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L’ebook téléchargeable du numéro 16 de Jus Politicum.

L’ouvrage de M. Loughlin, Foundations of Public Law, constitue un renouveau radical des études sur le droit public, par la conversion de celles-ci en une enquête interdisciplinaire sur le caractère politique de l’État. En mettant en rapport les concepts et discours du droit public et ceux de la théorie politique, Foundations explore le cœur du rapport entre juridique et politique, tel qu’il se modifie avec l’évolution de l’État moderne. Ce projet suscite un certain nombre de difficultés qui font ici l’objet d’un examen critique. Le potentiel émancipateur et normatif du droit public est-il négligé par l’ouvrage ? Saisit-il pleinement les forces matérielles agissantes, qui conditionnent l’évolution de l’État et de sa loi ? Le droit public, du moins dans son versant administratif, requiert-il véritablement une fondation ? Et, plus fondamentalement, la perspective même d’une enquête sur les fondations du droit public est-elle véritablement opportune en regard de la pluralité de ses formes ?

Cet article propose un aperçu des éléments-clés de la discipline de la jurisprudence politique. Il rend compte de la portée de concepts fondamentaux tels que la politique, l’État, la constitution, pour l’élaboration de l’autorité politique et examine, en particulier, la signification de différentes conceptions du pouvoir : la potestas, le pouvoir généré par le vivre ensemble et expérimenté comme un « pouvoir à » d’une part et, d’autre part, la potentia, comme capacité de réaliser certains effets visés et expérimenté comme « pouvoir sur ». L’article montre que la jurisprudence politique implique plus que le seul éclaircissement de certains principes du droit politique. Par nature, la jurisprudence politique exprime une tension insoluble entre différentes conceptions du droit et soutient que la réconciliation est transitoire, qu’elle est le résultat du jugement prudentiel.

Le droit public a un aspect fondationnaire et légitimant distinct de sa légalité propre. Cette fondation reconduit à l’idée de pouvoir constituant. Ce dernier est « pouvoir à », par distinction d’un « pouvoir sur », et il trouve s’enracine dans la génération intersubjective de la solidarité égalitaire. C’est ce que soutient l’ouvrage fondateur de M. Loughlin. Cet article montre toutefois qu’il y a de bonnes raisons de ne pas suivre jusqu’au bout l’idée schmittienne selon laquelle la prise de terres est l’origine du nomos et du politique, ainsi que son intégration dans le pouvoir constituant. Cet article soutient que la généalogie du politique et du pouvoir constituant va bien au-delà du nomos et de la prise de terres. Le processus qui conduit à aux ordres concrets des empires et des cités-États socialement différenciés sur la base de structures agraires n’est que l’une des multiples voies possibles de l’évolution, et l’État moderne est en réalité une réalisation très particulière de cette histoire, comme l’ont déjà montré Rousseau et Marx. Il s’ensuit que le « social » n’est pas seulement une menace pour le politique, mais également son champ d’effectuation, et qu’il y a un pouvoir constituant par delà l’État. Le « pouvoir à » constituant peut constituer un État, mais aussi bien une société sans État, et il constitue des formations politiques, juridiques et étatiques structurellement distinctes, comme la fondation de l’État cosmopolite de l’Église du XIIe siècle ou l’État démocratique moderne du XXe siècle, qui sont tous deux des États post-nomos.

La jurisprudence politique fournit une reconstruction des conditions de possibilité du droit public et une méthode pour l’étude de sa signification. Cet article se veut une évaluation critique de la jurisprudence politique, en partant d’abord de la compréhension de cette perspective comme étant l’un des derniers développements des conceptions informelles du constitutionnalisme moderne. Toutefois, en mettant en lumière les aspects concrets de l’ordre juridique au cœur de la jurisprudence politique, cet article montre que, en négligeant les processus matériels de subjectivation (et leurs conséquences sur la détermination des buts politiques ultimes), la jurisprudence politique contient, bien qu’elle en ait, un résidu de formalisme. Dans la dernière section, l’article propose, en guise de remède à ce déficit de matérialité, de prendre à la lettre l’idée de constitution matérielle en tant que point de départ pour l’analyse constitutionnelle.

En dépit des multiples qualités de Foundations of Public Law, la saisie, par Martin Loughlin, de l’idée de droit public est grevée de l’échec à concilier son usage de la compréhension moderne classique du droit public avec la conception libérale de l’État de droit. La compréhension moderne classique est subordonnée à une conception anti-féodale de la liberté, à ce que Skinner désigne comme l’idée pré-libérale de la liberté. Lui sont attachées l’idée selon laquelle c’est l’État qui rend possible un état de liberté, celle selon laquelle il ne saurait y avoir de liberté sous la règle féodale et lorsque n’existe pas un État comme système organisé des charges publiques. Dans la conception libérale, le rôle de la loi est de garantir une condition naturelle de liberté qui préexiste à l’État, et de prévenir la tendance de l’État à interférer avec ou à violer cette condition. La différence de ces deux conceptions a des conséquences sur la manière dont est comprise l’émergence du social. La conception moderne classique peut être modifiée et développée pour prendre en compte ce nouveau concept historique. Dans ce cas, on conçoit de nouveaux pouvoirs d’administration et de régulation qui relèvent de l’État dans son rapport au social, de telle sorte qu’ils s’articulent aux principes du droit public et en répondent. Toutefois, dans les termes de la conception libérale, l’émergence du social et ce qu’elle implique relativement au pouvoir étatique révèlent un ensemble de forces antagoniques aux principes du droit public, désormais interprété comme sauvegarde de la condition naturelle de liberté individuelle. Loughlin opte en faveur de cette dernière compréhension s’agissant de l’État administratif du XXe siècle, ce qui le conduit par là même à une perspective particulièrement libérale-conservatrice et pessimiste quant aux possibilités de l’État et du droit public contemporains.

Cet article s’intéresse à la thèse selon laquelle il est possible d’identifier une compréhension générale et substantielle du droit public qui a une portée significative pour inclure les cas singuliers de droit public au sein de juridictions ou communautés politiques particulières. Il s’appuie sur les arguments avancés par Martin Loughlin dans Foundations of Public Law en faveur d’une compréhension spécifique du droit public, mais également sur ceux qui sont défendus par Jack Goldsmith et Daryl Levinson, qui affirment que le « droit public » est ce qui est déterminant pour parvenir à l’existence d’un État bien ordonné et qui fonctionne convenablement. Certaines difficultés sont pointées s’agissant de l’usage théorique fait d’un concept uniforme de droit public et certaines objections faites aux arguments qui plaident en la faveur d’un tel concept, qui conduisent à une évaluation sceptique de la perspective d’un droit public qui réussirait là où l’idéologie a échoué.

Cet article porte sur la thèse de Martin Loughlin selon laquelle le droit public est un procédé fondationnaire. De fait, l’histoire du droit administratif, britannique comme française, ne semble pas correspondre à ce schéma. Il s’agit bien plutôt d’un procédé non-fondationnaire, qui prend son origine dans la jurisprudence et un procédé « dérogatoire » relativement au droit privé. Cet article s’appuie sur l’examen comparatif de deux principaux systèmes législatifs : le Royaume-Uni et la France. L’émergence du droit administratif de ces deux pays est rapidement esquissée afin d’asseoir la thèse selon laquelle le droit administratif n’est pas subordonné à une « fondation » ou, si on concède que tel est le cas, il faut alors dire qu’il relève d’une fondation d’un type très particulier.

Cet article propose une théorie déontique-axiomatique de la décision en contexte fédéral, qui pose en fait les jalons d’une philosophie politico-juridique du fédéralisme. Son auteur y plaide en faveur de l’intégration d’une telle approche dans la réflexion juridique, et plus particulièrement judiciaire, sur ce type de régime politique. Allant à l’encontre des courants de pensée dominants, il y soutient que le fédéralisme ne devrait pas être réduit à un rôle le cantonnant à servir d’instrument à la mise en œuvre de valeurs qui lui sont externes. Il affirme ainsi qu’il est possible d’identifier des valeurs inhérentes au fédéralisme qui peuvent être opérationnalisées, en tenant compte des variations de contextes, en tant que principes juridiques lorsqu’un décideur doit déterminer l’issue d’un différend lié au fédéralisme.

Cet article vise à proposer une nouvelle interprétation de la question de la répartition des compétences dans un système fédéral. Alors que l’interprétation dominante, reposant sur le paradigme de l’État fédéral, envisage exclusivement cette question sous l’angle de la répartition du pouvoir législatif telle qu’elle est organisée par une constitution, la vision ici proposée dans le présent article consiste à élargir l’étude à l’ensemble des systèmes fédéraux (dans le cadre d’une théorie de la Fédération) et à proposer une acception plus étroite du terme de compétences qui est essentiellement le champ d’application d’un pouvoir.

Présentation du cours inédit de R. Capitant : « Fédéralisme et démocratie »

Dans ce texte, René Capitant propose, à partir d’une relecture de Rousseau, une définition de la démocratie conçue principalement comme un idéal politique, et fondée sur l’idée d’autonomie et sur celle d’égalité. Il entend ensuite démontrer l’existence d’un rapport intrinsèque entre les notions de démocratie et de fédéralisme. La démocratie appelle en quelque sorte le fédéralisme pour être parachevée tandis que le fédéralisme, pour être légitime, doit être démocratique. Cette démonstration contient une double implication : d’une part, entre la forme d’État unitaire centralisé est antinomique à la démocratie et, d’autre part, le fédéralisme européen envisagé par les Pères fondateurs de l’Europe repose sur une conception non pas démocratique mais technocratique.

Commentaire des cours inédits de R. Capitant, « Fédéralisme et démocratie »

Comment expliquer que l’Angleterre du XVIe siècle, profondément marquée dans ses structures politiques, économiques et sociales par le catholicisme romain s’en soit soudain défaite au profit de l’établissement d’une Église nationale ? Plus schismatique qu’hérétique, provoquée par les amours contrariés d’un roi de la Renaissance et facilitée par les écarts et les excès du clergé traditionnel, la Réforme henricienne ne peut être comprise qu’au regard du rôle central joué par l’institution parlementaire. Henry VIII, conscient que la Chambre des Communes est prompt à exprimer la lassitude croissante qu’éprouvent les classes commerçantes et industrielles face au joug religieux, n’hésite pas en effet à encourager, pour mieux l’encadrer, la montée en puissance du Parlement. C’est avec l’appui de ce dernier que s’effectue le passage du particulier au général, d’une demande d’annulation de mariage à un assaut contre l’ensemble des prérogatives pontificales. Il apparaît alors progressivement comme un instrument utile susceptible de favoriser le maintien, voire le renforcement, de la prérogative royale. Dès lors, si la place centrale qu’occupe le Parlement au sein des institutions anglaises ne sera véritablement assurée qu’avec le Bill of Rights de 1689, le Parlement de la Réforme n’en constitue pas moins un premier pas, ambivalent mais précoce, dans cette direction.

Jean Casimir-Perier, Notes sur la Constitution de 1875, texte établi et introduit par E. Lemaire, Paris, Dalloz, 2015

Recension de A. Tomkins & P. Scott (eds.), Entick v. Carrington: 250 Years of the Rule of Law, Oxford, Hart Publishing, 2015.

Volker Neumann, Carl Schmitt als Jurist, Tübingen, Mohr Siebeck, 2015

Recension de S. Cassese, Dentro la corte. Diario di un giudice costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2015.

Recension de Nicolas Roussellier, La force de gouverner. Le pouvoir exécutif en France XIXe-XXIe siècles, Paris, Gallimard, 2015

J.-M. Blanquer & M. Milet, L’invention de l’État. Hauriou et Duguit et la naissance du droit public moderne, Paris, Odile Jacob, 2015.

Recension de F. Savonitto, Les discours constitutionnels sur la « violation de la Constitution » sous la Ve République, Paris, LGDJ, 2013

L’étude de la question du droit à l’autodétermination de la Catalogne convoque plusieurs des grandes problématiques théoriques qui animèrent et qui continuent d’animer une partie de la doctrine constitutionnelle française et étrangère. La notion de constitution, la place de la justice constitutionnelle ou encore  l’opposition entre droit positif et droit naturel sont, en effet, autant de problématiques que le sujet impose de traiter. La présente contribution confronte une réalité inédite, celle de l’apparition du sécessionnisme catalan, à un concept peu connu et peu étudié – du moins en doctrine française et espagnole – qu’est le conflit constitutionnel. L’objectif étant, d’une part, de rationaliser le réel en usant d’une grille d’analyse théorique et, d’autre part, de contribuer à la recherche d’une définition de cette notion de conflit constitutionnel qui reste, pour l’heure, largement incertaine.

La Constitution de la IVe République crée un nouvel organe dans l’organisation républicaine, le Comité constitutionnel, auquel est confiée une certaine mission de contrôle de constitutionnalité des lois. Or, l’idée de contrôle de constitutionnalité des lois ne va pas de soi à cette époque. En effet, le principe même du Comité constitutionnel est très controversé lors les débats constituants de 1945-1946, et c’est donc selon des modalités très encadrées que cet organe s’inscrit finalement dans les mécanismes institutionnels français. Souvent étudié aujourd'hui comme un organe de contrôle peu effectif, l’étude de son fonctionnement et de son action montre pourtant que le Comité constitutionnel n’a pas été sans influence sur l’esprit du droit constitutionnel de la IVe République et sur la naissance de notre actuel Conseil constitutionnel.