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Il manque à  la doctrine publiciste française une théorie des libertés publiques. Cette introduction au colloque de l’Institut Villey se veut un plaidoyer en faveur d’une telle théorie, qui doit s’adosser à  la fois à  une théorie de l’État, à  une théorie des droits (une dogmatique des libertés publiques) et à  une théorie des régimes politiques.

Le suffrage universel est l’apogée de la liberté politique. Mais ce suffrage universel est assez dangereux pour les libertés individuelles : l’approbation plébiscitaire des deux Bonaparte en administre la preuve. Les républicains en prennent conscience à  leurs dépens sous la seconde république. Mais l’on ne peut pas revenir sur cet acquis du suffrage universel. D’où cette difficulté, récurrente depuis la Révolution : comment concilier libertés individuelles et libertés politiques ?Nombre de libéraux républicains du Second Empire vont proposer de promouvoir, selon l’expression de Laboulaye, les « libertés sociales » (réunion, association…), c’est-à -dire des libertés individuelles qui ne se réalisent que de manière collective. Ce groupe, « corps intermédiaire » choisi et non subi par l’individu, est à  la fois un canal utile pour dériver l’impétueux flot démocratique et une école de l’altérité sociale. L’affinité idéologique ou religieuse favorise l’apprentissage de la bienfaisante différence dans la société civile, et détourne de l’opposition voire de l’hostilité qui caractérise la vie politique. Ainsi, les libertés sociales sont la condition d’une démocratie libérale mûrie, qui tourne le dos au repli sur soi des seuls droits individuels et à  l’emportement démocratique du suffrage universel.Ce programme libéral pensé sous le Second Empire sera mis en œuvre par la IIIe République.

Les philosophes éclectiques ont tâché de fonder philosophiquement les libertés issues de la Révolution française en les ancrant dans la nature morale de l’individu : ils entendaient à  la fois révéler la véritable nature des droits de l’homme, et donner au régime constitutionnel une assise idéologique solide. On trouve cependant deux variantes de cette pensée. La théorie de Victor Cousin est fondée sur une conception abstraite du choix moral, qui convient mal en fait à  une doctrine des libertés publiques. La théorie de Théodore Jouffroy pense en revanche la liberté comme un processus de réalisation progressive des facultés humaines : elle s’articule donc harmonieusement avec une théorie positive des libertés. Cette articulation est pleinement réalisée enfin par le juriste Pellegrino Rossi : celui-ci établit une correspondance entre le développement de la personnalité morale individuelle, et les formes juridiques qui garantissent ce développement au sein de l’Etat.

La thèse soutenue est que la société du spectacle (au sens de Guy Debord) recèle de nombreux et nouveaux dangers pour les libertés : multiplication des effets d’annonce qui tiennent lieu de politique, toute-puissance de la communication au détriment du fond, primauté du registre émotionnel. Face à  ces phénomènes, des citoyens de moins en moins éduqués, dépourvus de l’exigence requise pour aller au-delà  des apparences se montrent moins vigilants quant au sort concret des libertés. Sont déclinées quelques-unes des figures que revêt aujourd’hui la question des libertés publiques : généralisations abusives, notamment à  partir de faits-divers ; art du trompe-l’œil où le discours politique feint de renforcer la protection des libertés sans en rien faire ; dénonciation des atteintes aux libertés pour mieux laisser les choses en l’état ; retour de la posture autoritaire ; recours à  l’intimidation ; marginalisation des discours critiques ; camouflage des projets autoritaires.

Depuis le début des années 1990, les cours de « Libertés publiques » ont été progressivement renommés « Droit des libertés fondamentales ». Les titres des manuels ont suivi cette évolution, en réservant toutefois une place variable à  ces deux terminologies. Il convient alors de cerner de quels glissements de signification est porteur, et représenté comme porteur par la doctrine, le passage d’une terminologie à  l’autre tant du point de vue la dénotation que de la connotation des termes. Cette analyse ouvre alors des pistes de compréhension sur le caractère attractif ou répulsif que peut exercer telle ou telle qualification du champ des droits et libertés en France.

Dans un livre très séduisant, le philosophe R. Ogien applique aux questions de bioéthique son éthique minimaliste. L’article présente la thèse de l’auteur puis la critique en ce qu’elle se prive de penser la façon très spécifique dont l’Etat organise l’espace social et normatif autour des libertés corporelles. C’est en effet par le fait même que l’Etat libéral organise certaines pratiques (tout en en interdisant d’autres) qu’il se fait moral. On pourrait alors exiger de lui une éthique maximaliste qui expliciterait ses présupposés plutôt qu’elle ne les noierait dans des choix mal assumés.

L’idée du colloque est d’associer deux thématiques généralement présentées séparément. Il vise à  examiner les interactions entre un certain déficit théorique et la dégradation manifeste des libertés à  l’époque actuelle. On a ainsi examiné le caractère problématique du passage des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux », ainsi que les tendances lourdes à  rogner les libertés, qui font contraste avec les incantations rituelles sur l’Etat de droit. L’ensemble des analyses convergent pour mettre en valeur le caractère public des libertés, où s’unifient la lutte contre les pulsions répressives de l’Etat et les nécessités de la vie en commun. Les libertés apparaissent inséparables du système démocratique car, si l’homme a des droits, seul le citoyen a des libertés.

L’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution oblige à  s’interroger sur l’adéquation de la composition du Conseil constitutionnel aux fonctions de gardien des libertés qu’il revendique plus que jamais. Les trois nominations très « politiques » auxquelles il a été procédé en février 2010 soulignent davantage encore l’isolement du Conseil par rapport aux cours constitutionnelles européennes : absence d’exigence de compétences et d’expérience professionnelle en matière juridique de ses membres ; compétence de nomination détenue par trois autorités, dont le caractère totalement discrétionnaire n’est que très faiblement atténué par l’intervention des commissions parlementaires. S’y ajoutant la présence au sein du Conseil des anciens présidents de la République, membres de droit, comment soutenir la crédibilité d’une institution condamnée par la faiblesse de sa composition à  investir son secrétaire général d’un pouvoir considérable ?

Le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent s’agissant d’apprécier la constitutionnalité des amendements à  la constitution. Cette solution emporte l’approbation d’une partie importante de la doctrine, et ne se comprend qu’au regard de la conception de la constitution et du pouvoir constituant défendue par cette doctrine. Pourtant, le refus du C.C. de se prononcer sur la constitutionnalité des amendements constitutionnels ne signifie en rien que cette juridiction se soit tenue à  l’écart des importantes mutations connues par la constitution dans la période récente. Qui plus est, malgré leur concision, les décisions du C.C. font, en la matière, appel à  un langage spécifique, empreint d’essentialisme, qui mérite un examen approfondi. Par analogie avec les « clauses d’éternité » contenues dans certaines constitutions écrites, on se propose de parler à  ce sujet de « langage de l’éternité ».

(Conférence prononcée à  Jérusalem en avril 2010, et pré-publiée avec l’autorisation de l’Israel Law Review ; les citations sont faites conformément aux règles en cours dans les revues juridiques américaines, dites du blue book citation format.)

Revenant sur la jurisprudence Rekhou, le Conseil d’État, par son arrêt d’Assemblée, Mme Cheriet-Benseghir, accepte désormais d’apprécier si la condition de réciprocité prévue à  l’article 55 de la Constitution est ou non remplie. Cette solution, destinée à  satisfaire les exigences de la CEDH, peut apparaître comme un progrès puisqu’elle renforce le droit à  un procès équitable. Mais elle semble aussi présenter des inconvénients, ce qui est moins souvent souligné. En dehors des difficultés pratiques que le juge rencontrera vraisemblablement pour apprécier si un traité est appliqué par un État étranger, cette solution doit conduire le juge à  franchir la frontière qui sépare la justice de la politique diplomatique, et que nos juridictions nationales s’étaient traditionnellement efforcées de respecter.

Au sein des réflexions que suscite aux États-Unis la pratique du contrôle de constitutionnalité, la théorie dite processualiste occupe une place de choix. Cet article présente les polémiques suscitées par une de ses premières formulations, développée en 1959 par Herbert Wechsler.

Le discours du droit politique moderne se constitue en s’affranchissant de la tutelle de la tradition de la philosophie du droit. Mais quels seront le format et le fondement de ce discours qui propose de se passer de toutes les catégories de la tradition philosophique, mais qui en conserve l’ambition fondamentale qui était de justifier le droit ? Telle est la question qui agite l’œuvre de Friedrich Julius Stahl.

La science du droit constitutionnel a-t-elle besoin d’une théorie générale de l’Etat ou/et d’une théorie constitutionnelle ? A l’heure où le savoir traditionnel de la théorie générale de l’Etat traverse une crise existentielle, le présent article voudrait susciter et relancer un débat épistémologique qui, en France, à  l’inverse de l’Allemagne, est trop souvent escamoté. A ce titre, il présente une recension détaillée et critique du livre publié récemment par Matthias Jestaedt, Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortbestimmung der Verfassungstheorie (La Constitution derrière la Constitution. Un positionnement de la théorie constitutionnelle), F. Schöningh, Paderborn, 2009, dans lequel l’auteur, s’inspirant à  la fois du normativisme viennois et de la philosophie herméneutique, déploie une réflexion profonde sur l’objet, la méthode et la raison d’être de la théorie constitutionnelle.

La notion de reconnaissance peut apparaître comme centrale pour le droit politique. D’un point de vue collectif, pour qu’une constitution ait une réelle existence, il ne suffit pas chaque individu obéisse aux commandements de l’Etat : il faut aussi que les organes constitutionnels soient collectivement reconnus par les sujets. Dans ce premier article, on explore les principaux caractères de la reconnaissance en droit : à  l’inverse de l’annulation, véritable acte de déni juridique, la reconnaissance (de l’enfant naturel par son père, d’un Etat par un autre, etc.) revient à  faire advenir ce qui est dans l’ordre de ce qui doit être. Aussi, dans la reconnaissance et le déni juridiques, l’être et le devoir-être, loin d’être entièrement séparés l’un de l’autre, sont au contraire étroitement interdépendants : le fait ne peut être reconnu que dans la mesure où il se conforme au droit. Dans le cas contraire, il fait l’objet d’un déni qui conduit à  répudier ce qui est au nom de ce qui doit être. Au-delà  de la question de l’obéissance, propre à  la sphère normative, la reconnaissance pose donc, en termes de droit politique, la question de la légitimité, définie ici comme conformité de ce qui est avec ce qui doit être.

L’œuvre radicale du juriste italien Bruno Leoni est presque inconnue en France. Penseur à  contre-courant de son époque et de son environnement, il introduisit les méthodes de la pensée libérale économique dans la réflexion sur le droit. Sa défense de la liberté individuelle le conduit à  s’opposer à  l’État, au système représentatif et à  la démocratie procédurale et substantielle dont les logiques majoritaires lui apparaissent liberticides. Anti-normativiste, il est partisan d’un ordre spontané régulé par la logique d’un agir juridique libre, nostalgique d’un droit romain et britannique produit par les acteurs/agents et le juge. Promoteur d’une rationalité juridique axée sur le primat de la science économique, réfractaire à  toute forme de coercition, Leoni est porteur d’une pensée stimulante, déroutante et contradictoire.