dans la vie intérieure de l’homme ». C’est donc dans le for intérieur des individus que se crée le normatif : l’obligation est d’abord représentée et exprimée dans les consciences avant d’être concrétisée dans le cadre étatique et institué par le droit :

[L]e fondement de tout droit réside en dernière analyse dans la conviction que l’on a (sans pouvoir la déduire d’un autre principe) de sa valeur, de sa force normative, de son pouvoir de détermination sur la volonté.

Olivier Jouanjan a montré que la théorie de l’autolimitation, c’est-à-dire de l’État pensé comme une personne soumise au droit dans un rapport juridique, est à l’image d’un « comme si » : c’est une « condition de pensabilité de l’ordre juridique – elle doit permettre de penser le droit dans une “dialectique de reconnaissance” dans l’intersubjectif ». La création du droit ne se réduit donc pas à ses formes, elle est diffuse. C’est ainsi que Jellinek approfondira le concept de « changement constitutionnel informel ». Il écrit :

Déclare-t-on en théorie que de tels rapports de droit sont nuls et de nul effet ? C’est vouloir soutenir, contre l’évidence même, que des rapports auxquels on reconnaît en pratique un caractère juridique ne l’ont pas dans la réalité, encore que nous les voyons fonctionner tous les jours devant nos yeux.

L’œuvre de Jellinek permet de faire le lien entre les sciences sociale et juridique, les phénomènes des mutations constitutionnelles informelles se situant à la charnière du droit et de la politique.

Une autre construction théorique a fourni des concepts incontournables pour les courants du droit politique : la conception matérielle de la constitution met précisément l’accent sur la dimension fondamentalement politique du droit. Les approches de Constantino Mortati et de Carl Schmitt ont aussi été affirmées en opposition au formalisme (il suffit de lire les références, ironiques, à Kelsen dans la Théorie de la constitution de Schmitt). Ils ont façonné un concept de constitution matérielle pour penser le pouvoir politique à travers sa réalité et sa légitimité, plutôt que dans sa traduction formelle. Pour Constantino Mortati, s’inspirant des écrits de Carl Schmitt, la constitution matérielle définit le principe vital de l’État, la constitution écrite n’étant que l’expression formelle d’un contenu historico-politique. On retrouve chez Schmitt une distinction similaire, bien connue, entre, d’une part, la constitution comme décision fondamentale provenant d’un peuple politique et portant sur le genre et la forme de l’existence de l’État et, d’autre part, la constitution écrite qui n’exprime qu’un « compromis dilatoire » issu du parlementarisme bourgeois. Le contenu de cette constitution matérielle contient des principes substantiels (vaguement identifiés) par rapport auxquels les « normations constitutionnelles », devraient s’adapter. Le point commun entre Mortati et Schmitt est que la constitution matérielle fonde le droit. Elle est à la fois être et devoir-être.

Ces approches matérielles de la constitution accueillent les virtualités d’un droit politique. Mortati s’intéresse par exemple, avec plus de précision que Schmitt, aux mutations politiques de la constitution. Puisque la constitution est une création historique en constante évolution , elle « inclut la“force normative” du factuel », et s’adapte au mouvement des forces politiques, par le biais de « mutations constitutionnelles » (mutamenti costituzionali) Ces dernières sont des « modifications tacites de la constitution par lesquelles celle-ci évolue imperceptiblement dans sa réalité institutionnelle, en conformité avec les exigences historico-politiques, quand bien même la lettre du texte écrit demeure inchangée ». Par conséquent, la procédure formelle de révision n’est pas exclusive, elle est même subsidiaire. Dans l’œuvre de Schmitt, et à l’inverse de Sieyès, la décision informelle du peuple se conçoit davantage dans l’instant plutôt que dans la durée : elle peut être remplacée par une autre décision exceptionnelle. La dimension politique du droit est ici première, c’est elle qui détermine la constitution formelle qui n’en est que l’imparfaite et relative émanation.

Ces concepts d’institution, de coutume, de changement constitutionnel informel, de constitution matérielle ou politique ont été façonnés pour ouvrir la pensée du droit, de l’État et de la constitution sur le monde social et politique. Mais l’utilisation concrète de ces concepts dans la doctrine constitutionnelle contemporaine ne répond pas toujours à ces promesses. S’ils sont utilisés pour décrire la pratique réelle d’un droit constitutionnel politique (car la dimension sociale du droit semble, elle, disparaître du champ du droit constitutionnel…), ce dernier tend parfois à s’effacer derrière une reconstruction formelle des conditions du droit.

B. Des usages concrets

Les concepts du droit politique présentent un intérêt évident pour le constitutionnaliste attaché à produire une lecture satisfaisante, c’est-à-dire « réelle » ou effective de son objet. René Capitant avait critiqué cette « obsession » de l’écrit :

[I]l règne sur beaucoup d’auteurs, comme un principe de légitimité du droit écrit qui exclut à leurs yeux le caractère juridique de toute règle non écrite. Tout ce qui n’est pas écrit tombe dans le domaine du fait ou de la politique, et ne saurait être regardé comme règle de droit.

Le pas est désormais franchi. L’ouvrage de Pierre Avril, Les conventions de la constitution, véritable « apologie du droit constitutionnel non écrit », demeure la référence incontournable pour quiconque s’intéresse au droit politique dans le contexte constitutionnel français. Cette « constitution politique » – appelée aussi la « constitution non écrite », la « constitution effective » (working constitution), ou encore la « small-c constitution », la « constitution invisible » – permet de rendre compte d’une constitution « réelle » reconnue et appliquée par les acteurs politiques.

Lorsque ces concepts sont utilisés dans une culture de constitutionnalisme écrit, fondée sur l’auto-régulation formelle de la constitution, ils semblent pris dans l’étau du formalisme. Cette tendance se traduit d’abord par le rattachement plus ou moins clair de la constitution non écrite à la constitution écrite. La constitution non écrite entretient en effet des rapports ambigus avec la constitution écrite. Dans une première variante, la constitution écrite serait le cadre formel, le cadre habilitant, de la constitution non écrite. Pierre Avril écrit ainsi :

[S]’il existe des règles non écrites (et elles existent à l’évidence), le champ dans lequel elles se déploient ne saurait être celui de la création du droit mais bien celui de son application.

Ainsi, selon Pierre Avril, ces conventions de la constitution n’« altère[nt] pas la validité de la règle écrite mais affecte[nt] son effectivité », puisque la « distribution des compétences ne peut être remise en cause sans une révision formelle ». Et l’on retrouve les grands traits de l’approche kelsénienne. La constitution écrite s’apparente donc à un « cadre », un cadre de significations possibles, permettant diverses interprétations constitutionnelles. Aussi, tout en insistant sur la production « politique » du droit constitutionnel, cette conceptualisation tend à conserver la référence formelle à la constitution écrite. Elle entretient en outre étrangement l’idée que la constitution politique ne concernerait que le contenu du droit constitutionnel sans affecter le système d’habilitation. Ces habilitations font pourtant, elles aussi, l’objet d’interprétations : il suffit de prendre l’exemple du non-usage par la présidence de la IIIe République de son « droit constitutionnel » et de ses prérogatives formelles. Que reste-t-il d’un tel cadre si ses contours s’étirent au fil de l’interprétation ?

Dans une seconde variante, parfois imbriquée avec la première, ces deux constitutions forment deux mondes constitutionnels étanches, celui du normatif et celui du politique. Pierre Avril considère, dans d’autres passages que les conventions de la constitution ne supplantent pas la constitution écrite, elles ne sont ni inférieures ni supérieures à elles, mais sont simplement de nature différente. Ce « droit politique » comprend selon l’auteur des normes qui déterminent l’exercice du pouvoir :

[I]l s’agit incontestablement de normes qui guident le comportement des acteurs, mais si elles sont effectives, ces normes ne sont pas juridiquement valides ; elles ne sont pas du droit et elles ne sont pas justiciables.

Il existerait alors deux objets distincts : le droit constitutionnel normatif et le droit constitutionnel politique sans que l’on sache vraiment les conséquences à en tirer. Faut-il forger deux disciplines ? Ou l’un des objets est-il le complément indissociable (ou la face renversée…) de l’autre ? Au-delà de la question de ces rapports entre deux objets – qui n’est pas sans rappeler la manière dont Dicey, s’intéressant au droit britannique, distinguait, d’une part, le « droit de la constitution » (comprenant le droit au sens strict, les règles, écrites ou non écrites et en particulier la common law, qui sont appliquées par les tribunaux) et, d’autre part, les « conventions de la constitution » (à savoir les règles qui relèvent d’un droit politique, ou d’une « moralité constitutionnelle ») – un tel isolement maintient la frontière entre droit et politique qu’il s’agissait précisément d’effacer.

Cette tendance au formalisme se traduit également à travers d’autres usages conceptuels. Il s’agit cette fois d’identifier les conditions du « passage au droit », c’est-à-dire les conditions dans lesquelles une interprétation de la constitution pourra être qualifiée de règle de droit politique. L’ambigüité tient à ce qu’au premier abord, ces concepts prétendent rendre compte d’un mode de production de règles de droit politique qui serait, de fait, accepté et reconnu par les institutions, à l’image de la règle relative à la démission-révocation du Premier ministre sous la Ve République. Mais par un glissement plus ou moins perceptible, l’enjeu se déplace de la description à la construction des conditions de ce passage au droit. Il ne s’agit alors pas seulement de décrire une règle non écrite (en l’occurrence la responsabilité politique), mais aussi de dégager et de systématiser certains critères de production du droit « politique ». La théorie dualiste de Bruce Ackerman offre un bon exemple de formalisation doctrinale de ce passage au droit. Selon cet auteur, il existerait à côté de la procédure formelle une voie alternative de changement constitutionnel qui aurait été consciemment empruntée à trois reprises, au moment de la Fondation, de la Reconstruction et du New Deal. Ackerman considère que cette procédure informelle découle de l’observation de l’histoire et de la pratique constitutionnelle américaine de 1787, mais il s’attache aussi à formaliser minutieusement les étapes de cette procédure dont les acteurs auraient conscience. C’est d’ailleurs sur ce dernier point que sa démarche a été la plus critiquée au sein de la doctrine américaine.

De manière similaire, le recours aux concepts de coutume ou de conventions constitutionnelles ne vise pas seulement à constater l’existence d’une règle, mais il s’apparente aussi un mode de production du droit, formalisé par la doctrine. Plusieurs critères sont ainsi développés afin de distinguer, parmi les pratiques, celles qui seront érigées au rang de « règles » de droit politique et celles qui demeureront à l’état de fait. Aucun consensus conceptuel ne se dégage pour autant ; les critères varient largement au gré des auteurs. La notion de convention de la constitution est parfois utilisée pour décrire ce que d’autres appellent la coutume constitutionnelle et inversement. En outre, ces critères ont parfois été importés à partir d’une autre culture, étrangère au constitutionnalisme écrit, fragilisant ainsi leur portée. En témoigne l’usage du critère de la « raison à la règle » (Jennings) selon lequel la règle nouvelle doit pouvoir s’expliquer au regard des grands principes de responsabilité et représentation politiques. Certains de ces concepts ont par ailleurs dû être adaptés à un autre contexte. Il en est ainsi des critères de la coutume qui ont été remodelés à partir du droit privé pour s’appliquer au droit constitutionnel : alors que dans une perspective de droit privé, seule la répétition du précédent permet d’affirmer l’acceptation de la règle par l’ensemble du corps social, le contexte constitutionnel s’accommoderait de l’expression unique du peuple pour fonder la coutume. Selon Vedel, par exemple, la ratification par le peuple de la pratique gaullienne en 1962 suffirait à établir l’opinio juris sans laquelle elle ne serait qu’une violation de la constitution.Quant à la notion d’acceptation de la règle (ou d’« accord »), elle est dans certains cas déduite de l’observation objective d’une pratique et perd tout son intérêt : on considère par exemple que la règle non écrite de la démission-révocation découle de ce que dans les faits le Premier ministre démissionne lorsqu’il n’a plus la confiance présidentielle. Dans d’autres cas, c’est l’acceptation subjective de la règle qui est recherchée, sans que l’on sache vraiment comment distinguer une acceptation qui est contrainte (ou subie) ou une acceptation de la contrainte (et donc du contenu de la règle). L’usage erratique de ces critères n’est que le reflet de leur dimension constructive. Ils sont autant de propositions de systématisation destinées à distinguer ce qui relève du fait et ce qui pourrait/devrait relever du droit. Rien ne permet donc de les trancher a priori.

La manière dont ces concepts sont utilisés révèle donc parfois une certaine tendance à ramener le droit politique à une question formelle de définition du droit. Apposer les mots du droit sur des phénomènes politiques a au moins l’avantage de forcer l’intérêt des juristes. Mais la cause du droit politique est ailleurs. Ces différentes formalisations et systématisations du droit politique ne sont en effet que la pâle traduction d’autres enjeux, ceux qui concernent directement les formes d’expression du pouvoir.

II. … ou des mises en forme du pouvoir

Les courants du droit politique peuvent poursuivre des finalités très différentes, plus ou moins théoriques, plus ou moins dogmatiques. Ils s’intéressent tous aux manifestations du pouvoir et particulièrement lorsqu’elles se concrétisent dans des interprétations nouvelles, inédites, et parfois discutables, de la constitution. Ces approches de droit politique envisagent donc de mettre en forme ces expressions du pouvoir. Elles peuvent porter sur les expressions concrètes du pouvoir, de manière à penser les conditions de leur légitimité (A), ou promouvoir, à un niveau plus abstrait, certaines représentations de leur objet « politique »(B).

A. Les expressions concrètes du pouvoir

Le droit politique s’intéresse aux expressions concrètes du pouvoir. L’enjeu n’est plus de formaliser les conditions du droit, mais de réfléchir aux conditions de leur légitimité. On retrouve ici les éléments antérieurs qui déterminaient le passage au droit (l’acceptation, l’accord, la répétition de la pratique) mais dans un autre langage, celui du constitutionnalisme et de ses grands principes : l’expression du peuple, la séparation des pouvoirs, la responsabilité, la représentation, la garantie de la liberté. Peu importe alors que le droit constitutionnel politique soit produit en dehors des formes constitutionnelles si les grands équilibres du constitutionnalisme sont préservés (tant au niveau de la forme que du fond).

Les mêmes usages conceptuels peuvent ainsi servir des finalités très différentes. Parmi ces discours, certains pourraient chercher à justifier certaines pratiques. La référence à la coutume peut très bien servir à donner une représentation acceptable (et donc « légale »), de certaines interprétations controversées, celles qu’Hauriou appelait les« faussements de la constitution ». L’emploi de la coutume pour fonder sur un terrain juridique la « désuétude » de la dissolution sous la IIIe République a d’ailleurs fait l’objet d’un débat particulièrement vif en doctrine. Jellinek critiquait ces démarches visant à légitimer des pratiques apparemment contraires à la constitution. Selon lui,

les juristes s’efforceront ensuite de suivre le mouvement et, en usant des finesses de la dialectique, de démontrer la légalité du fait accompli ; mais au fond, il n’y a là qu’une tentative de rationalisation du fait, tentative analogue à celles de ce droit naturel que les juristes ont tant combattu.

Ce type d’approche neutralise en effet toute distance critique au regard de l’exercice du pouvoir qu’il s’agit avant tout de justifier par la coutume. Une telle approche se distingue de celle qui consiste à proposer des lectures de ces pratiques pour les confronter aux grands principes et modèles du constitutionnalisme.

La manière dont le « peuple » est invité dans le discours constitutionnel offre un bon aperçu de cette pluralité de directions et de ses potentielles ambiguïtés. L’une des perspectives du droit politique consiste précisément à étudier les manifestations de ce lien politique (que ce soit au moment constituant ou à travers la représentation), et de préserver ainsi l’accent « politique » du droit constitutionnel. Cette « dimension politique » adopte néanmoins des formes variées.

Elle est parfois colorée d’essentialisme. Ainsi, chez Schmitt, le peuple est défini dans son être. Il est en mesure d’exprimer sa volonté politique à certains moments de l’histoire : « Tant qu’un peuple a la volonté d’exister politiquement, il est au-dessus de toute institutionnalisation, et de toute normation ». Il ne peut donc pas être « mis en forme ». Ce peuple prendrait conscience de son existence politique à certains moments de crise :

[D]ans des temps de calme et de paix, des prises de position de ce genre sont rares et non nécessaires. Dans ce cas, l’absence d’expression discernable signifie justement la continuation de l’adhésion à la constitution en place.

Ces temps calmes se distinguent des « périodes critiques », au cours desquelles le peuple existe politiquement et s’exprime au-delà de toute forme. Schmitt oppose ainsi la démocratie à l’État de droit, qui ne serait qu’une expression bourgeoise et « dépolitisé » du pouvoir. Lorsque Schmitt s’intéresse à la question du discernement de cette volonté, il considère qu’une expression positive du peuple ne pourrait se traduire que par un « cri » ou une « acclamation ». Ce n’est pas un hasard si les théories de Schmitt (et de Mortati) ont constitué de puissants arguments pour fonder un usage autoritaire du pouvoir .

Renoncer à toute forme d’essentialisme conduit à admettre la dimension fictionnelle du peuple. Il n’est, comme le considérait Kelsen, que le point d’imputation d’une volonté prévue par le droit, celle du corps électoral. Les perspectives de droit politique prennent alors d’autres contours. Les fictions sont parfois utilisées comme telles dans le discours constitutionnel : il suffira d’attribuer une volonté exprimée à ce peuple fictionnel, un « peuple dualiste », un « peuple perpétuel ». Ce lien politique, abstrait, est d’ailleurs fréquemment investi par le discours, pour penser l’histoire constitutionnelle dans une trame continue, au-delà des ruptures. Marcel Gauchet écrit en ce sens que

le peuple qui choisit et vote n’est, lui-même, jamais que le représentant momentané de la puissance du peuple perpétuel, celui qui perdure identique à lui-même au travers de la succession des générations et qui constitue le véritable titulaire de la souveraineté.

Cette référence à un peuple constituant, en suspension dans le temps, tant dans la doctrine française qu’américaine, offre des présentations sans doute stimulantes de l’histoire et de la pratique constitutionnelle. Mais il ne s’agit toujours que de discours et l’on peut imputer toute expression de volonté à un peuple fictionnel. Catherine Colliot-Thélène a pointé les failles de cette mystification du peuple :

Mystification utile, au demeurant, puisqu’elle valide un mode de production de l’autorité politique qui empêche sa monopolisation permanente par un individu ou un groupe d’individus. Mais mystification néanmoins, pour autant que l’on prétende fonder sur la souveraineté du peuple un ordre politique libéré de la domination.

Il ne s’agit pas de remettre en cause l’intérêt de ces fictions. Elles portent en elles des idéaux qui nourrissent l’univers politique et symbolique des cultures de constitutionnalisme. La mention permanente du peuple comme source du pouvoir dans les grands textes constitutionnels et dans les discours, des institutions et de la doctrine, permet de maintenir intacte l’idée démocratique. Mais la référence à un peuple fictionnel peut difficilement se suffire à elle-même. Elle doit être rattrapée par une étude concrète des manifestations du pouvoir.

Certains courants vont donc plus loin que la seule référence abstraite au peuple. Une des approches de droit politique défend une perspective constructive et concrète de la décision constitutionnelle. Elle s’intéresse aux conditions dans lesquelles certaines interprétations constitutionnelles, tout en s’écartant des formes constitutionnelles, seront néanmoins compatibles avec les grands équilibres du constitutionnalisme. L’enjeu principal qui se dégage de ces tentatives de modélisation de la décision constitutionnelle consiste à distinguer, parmi ces expressions du pouvoir, les « transformations unilatérales », selon l’expression Jean Rossetto, incompatibles avec les principes de limitation du pouvoir, des autres. Ainsi, une votation du corps électoral, à l’occasion d’un référendum par exemple, ne prémunit pas contre un usage qui viendrait « avaliser » la décision d’un seul. Certains courants s’intéressent à d’autres manière de penser l’ « expression du peuple » : un modèle conventionnel (ou dialogique) ou conflictuel. Le modèle conventionnel repose sur l’accord entre les institutions pour faire évoluer la constitution dans un sens donné. Il pose aussi des difficultés. Au-delà de celles qui ont été évoquées à propos de la notion d’acceptation (selon qu’elle est ou non contrainte, mais qui pourra le dire ?), il demeure difficile de faire parler les silences : l’absence d’opposition, c’est-à-dire l’inertie de certaines institutions, manifestera-t-elle l’accord ou la résignation ? Pour cette raison, le modèle du conflit constitutionnel offre des perspectives particulièrement attrayantes et trouve un écho sensible au sein des courants de droit politique. Denis Baranger en a donné une définition : il renvoie à un moment où une « crise politique prend une formulation constitutionnelle (porte sur une question d’interprétation de la constitution) ». La confrontation des interprétations constitutionnelles contribuerait à cristalliser la dimension constitutionnelle d’une question. Ce conflit se traduirait par la mise en œuvre de « facultés d’empêcher » : la dissolution et la motion de censure (comme en 1962 en France), la mise en oeuvre d’autres formes de responsabilité politique ou constitutionnelle, ou tout autre moyen juridique ou politique susceptible de contraindre les autres institutions (la menace du court-packing plan de Roosevelt en est un exemple). L’occurrence de telles « mises en conflit » constitutionnel dépend moins de la classification des régimes politiques que de la configuration du phénomène majoritaire et du fonctionnement plus ou moins efficace des mécanismes de défiance. Face à un tel conflit constitutionnel, le corps électoral serait en mesure de trancher la question de l’interprétation constitutionnelle, à l’image des élections législative d’octobre 1877 à la suite de la crise du 16 mai, ou de la réélection de Roosevelt après le rejet du premier New Deal par la Cour suprême. Ces différents modèles sont autant de manières d’envisager, ou de construire, concrètement, les conditions d’une décision conforme aux grands principes du constitutionnalisme. La question de savoir si et comment le constitutionnaliste peut apprivoiser des expressions politiques des citoyens, hors des formes du droit, reste, elle, entière…

Cette réflexion autour des formes concrètes du pouvoir s’accompagne, à un degré plus abstrait, de différentes représentations de l’objet « politique ».

B. Des représentations du « politique »

À un autre niveau de discours, les courants de droit politique produisent certaines représentations de leur objet « politique » pour le distinguer du juridictionnel. L’approche de droit politique réagit ici contre une vision normative et focalisée sur l’interprétation des juges constitutionnels. Il s’agit donc de défendre un constitutionnalisme politique (political constitutionalism) en réaction au modèle de suprématie judiciaire (legal constitutionalism). Cette spécificité de la « constitution politique » trouve des raisons évidentes. Elles tiennent au mode d’accession au pouvoir des acteurs politiques, aux conditions de sa régulation (responsabilité politique, séparation des pouvoirs, etc.) et aux formes de raisonnement et d’argumentation (qui relèvent d’une axiologie particulière, et distincte de celle des Cours, parce qu’elle repose sur l’éthique, la légitimité ou encore la morale).

Les usages des concepts de coutume et de convention constitutionnelles, et plus généralement les différents concepts du droit politique, sont donc la plupart du temps réservés à l’étude des interprétations produites par les acteurs politiques. Pierre Avril considère ainsi que seules les interprétations politiques peuvent être l’objet d’un accord conventionnel tandis que les interprétations juridictionnelles seraient toujours unilatérales. Les juges sont ainsi des « auteurs au sens juridique », tandis que les acteurs politiques « conviennent de la manière d’interpréter le texte constitutionnel ». K.E. Whittington réserve également le terme « interprétation » à l’action unilatérale d’un juge qui « dit le droit » tandis que le terme de « construction » renvoie au dialogue entre plusieurs acteurs politiques dans la détermination de la constitution politique.

Cette tendance à écarter les acteurs juridictionnels du champ des concepts de « droit politique » suscite quelques questions à partir du moment où les acteurs juridictionnels produisent aussi du droit constitutionnel « non écrit » à l’occasion de l’interprétation de la constitution. En effet, le terme « écrit » renvoie moins au support écrit (attacher de telles conséquences à l’existence d’un « support » serait pour le moins curieux…), qu’à l’existence d’une interprétation qui ne peut pas être déduite de la constitution écrite. C’est ainsi que la doctrine américaine, parce qu’elle est imprégnée d’une culture de common law, envisage largement la décision juridictionnelle sous un angle politique : qu’il s’agisse de certaines variantes des théories de la living constitution ou des manières de présenter le concours des acteurs politiques et juridictionnels à la décision dans la garantie des droits. À l’inverse, le contexte français peine à proposer de telles lectures (il faut dire que le contenu argumentatif des décisions du Conseil constitutionnel ne les favorise pas). Cette acception de l’objet « politique » contribue, d’une certaine manière, à distinguer deux mondes, un monde « politique » et un monde du « droit dit par le juge ».

Selon une autre approche, toute interprétation de la constitution, qu’elle provienne d’acteurs dits politiques ou juridictionnels, peut être considérée comme « politique » au sens où elle exprime un pouvoir, un choix de signification, en relation avec les autres acteurs. Tout interprète de la constitution contribue donc à former du droit constitutionnel en agissant sur ses significations. Cette insistance sur l’interprétation constitutionnelle renverse la vision d’un juge-Hercule ou d’un juge qui « dit le droit », en exerçant une activité d’interprétation qui relèverait de la connaissance. La théorie réaliste de l’interprétation s’inscrit dans ce courant. Ses présupposés théoriques, qui ont pu être qualifiés de « dangereux » parce qu’ils conduisent à penser la norme comme le résultat d’un acte de volonté attribuant une signification juridique à un énoncé, reposent sur une épistémologie positiviste. Que l’on soit ou non séduit par cette construction théorique et par la manière dont elle détermine son objet, la stratégie poursuivie est précisément de mettre l’accent sur ces phénomènes de pouvoir, de manière à étudier ses structures sous-jacentes, ses modes de justification et d’argumentation, et à en dessiner les contours.

La première approche a le mérite de reprendre les usages courants (en distinguant le politique et le juridictionnel) et les grands équilibres sur lesquels reposent nos systèmes juridiques, mais elle pourrait aussi tendre à isoler deux mondes, celui du « politique » et celui du « droit dit par le juge ». La seconde approche semble au contraire diluer l’objet politique dans le phénomène de l’interprétation constitutionnelle, mais elle a l’intérêt de pointer les différents lieux du pouvoir et la manière dont il se rend ou non visible.

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L’originalité des courants de droit politique se situe dans une certaine posture. Celle qui consiste à approcher son objet sans définition préalable de ce qu’il serait possible d’y trouver : des comportements, des relations, et des contraintes, plus ou moins ressentis, plus ou moins durables et plus ou moins collectifs. Accepter le caractère « mouvant » du droit est un exercice délicat, ne serait-ce que du point de vue discours : il faut renoncer à des systématisations trop catégoriques qui viendraient fixer des grandes frontières entre le fait et le droit, entre le juste et l’injuste, entre l’énoncé et le sens, entre les niveaux de langage. La normativité qu’il s’agit d’étudier n’a en effet plus rien d’objectif, parce qu’elle est essentiellement pensée comme « relation » ou comme « reconnaissance » de règles ou de valeurs acceptées par les acteurs constitutionnels (cette distinction entre règles et valeurs perd d’ailleurs son intérêt dans la mesure où c’est la relation qui est pensée) et plus largement par le corps social. Le langage de la normativité doit donc être utilisé de manière extrêmement fine : il doit saisir une temporalité qui n’est pas prédéfinie, distinguer les expressions émergentes ou durables de la règle, toucher son objectivité comme relation, sans jamais tomber dans l’écueil de l’objectivation d’une « règle en soi ». L’équilibre est fragile. Car les courants de droit politique s’intéressent aussi à la question des exercices légaux ou illégaux du pouvoir à partir de constructions ou d’adaptation plus ou moins abstraite des grands principes du constitutionnalisme. Toutes ces approches peuvent bien être rattachées au droit politique mais le passage de l’une à l’autre modifie nécessairement sa perception.

Manon Altwegg-Boussac
Professeur de droit public à l’Université Paris-Est Créteil