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Bien qu’elle ne l’ait pas inventé, la révolution française a été la première à  théoriser le pouvoir constituant qu’elle a explicitement rapporté au principe de souveraineté nationale. Cette théorisation s’est accomplie dans le sillage de deux évènements majeurs : la Glorieuse Révolution et l’Indépendance américaine, qui peuvent s’analyser comme la « préhistoire » du pouvoir constituant et qui, par contraste, permettent d’éclairer toute l’originalité de l’œuvre des révolutionnaires français. En effet, c’est par la singularité et l’ampleur de leur entreprise constitutionnelle, que les hommes de 1789 se signalent aujourd’hui à  la postérité. Celles-ci résultent principalement de ce que le pouvoir constituant n’a pas seulement été exercé en vue d’édifier un nouvel ordre constitutionnel mais a d’abord, et surtout, consisté en une « dé-constitution » de l’ancien ordre politique.

Issu d’un colloque consacré à  la pensée de l’historien allemand,Reinhard Koselleck, cet article tente d’évaluer le caractère fructueux desthèses de la Begriffsgeschichte (ce courant de pensée historiographique formé par ce dernier), quand on la confronte à  l’histoire constitutionnelle. On a voulu ici dégager deux césures majeures dans l’histoire conceptuelle de la Constitution en France qu’on a appelées, d’une part, le « moment Montesquieu » et, d’autre part, « le moment Sieyès » en essayant de rapporter à  chaque fois la pensée constitutionnelle de ces deux grands auteurs au contexte théorico-politique de leur époque.

L’objet du présent article est de tenter d’éclairer la genèse de l’idée constituante. Loin d’aller de soi, son apparition se heurtait en effet à  un obstacle de taille : l’unité de la fonction législative, qui découlait elle-même de l’indivisibilité de la souveraineté. Quelque part autour du milieu du XVIIIe siècle, l’idée d’une constitution comme acte de volonté libre commence à  se faire jour. Mais pour parvenir à  un tel résultat, il faut concevoir l’idée de deux pouvoirs législatifs, dont l’un est supérieur à  l’autre. Ce n’est nullement la théorie de la loi qui permet d’aboutir à  l’idée constituante, depuis la révolution anglaise jusqu’aux premières constitutions américaines. C’est bien plutôt par une transformation de la notion de contrat social que la fonction constituante parvient à  s’imposer, à  briser l’unicité du pouvoir de faire la loi en reprenant l’idiome du pacte fondateur hérité du XVIIe siècle.

À partir de quel degré d’altération une révision constitutionnelle peut-elle être analysée comme une abrogation de la constitution ? Une révision de la constitution peut-elle légalement – ou légitimement – procéder à  une abrogation de la constitution ? Ces questions – qui sont au cœur de débats très en vogues, relatifs à  l’opportunité d’un éventuel contrôle des lois de révision par les juges constitutionnels – sont ici envisagées sous un angle essentiellement conceptuel. D’autres problèmes surgissent en effet de ce point de vue : pourquoi la « révision » est-elle souvent considérée comme une opération limitée par nature ? Que veut-on dire lorsque l’on évoque l’abrogation de « la » constitution, alors même qu’il existe tant de normes constitutionnelles ? L’élucidation de ces quelques énigmes permet de s’interroger, de façon plus générale, sur la signification profonde du débat relatif à  la limitation matérielle du pouvoir de révision constitutionnelle.

Dans un système où la Constitution est à  la fois écrite, lacunaire et en construction depuis plus de cinquante ans, le rôle de la Cour suprême israélienne a été et demeure fondamental. Elle a réussi non seulement à  protéger les droits fondamentaux, sans originellement disposer d'un texte constitutionnel en bonne et due forme, mais également à  affirmer l'existence d'une Constitution entendue comme une loi suprême et à  développer un contrôle de constitutionnalité afférent, alors même que la nature des textes dont elle disposait était loin d'être claire. Ainsi, depuis 1995, la Cour suprême d'Israël exerce un contrôle de la constitutionnalité des lois très intense dont elle a précisé les contours et qu'elle a utilisé efficacement pour protéger à  la fois les droits fondamentaux et les valeurs de l'Etat d'Israël.

L’histoire constitutionnelle n’est pas la discipline la plus à  la mode, en particulier parmi les constitutionnalistes. Elle est en général considérée, au mieux, comme une branche auxiliaire de l’histoire politique. Pourtant, retrouver la dimension historique du droit constitutionnel se présente comme la condition pour sortir des difficultés où se trouve plongée la théorie contemporaine.

Comment penser constitutionnellement le contrôle parlementaire du pouvoir exécutif et de son administration ? Non seulement la révision de la Constitution française en 2008-2009 est loin d'avoir clarifié cette question mais, en outre, l'intervention du juge constitutionnel a contribué à  l'obscurcir : ainsi sont révélées les limites d'une approche exclusivement juridique et statique de la Constitution qui occulte la dimension politique et dynamique du contrôle. Celui-ci se situe à  la charnière entre représentation et responsabilité, qui ne sauraient être limitées à  leurs critères juridiques mais doivent être pensées plus profondément à  travers les relations entre organes dont les textes dessinent seulement le cadre formel.

Depuis 2001, la question du rôle des libertés fondamentales comme moyen de contrainte de l’action des gouvernements à  l’extérieur de leur territoire retient de plus en plus l’attention des cours constitutionnelles, des associations de protection des droits de l’homme et de la Cour Internationale de Justice.

La Cour Suprême des Etats-Unis, dans sa décision Boumediene v. Bush (2008) relative aux détenus de Guantanamo, a élaboré une « approche fonctionnelle » de la question, appliquant les droits constitutionnels de manière sélective aux activités extraterritoriales du gouvernement américain. Elle a ainsi rejeté à  la fois le déni catégorique de droits extraterritoriaux à  toute personne étrangère victime d’une activité de l’Etat hors de son territoire (qui avait la faveur des dissidents dans la décision Boumediene) et l’extension catégorique de la protection des droits constitutionnels à  toute personne se trouvant sous le contrôle effectif d’un Etat (solution soutenue par certaines organisations de protection des droits de l’homme).

L’approche fonctionnelle a un caractère éminemment indéterminé mais sa sélectivité apparaît comme un bon moyen en vue d’atteindre le meilleur équilibre entre ce qu’il est possible de faire institutionnellement et le respect des droits de la personne.

Quant à  la question de savoir si cette jurisprudence offrira une véritable limite aux pratiques anti-terroristes du gouvernement américain, celle-ci demeure toujours en suspens.

La profonde désaffection des juristes envers l’abstention électorale illustre le fait qu’elle est considérée comme un objet rétif à  une appréhension proprement juridique. N’étant pas la violation d’une règle juridique sanctionnable par un juge, le discours juridique semble condamné au silence. Soulignant les affinités électives entre le droit et l’abstention électorale, cette étude a précisément pour ambition de renverser une telle perspective en défendant la thèse de l’existence d’un discours juridique autonome sur cette thématique. Ainsi, elle montre que si politiquement l'abstentionnisme désigne l'attitude de celui qui n’exerce pas son droit de vote, juridiquement l’abstentionnisme désigne l’attitude d’un électeur qui exerce son droit de vote en ne votant pas, conformément à  la loi. En d’autres termes, l’abstention est un droit contenu dans le droit de vote dans la mesure où ce dernier n’est qu’une faculté de vote. Mettant en exergue une configuration paradoxale où existe une logique proprement juridique d’exclusion du vote obligatoire, mais où le droit ne peut que proposer le vote obligatoire pour lutter contre l’abstention électorale, cette étude défend l’idée, qu’étant une expression du droit de vote, l’abstention devrait donc en pure logique juridique être comptabilisée dans les calculs électoraux. Prolongeant cette équivoque en étendant l’investigation à  la question de la démocratie représentative, elle tend enfin à  démontrer que les abstentionnistes ne sont pas des ‘‘exclus’’ de la représentation en tant qu’ils sont représentés par les électeurs.

A la veille de la célébration par les Etats-Unis du bicentenaire de leur Constitution, s’est développé un mouvement plaidant en faveur de sa profonde modification et auquel on peut valablement attribuer la dénomination de « courant parlementariste ». Ses réformateurs ont entendu raviver le débat constitutionnel américain dont ils réduisaient la teneur à  deux caractéristiques : la célébration herméneutique de la Constitution et l’exégèse de la jurisprudence de la Cour suprême. L’ensemble de leurs analyses et propositions, nous avons voulu le rendre de façon systématique, en appréciant la qualité, la portée et l’opportunité des idées et arguments avancés. Il s’ouvre sur l’identification et la condamnation des travers inhérents au système de séparation des pouvoirs - les blocages récurrents entre les branches exécutive et législative, se poursuit avec l’examen des projets tendant à  leur prévention et à  leur résolution par des emprunts au régime parlementaire - respectivement l’introduction de procédures de collaboration et de neutralisation entre les deux pouvoirs et se termine par l’analyse des propositions visant à  altérer le contexte politique américain dans un sens favorable au succès des modifications proprement institutionnelles.

Gaston Jèze, juriste de la première moitié du XXe siècle, promeut le « positivisme sociologique » comme méthode d’étude du droit et des finances publiques. Fondant l’État sur la notion technique de service public, Jèze porte un regard critique sur le fonctionnement des institutions politiques de la IIIe République. Il milite pour un renforcement des pouvoirs du juge, figure supposée neutre et impartiale, mais il se heurte au problème du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois. La nature particulière de l’acte législatif rend poreuse la distinction entre technique et politique. Elle met du même coup en lumière les contradictions inhérentes au positivisme sociologique et souligne l’impossibilité d’abstraire absolument le droit de ses fondements politiques.