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La science allemande du droit public a longtemps pensé le droit constitutionnel soit à  partir de l'État, soit à  partir de la constitution. Après 60 ans d'application de la Loi fondamentale et 120 volumes de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, ces deux approches, chacune justifiée en leur temps, touchent maintenant à  leurs limites car elles rendent plus difficile la pratique constitutionnelle d'une démocratie mature. La science publiciste allemande gagnerait à  adopter une nouvelle orientation, tournée vers la démocratie. Le présent article justifie l'idée de cette réorientation, formule les nouveaux questionnements liés à  la démocratie et en esquisse les principales conséquences. L'auteur recommande une nouvelle direction de la théorie constitutionnelle, qui, dans une démocratie, a des fonctions spécifiques à  remplir. Cette réorientation concerne également le juge constitutionnel, dont la jurisprudence gagnerait à  s'inspirer de cette nouvelle perspective.

La notion de crise de la représentation, sans cesse invoquée aujourd’hui, repose sur une double illusion. Le malaise dont elle est censée rendre compte est en effet inhérent aux sociétés politiques modernes et n’implique aucune remise en cause des mécanismes représentatifs. Inhérent, car cette « crise » ne traduit pas une dégradation conjoncturelle mais une tension structurelle entre les diverses acceptions du terme « représenter ». Le système représentatif n’en est cependant pas affecté car on ne lui connaît pas d’alternative. Il tend même à  se renforcer dans les faits, bien que son ambiguïté propre, conjuguée aux incertitudes qui affectent la notion de démocratie, brouillent les repères et rendent sa définition juridique de plus en plus difficile.

Sous la constitution de Weimar, la doctrine du droit public se divisa fortement sur l'opportunité d'introduire un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. Dans le silence des textes, de nombreux partisans de cette idée encouragèrent le juge à  se saisir de cette compétence par le biais d'un revirement jurisprudentiel. Jointe à  des philosophies d'inspiration néo-idéaliste et à  une glorification de la magistrature, cette doctrine faisait du juge le véritable oracle d'une morale supposée objective. Derrière cette "vision morale de la justice constitutionnelle" se profilait toutefois un objectif politique moins avouable : encadrer et relativiser l'expression démocratique de la volonté populaire.

L’application par les cours et les tribunaux de normes juridiques générales aux espèces particulières qui leur sont soumises est souvent décrite dans des termes imprécis qui ne permettent pas d’en différencier les aspects cognitifs et volitifs. La distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique vise précisément à  corriger ce problème. Dans le présent article, la distinction est d’abord développée à  un niveau théorique. Elle est ensuite appliquée, dans une perspective plus empirique, à  l’analyse des notions au travers desquelles est perçue l’activité des juridictions : la séparation des pouvoirs, la justice constitutionnelle, l’État de droit et la démocratie. La distinction, est-il soutenu, permet de mieux cerner et de mieux comparer les différences et les ressemblances entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du pouvoir politique. En outre, elle offre un fondement plus solide que les distinctions traditionnelles pour la construction de théories prescriptives de l’activité décisionnelle des organes juridictionnels.

La complexification des lois est une conséquence de la vie démocratique moderne qui ne cesse elle-même de devenir de plus en plus complexe. Il n’est pas possible de s’en tenir à  un principe démocratique qui énoncerait la nécessité d’établir des lois simples sans prendre en compte à  la fois le contexte social et la spécificité de certaines politiques. Ainsi, l’auteur expose les raisons pour lesquelles certaines législations nationales sont parfois moins complexes que d’autres en étudiant l’un des critères de la complexité législative : la densité et le degré de précision de la législation. Des institutions fragmentées par la séparation des pouvoirs ou le fédéralisme, un système politique caractérisé par des coalitions instables, un défaut de confiance du législateur envers les organes d’application, administratifs ou judiciaires, sont autant de facteurs qui favorisent des législations complexes.

Dans ces réflexions, Peter L. Lindseth s’intéresse à  l’importance du rôle de la distinction constitutionnelle loi-règlement dans la jurisprudence constitutionnelle allemande relative à  l’intégration européenne. L’examen par la Cour de Karlsruhe des traités de Maastricht (2003) et de Lisbonne (2009) au regard de la Constitution montre que l’intégration européenne a été comprise comme une extension supranationale du pouvoir normatif qui caractérise la gouvernance administrative moderne. La notion de délégation est traditionnellement utilisée en Allemagne pour permettre l’autonomie du pouvoir réglementaire tout en préservant une garantie législative des droits individuels. La cour a usé d’un raisonnement analogue en matière de délégations de compétences à  l’Union européenne.

L’article porte sur l’influence de la structure des systèmes électoraux sur le développement des politiques de justice criminelle. Partant de la littérature en science politique comparée sur les « variétés du capitalisme », la thèse de l’auteur est que dans les « économies de marché libéral » dotés de systèmes électoraux majoritaires, la réactivité immédiate de la politique à  l’opinion populaire dans un contexte de bipartisme rend plus difficile aux gouvernements de résister à  l’accélération du durcissement pénal. C’est particulièrement le cas lorsqu’il y a une confiance peu élevée dans les politiciens, une déférence elle aussi faible dans l’expertise des professionnels de la justice criminelle et un affaiblissement de la division idéologique entre les partis alors qu’ils cherchent de plus en plus à  attirer les électeurs moyens qui sont moins enclins à  s’engager de façon stable dans un parti. Ces dynamiques sont devenues particulièrement fortes là  où les deux partis ont repris un agenda de loi et d’ordre : elles s’accentuent probablement aussi lorsque la discipline de parti est faible et que la politique est dominée par des leaders. Dans les systèmes de représentation proportionnelle, où la négociation et le consensus sont centraux et où les groupes incorporés peuvent avoir une plus grande confiance dans le fait que leurs intérêts seront effectivement représentés dans le processus de négociation qui caractérise les politiques de coalition, il serait plus facile de résister aux dynamiques du « populisme pénal ». Dans ces mêmes systèmes, en raison de la discipline de la politique de coalition, dans laquelle les tractations ont abouti avant les élections, les électeurs peuvent avoir une plus grande confiance dans le contenu des politiques pour lesquelles ils votent, ce qui est une différence frappante par rapport aux systèmes majoritaires dans lesquels un parti avec une majorité confortable est plus ou moins délié des contraintes imposés par le programme sur lequel il a été élu. Si la thèse est juste, cela ouvre un champ de questions sur l’impact de la structure électorale dans d’autres domaines de la gouvernance.

L’article propose une relecture de l’approche du droit comparé de la liberté d’expression entre les États-Unis et l’Europe, par l’introduction de considérations de sciences politiques relatives au droit électoral. Il prend pour l’analyse deux cas particulièrement éloquents du fait des différences considérables qui existent entre les droits américains et européens : les conséquences juridiques des propos racistes et le financement des campagnes électorales, qui d’un point de vue européen peut être regardé comme un risque de corruption des candidats par leurs contributeurs financiers. Il montre que les différences d’approches sur ces deux questions qui sont généralement expliquées par des raisons culturelles et juridiques ne peuvent pleinement être comprises que si on examine les conséquences politiques du système électoral. Les propos racistes sont de fait éliminés par la représentation des districts pour lesquels il n’y a qu’un tour d’élection. L’acceptation du financement des campagnes électorales par des personnes privées est la conséquence d’un système politique dont l’avantage est le caractère plus ouvert comparativement à  ceux qui existent en Europe et surtout un moyen de prendre en compte les intérêts de la société sans avoir recours comme en Europe au néo-corporatisme.

La distinction entre administrer et gouverner repose pour l’essentiel sur un fondement doctrinal dont cet article esquisse l’histoire depuis le XIXe siècle. La distinction émergea d’une part parce que l’activité du pouvoir exécutif commença à  dépasser ce qui pouvait être qualifié d’exécutif et d’autre part parce qu’il convenait de différencier les actes susceptibles de recours de ceux qui ne l’étaient pas. Pour établir la distinction on utilisa soit un critère hiérarchique, soit un critère politique, soit un critère opposant l’exceptionnel au normal et soit, enfin, un critère reposant sur la norme juridique servant de fondement aux deux fonctions. L’auteur constate qu’aucun de ces critères matériels n’est parvenu à  faire l’unanimité auprès d’une doctrine qui préfère les critères organiques qui ici ne peuvent pas servir.

Ce "papier de discussion" esquisse quelques brèves thèses sur la notion moderne de constitution. L'auteur propose d'insister sur le rôle des institutions pour l'élaboration des normes constitutionnelles et suggère de comprendre la constitution comme un "ordre-cadre normatif"

L’article part d’une interrogation sur la place du référendum d’initiative présidentielle dans l’économie générale de la Ve République. Mécanisme central d’installation d’une « démocratie plébiscitaire » par de Gaulle, au sens où l’entendait Weber dans ses écrits politiques et propositions pour l’Allemagne au sortir de la guerre, le référendum perd progressivement son utilité et son efficacité à  partir de 1962, selon une tendance qui s’accentue encore après 2002 et qui hypothèque aujourd’hui ses perspectives d’avenir. La marginalisation du référendum dans le régime ne suffit pas cependant à  remettre en cause la parenté de la Ve République avec la démocratie plébiscitaire webérienne, sur laquelle revient la deuxième partie de l’article. Cette parenté s’est renforcée avec l’élection directe du président et maintenue au regard des principales caractéristiques du modèle (charisme et puissance présidentielle). Si la tendance à  un affaiblissement ultérieur du parlement peut être vue comme l’aggravation d’une différence originelle, elle ne trahit pas l’esprit de la démocratie plébiscitaire, qui est la suprématie présidentielle. Pour autant, la domination du chef de l’exécutif sur les acteurs classiques de la démocratie représentative est peut-être en train de se dissoudre dans une certaine impuissance à  gouverner, peu conforme à  la « démocratie de leadership » qu’imaginait Weber. Ce constat vaut pour de nombreuses démocraties contemporaines, alors que la « présidentialisation » et la relation de plus en plus directe avec l’électorat semblent par ailleurs confirmer la prédiction de Weber d’une convergence vers le modèle de démocratie plébiscitaire.

La répartition du temps de parole audiovisuel des personnalités politiques est un aspect important de la régulation de la vie politique dans les démocraties d’opinion. L’arrêt du Conseil d’État du 8 avril 2009, MM. Hollande et Mathus a provoqué une réorganisation des règles de partage par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, chargé par la loi de déterminer les modalités d’application du pluralisme dans les programmes. Le nouveau « principe de pluralisme », rentré en vigueur le 1er septembre de l’année dernière, doit être tout d’abord restitué dans une évolution qui, depuis dix ans, a remis en cause la règle dite des « trois tiers », adoptée en 1969, au lendemain du départ du général de Gaulle. Cette règle répartissait le temps de parole audiovisuel à  égalité entre le gouvernement, la majorité parlementaire et l’opposition parlementaire. Elle excluait de son domaine d’application les partis politiques non représentés au Parlement qui ne bénéficiaient d’aucun accès juridiquement garanti aux médias audiovisuels, et le Président de la République dont les interventions n’étaient jamais décomptées. En 2000, elle devait être remplacée par le « principe de référence » qui permit au CSA d’intégrer les partis non représentés au Parlement et qui fut, à  son tour, modifié en 2006 pour tenir compte des formations politiques présentes au Parlement, ne se reconnaissant ni dans la majorité, ni dans l’opposition. L’adoption du nouveau « principe de pluralisme » en 2009 achève, par conséquent, un cycle de réforme des principes de répartition des temps de parole des personnalités politiques, en intégrant les interventions présidentielles dans les limites du « débat politique national ».

L’œuvre constitutionnelle de Woodrow Wilson est essentiellement étudiée sous l’angle des thèses que cet universitaire et homme d’État a développées dès l’écriture de Congressional Government, notamment sa critique de la séparation des branches exécutive et législative au sein du système de gouvernement états-unien. Ses idées relatives au pouvoir judiciaire n’ont en revanche pas fait l’objet d’analyses approfondies, lacune que se propose de combler la présente étude. La question du troisième pouvoir présente en effet un intérêt majeur dans la compréhension de la pensée constitutionnelle de Woodrow Wilson et de celle de son temps, marqué par le développement des mouvements du « constitutionnalisme progressiste » et de la sociological jurisprudence, promoteurs d’une conception réaliste du droit et de la constitution. Conception qui sera nourrie par la critique du « gouvernement des juges », tel qu’il se déploie aux États-Unis au début du XXe siècle, mais dont Wilson lui-même ne semble pas mesurer la portée.