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L’exigence de la correspondance des décisions collectives avec une volonté exprimant une généralité bienfaisante doit faire face à  une crise de la généralité elle-même (en quoi une volonté peut-elle être qualifiée aujourd’hui de générale ?) et à  l’émergence de « tiers pouvoirs » au sein d’une société civile auto-organisée où les organismes habilités à  exprimer une volonté commune se sont multipliés. La volonté générale – définie par Rousseau, dans son article de l’Encyclopédie consacré à  l’Economie politique, comme le « premier principe » du droit public – n’appartient à  personne car ceux qui l’énoncent n’en sont que les dépositaires. Face à  l’érosion des modalités traditionnelles de construction de la volonté collective, il importe de s’interroger sur l’opportunité de les reconsidérer ou, au contraire, de les abandonner au profit de formes nouvelles. La question à  discuter est essentiellement celle de l’antériorité de la volonté commune à  ses modalités d’expression et d’invention.

Dans le présent article, on s’efforce de montrer qu’il n’existe pas une volonté générale dans le Contrat social, mais trois versions successives. C’est parce que chacune de ces versions conduit à  un échec que Rousseau se trouve contraint de reformuler la notion sur de nouvelles bases. D’abord radicalement individualiste, la volonté générale se teinte ensuite d’une forme d’autocontrainte morale : c’est parce que l’individu, en tant que législateur, statue sur lui-même en tant que sujet que « la volonté générale est toujours droite ». Mais, devant la persistance des divergences d’opinion, une troisième version de la volonté générale conduit la collectivité à  dicter autoritairement sa loi à  la conscience individuelle, et à  dénoncer toute forme d’opposition comme illégitime. En cela, la volonté générale s’oppose trait pour trait au modèle anglais de la délibération parlementaire : héritier des débats relatifs à  la mise en accusation des ministres, au XVIIe siècle, le débat public anglais peut être caractérisé comme un procès symbolique du pouvoir, dans lequel la majorité gouvernementale assume le rôle de la défense, tandis que l’opposition transcrit symboliquement celui de l’accusation. Loin de vouloir rendre le conflit impossible, par la recherche d’une méthode qui permettrait de dégager une volonté impartiale par construction, le débat public anglais, par le jeu de la responsabilité, a au contraire conduit à  l’assumer pleinement.

La question des modalités d’expression de la volonté générale a été profondément modifiée depuis le cadre posé par la théorie révolutionnaire de l’État. Non seulement parce que la loi ne joue plus, depuis longtemps déjà , le rôle majeur qui était le sien, supplanté par la Constitution et les traités internationaux. Mais aussi parce qu’elle n’est plus vécue comme l’acte par lequel le peuple souverain exprime sa volonté, fût-ce dans le respect de la Constitution. La loi est en effet désormais perçue comme un acte technique, par lequel, en outre sont mis en forme les engagements électoraux du président de la République dont l’élection au suffrage universel est réputée avoir accueillie la volonté du peuple essentiellement vu sous les espèces du corps électoral. Cette mutation de la manière de décider et de légitimer les choix collectifs qui rompt avec la manière dont le droit constitutionnel les organise est d’autant plus remarquable qu’elle passe généralement inaperçue. Elle ne va pas, pourtant, sans poser d’importantes questions de théorie constitutionnelle non plus que présenter un certain nombre d’effets pervers.

En 1957, Georges Burdeau a posé, dans un article intitulé « l’évolution des techniques d’expression de l’opinion publique », une distinction entre l’opinion publique, synthèse construite des opinions des individus, et la volonté du peuple, somme donnée des volontés préexistantes. En montrant l’inadéquation de cette analyse à  la situation contemporaine, on s’efforce de montrer comment et pourquoi la démocratie a cessé d’apparaître aujourd’hui comme un objectif accessible et souhaitable.

L'acte administratif unilatéral se borne traditionnellement à  la mise en œuvre de la volonté générale exprimée par le législateur, le respect de cette expression étant garanti par sa soumission au principe de légalité. Néanmoins, il se limite de moins en moins à  cette fonction, et peut exprimer une volonté générale propre ou, du moins, ne trouvant pas son fondement dans la loi.Il convient donc de se préoccuper de la légitimité de cette énonciation. Celle-ci peut avoir deux sources. Tout d’abord, les autorités administratives peuvent-elles aussi être considérées comme représentatives. Ensuite, la population peut parfois participer à  l’adoption des actes administratifs unilatéraux, quand elle ne les adopte pas elle-même directement.

La théorie de la démocratie de Kelsen s'inscrit explicitement dans la tradition rousseauisste. Il s'agit toutefois d'un héritage critique, Kelsen cherchant à  purger sa doctrine des scories métaphysiques qu'il décèle chez le philosophe genevois. Cela est particulièrement vrai du concept de volonté générale.

Une théorie libérale du totalitarisme fait de la Volonté générale le levier de la mobilisation totalitaire. Développée par Jacob Talmon, la thèse de la « démocratie totalitaire » postule en effet la relation étroite entre totalitarisme et souveraineté populaire en tant qu’incarnation de la toute puissante Volonté générale. Tout en prêtant le flanc à  la critique, cette interprétation rend néanmoins l’écho d’une époque dominée par la crise de la représentation commandant la lecture des « révolutions totalitaires » avec le prisme d’une notion familière.

Pour Robespierre, l'amour des lois est un attribut de la souveraineté du peuple et un devoir pour les représentants du souverain. Ceux-ci doivent se montrer vertueux c'est-à -dire agir par amour de l'égalité afin d'établir des lois bonnes auxquelles on obéira parce qu'on les aime : c'est là  l'horizon du travail législatif. Les lois injustes n'inspirent au peuple ni le respect ni l'amour. Lorsque le peuple s'insurge contre de mauvaises lois, il le fait pour rétablir l'ordre social fondé sur le respect des principes du droit naturel à  l'existence, c'est-à -dire la patrie. Un peuple, au sens politique du terme, agit par amour de la patrie, ce qui le définit comme peuple et le distingue de la masse.

Albert Mathiez affirme que les lois sont pendant la période révolutionnaire des objets sacrés et qu’au titre de cette sacralité des lois, les législateurs sont eux mêmes objets de vénération. Comme ils produisent la loi, ils ont une fonction sainte. Il affirme qu’il y a là  une religion révolutionnaire spécifique qui puise dans le corpus varié, multiple, changeant des philosophes du XVIIIe siècle et qui est retraduit également sous de multiples facettes. Il donne classiquement une place importante à  Rousseau : les révolutionnaires appliqueraient d’une manière inconsciente le dernier chapitre du contrat social. L’amour des lois serait ainsi l’expression de cette religion révolutionnaire. Mais il s’agit et de suivre Albert Mathiez et de le discuter à  la Lumières des archives parlementaires et du texte de Saint-Just De la nature, où il interroge frontalement ce qui a dénaturé les mœurs des êtres humains et ce qui pourrait leur redonner leur humanité. Retrouver des lois de nature serait alors une manière de refonder un amour des lois identifié à  une patrie communauté des affections. Elle lieraient les hommes comme humains et non comme sauvages policé par de mauvaises lois. Une religion de la patrie serait la religion d’une humanité retrouvée.

Cet article se propose d’une part de revenir sur le jansénisme de Domat, et de le constituer comme une clé essentielle de l’analyse tant du contenu que de la composition même du Traité des lois, mais aussi du Droit public. Ce jansénisme livre la clé de la cohérence d’ensemble de son œuvre. Il permet également de spécifier le type de jusnaturalisme auquel on peut rattacher Domat. C’est, encore, grâce aux thèmes de l’ordre et de la participation – thèmes augustiniens, repris par les jansénistes – que l’on peut comprendre la nature et la fonction de l’« ordre naturel des lois », et le rapport d’analogie ou de proportion qui unissent toutes les lois, qu’elles soient « naturelles » ou « arbitraires ». Le second objectif de cet article est d’autre part d’explorer les thèmes des lois d’amour et de l’amour des lois chez Domat. À partir d’une analyse de l’anthropologie de l’amour qui est sous-jacente à  l’œuvre de Domat – anthropologie liée à  l’idée d’ordre, et directement héritée de Saint Augustin – le Traité des lois s’analyse comme un dispositif pour « lier » les hommes à  l’amour de Dieu et des autres hommes. Toutefois « lier », comme on le montrera, ne veut pas seulement dire « unir », mais aussi « astreindre » ou « obliger ».

Quel sens donner à  des dans l’amour des lois ? Ne pourrait-on, à  la manière du Socrate de Criton, dire que les lois nous aiment, qu’elles nous ont nourris et élevés ? Qu’elles nous constituent ? De la peur des lois au respect de la loi, voire à  l’amour des lois, il n’y a en tout cas pas de place pour l’indifférence à  la loi. Mais faut-il pour autant identifier l’amour de l’ordre et l’amour des lois ? L’étude des lois, l’histoire des lois est-elle seulement la passion du juriste comme expert ou ferait-elle partie de la formation consciente des hommes en tant qu’hommes, de leur être historique? Montesquieu a démonté pièce par pièce les dispositifs des machines juridiques et étudié les lois de la composition des lois, en suivant la méthode d’une histoire naturelle appliquée à  un recueil d’expériences historiques et politiques. Mably dira : le véritable objet de l’homme n’est pas le pain mais la loi.

Relevant l’importance politique de l’amour des lois, Rousseau cherche à  expliquer comment un sentiment si paradoxal peut s’expliquer et être produit dans les citoyens. C’est pourquoi, tout en reconnaissant la transformation irréversible que suppose le passage de l’homme naturel au citoyen, il maintient un lien entre amour des lois et amour de soi. L’amour des lois n’est pas sacrificiel : il donne à  l’amour de soi un nouvel objet, un plus grand théâtre, plutôt qu’il ne l’abolit. Cependant, le détail des textes nous permet de distinguer : Rousseau oppose la voie dénaturante et brutale de Lycurgue à  la voie plus raisonnable de Platon qui épure les sentiments naturels. Quant aux modernes, ils doivent se contenter d’une troisième et dernière voie, plus douce, qui préserve l’amour de soi et des siens, comme la raison et le fondement de l’amour des lois.

Les entretiens apportent un éclairage sur le régime politique portugais et la place qu’y occupe le Président de la République. Leurs relations à  la Cinquième République, à  son fonctionnement et à  ses outils analytiques, participent d’un tel éclairage.

Les obligations imposées aux personnes privées par les droits fondamentaux

Cet article, qui est un commentaire de la présentation par Christoph Gusy de la doctrine allemande sur la protection constitutionnelle des droits dits horizontaux" vise à  expliquer pourquoi le droit français accorde une moindre importance à  cette protection et surtout pourquoi le droit constitutionnel est concurrencé par le droit administratif et le droit privé. Cette réflexion vise aussi à  faire ressortir le caractère très pertinent des remarques faites par Jean Rivéro dans son article paru dans les Mélanges Cassin qui posait le problème de la protection des droits dans les relations entre particuliers de la façon la plus claire et la plus profonde. Il ne ressort une idée force : à  la différence de ce qui se passe en Allemagne, la constitutionnalisation du droit privé est beaucoup moins marquée en France.

On néglige généralement, dans l'analyse historique des constitutions écrites (ou plutôt : formelles), la question de leur style, autrement dit de leur forme interne et surtout de leur forme d'expression, c'est-à -dire de leur écriture, en tant qu'elle est reliée à  l'objet de leur réglementation. L'article propose de distinguer, depuis le XVIIe siècle, trois principaux types de constitutions écrites : les constitutions littéraires, caractérisées par un style volubile, à  l'écriture peu serrée (ce qui ne veut pas dire qu'elles soient dénuées de prétentions normatives) ; les constitutions "techniques ouvertes" (ou "institutionnelles"), par lesquelles s'affirme le style juridique contemporain, un début de sobriété et de technicité, mais qui laissent subsister de manière très ouverte le jeu des institutions ; et enfin les constitutions "techniques fermées" (ou "mécanisées"), qui tentent de prescrire de manière très directive et précise l'articulation des pouvoirs ou l'accomplissement de leurs tâches. Ces trois types subsistent, au moins sous forme de strates, de manière très variable dans les constitutions écrites du monde actuel.

En 1787, les constituants de Philadelphie ont opéré un choix particulièrement original, au regard même des canons institutionnels de l’époque : celui de confier à  un Président seul, c’est-à -dire sans un « conseil » à  ses côtés, l’ensemble des prérogatives exécutives. Comment comprendre une telle solution ? Les raisons habituellement avancées – notamment la volonté des Pères fondateurs de renforcer l’organe exécutif, par rapport aux institutions étatiques ou confédérales antérieures – doivent être complétées par une explication d’ordre théorique, qui mette au jour la logique institutionnelle à  l’œuvre à  ce moment-là . Tel est l’objet de cette étude.